ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 вересня 2021 року 
м. Київ

Справа №  916/2917/20 

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
Волковицька  Н.  О. – головуючий, Могил С. К., Случ О. В.,  
секретар судового засідання – Мельникова  Л.  В.,
розглянув касаційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Фірма Інтертрейд"
на постанову Південно-західного апеляційного господарського суду від 14.04.2021 (Савицький Я. Ф. – головуючий, судді Головей В. М., Разюк Г. П.) у справі
за позовом Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону в інтересах держави в особі Міністерства оборони України
до 1) Південного управління капітального будівництва Міністерства оборони України,
2) Товариства з обмеженою відповідальністю "Фірма Інтертрейд",
3) Товариства з обмеженою відповідальністю "Проект-Актів",
4) Приватного підприємства "ДОРАГРОБУД-14"
про визнання договору та угоди недійсними,
(У судове засідання з`явилися представники: Міністерства оборони України – Плаксін  М. М., Товариства з обмеженою відповідальністю "Фірма Інтертрейд" – Бароєв  Ф. С., ОСОБА_1 та керівник – Малофеєв В. О., прокурор Ющенко М. А.)
ВСТАНОВИВ:
1.  Короткий зміст і підстави позовних вимог 
1.1. У жовтні 2020 року Спеціалізована прокуратура у військовій та оборонній сфері Південного регіону звернулася до Господарського суду Одеської області з позовною заявою в інтересах держави в особі Міністерства оборони України до Південного управління капітального будівництва Міністерства оборони (далі – Південне УКБ МОУ), Товариства з обмеженою відповідальністю "Фірма Інтертрейд" (далі – ТОВ "Фірма Інтертрейд")  та Приватного підприємства "Проект-Актів" (далі – ПП "Проект-Актів"), в якій просила суд визнати недійсними:
- Договір від 05.07.2016 № 303/36/385УКБ про будівництво багатоквартирних житлових будинків на вул. Маршала Жукова, 116-б у м. Одесі, укладений між Південним УКБ МОУ та ТОВ "Фірма Інтертрейд"; 
- угоду від 04.04.2018 № 303/36/4 про заміну сторони у зобов`язанні за Договором №303/36/385УКБ від 05.07.2016 про будівництво багатоквартирних житлових будинків на вул. Маршала Жукова, 116-Б у м. Одесі, укладеним між УКБ МОУ та ТОВ "Фірма Інтертрейд", на ПП "Проект-Актів".
Ухвалою суду від 11.01.2021 залучено до участі у справі у якості співвідповідача Приватне підприємство "ДОРАГРОБУД-14" (далі – ПП "ДОРАГРОБУД-14").
Позовні вимоги обґрунтовані тим, що вищенаведені оспорюваний Договір та угода до нього укладені особою, яка не мала необхідного обсягу цивільної дієздатності. Крім того, прокурором було зазначено, що Договір від 05.07.2016 № 303/36/385УКБ був укладений без проведення відповідного конкурсу, що суперечить ст.ст. 203,215 Цивільного кодексу України (далі – ЦК України), ст. 179 Господарського кодексу України, Порядку організації будівництва житла для військовослужбовців та членів їх сімей на земельних ділянках, що належать до земель оборони, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 06.07.2011 №715 та є підставою для визнання вказаних документів недійсними.
2.  Фактичні обставини справи, встановлені судами
2.1.  Як установили суди попередніх інстанцій і свідчать матеріали справи, Одеському військовому округу належить земельна ділянка аеродрому Шкільний, розташована у м. Одеса, пр. Небесної Сотні, яка перебуває на обліку Квартирно - експлуатаційного відділу міста Одеси та закріплена за військовою частиною НОМЕР_1 , на зазначеній земельній ділянці розташовано військове містечко №10 із об`єктами нерухомого військового майна. Наведена земельна ділянка військового містечка №10 належить до категорії земель оборони та належить на праві власності державі в особі Кабінету Міністрів України.
Міністерством оборони України було створено Південне УКБ МОУ, Положення про яке було затверджено наказом від 16.06.2003 №21.
На підставі рішення Міністра оборони України від 09.11.2004 "Про надання права замовникам капітального будівництва МО України на проектування та забудову територій військових містечок Міністерства оборони України у місті Одесі", військова частина НОМЕР_1 передала, а Південне УКБ МОУ прийняло частину земельної ділянки військового містечка № НОМЕР_2 (м. Одеса, пр. Маршала Жукова (зараз пр. Небесної Сотні)) площею 5 га з розташованими на ній будівлями та спорудами для здійснення будівництва житла для безквартирних військовослужбовців відповідно до чинного законодавства, що підтверджується актом приймання-передачі від 10.05.2005, погодженим заступником командувача військами Південного ОК по будівництву та розквартируванню військ-начальником управління, затвердженого командиром військової частини НОМЕР_3 . 
Рішенням Одеської міської ради від 10.09.2015 № 7090-VІ надано дозвіл Південному УКБ МОУ на розробку проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки орієнтовною площею 5 га, за адресою: м. Одеса, пр. Маршала Жукова (територія військового містечка №10) для розміщення та постійної діяльності підрозділів Збройних Сил України. 
За вказаною земельною ділянкою зарезервовано адресу: м. Одеса, просп. Маршала Жукова, 116-б, після виготовлення документації із землеустрою, визначення площі земельної ділянки, земельній ділянці площею 3,7 га присвоєно кадастровий номер 5110136900:14:006:0028. 
05.07.2016 між Південним УКБ МОУ та ТОВ "Фірма Інтертрейд" укладено Договір №  303/36/385УКБ про будівництво багатоповерхових житлових будинків по вул. Маршала Жукова, 116-б у м. Одеса (Договір).
Згідно з п. 1.1. Договору, його предметом є співпраця і участь сторін у будівництві багатоповерхових житлових будинків по вул. Маршала Жукова, 116-б; передача Південним УКБ МОУ ТОВ "Фірма Інтертрейд" передбачених цим Договором функцій замовника щодо проектування, будівництва, реалізації майнових прав та об`єкти нерухомого майна, що будуть створені в майбутньому, введення в експлуатацію, оформлення права власності.
Для цього ТОВ "Фірма Інтертрейд" надається право укладати Договори купівлі-продажу нерухомого майна (квартири та ін.), яке буде створено в майбутньому, із юридичними та фізичними особами, приймати від них оплату, виконувати будівельно-монтажні роботи та інші зобов`язання, оформлення права власності згідно умов укладених договорів.
Вартість частини Об`єкта (право власності ТОВ "Фірма Інтертрейд" на частину Об`єкта) вважатиметься оплаченою ТОВ "Фірма Інтертрейд" у повному обсязі через інвестування ТОВ Фірма Інтертрейд у будівництво Об`єкта і виконання Товариством частини функцій замовника.
У п. 1.5 Договору сторони домовилися, що Південне УКБ МОУ передає, а ТОВ "Фірма Інтертрейд" бере на себе зобов`язання здійснювати функції замовника щодо проектування, будівництва, реалізації майнових прав Південного УКБ МОУ на нерухомість, що буде створена у майбутньому, введення її в експлуатацію, оформлення права власності на об`єкта будівництва та його частини за Південним УКБ МОУ та ТОВ Фірма Інтертрейд визначені виключно цим Договором, зокрема, але не обмежуючись.
Фактична площа Об`єкта буде встановлена на підставі обмірів, виконаних сертифікованим спеціалістом з технічної інвентаризації (виготовлення технічної інвентаризації на нерухомість) після завершення будівництва та прийняття Об`єкта в експлуатацію. 
За умовами п.1.5.2 Договору ТОВ "Проект Актів" отримало повноваження на укладання будь-яких угод на виконання цього договору з підрядниками, субпідрядниками, проектними організаціями, міськими службами, постачальниками будівельних матеріалів, обладнання та комплектуючих на умовах, визначених ТОВ "Проект-Актів" на власний розсуд.
Кількість квадратних метрів загальної площі житла, що підлягає отриманню Південним УКБ МОУ після завершення будівництва, визначається за опосередкованою вартістю новозбудованого житла для Одеської області (п. 2.1 Договору).
Пунктом 3.1 Договору встановлено, зокрема, що обсяг інвестицій визначає ТОВ "Фірма Інтертрейд" після коригування витрат Товариства, пов`язаних з будівництвом. При цьому, за даним пунктом Договору Південне УКБ МОУ за довіреністю Міністерства оборони України, має пріоритетне право участі у фінансуванні будівництва об`єкту за умови передбачення та виділення фінансового ресурсу на будівництво цього об`єкту у відповідному бюджетному році за рахунок державних капітальних вкладень за бюджетною програмою КПКВ 2101190 Будівництво (придбання) житла для військовослужбовців Збройних Сил України. Кількість квадратних метрів загальної площі житла, що підлягає отриманню Південним УКБ МОУ після завершення будівництва визначається за опосередкованою вартістю новозбудованого житла для Одеської області, яка встановленим порядком визначена Мінрегіонбудом на момент здійснення фінансування (пайового внеску).
Згідно з п. 3.4 Договору після завершення будівництва, введення Об`єкта в експлуатацію та підписання акта приймання-передачі, та розподілу Об`єкту Південне УКБ МОУ отримає загальну площу житла (квартир) для заселення військовослужбовців Збройних Сил України в кількості 10% від загальної площі збудованого житла.
Умовами пунктів 4.1.2 Договору встановлено право ТОВ "Фірма Інтертрейд" щодо залучення співінвесторів до фінансування Об`єкту будівництва, а відповідно до п. 4.4.4 Договору ТОВ "Фірма Інтертрейд" зобов`язано здійснювати інвестування за Договором в обсягах, строки та на умовах визначених цим Договором.
У свою чергу, ТОВ "Фірма Інтертрейд" набуває право власності на весь Об`єкт без урахування тієї частини, яка за умовами Договору передається Південному УКБ (п. 3.7 Договору).
У подальшому, 04.04.2018 між Південним УКБ МОУ, ТОВ "Фірма Інтертрейд" та ПП "Проект-Актів" було укладено Угоду № 303/36/4 про заміну сторони у зобов`язанні за Договором №303/36/385УКБ про будівництво багатоповерхових житлових будинків по вул. М. Жукова, 116-б у м. Одеса, відповідно до п.2 якої після підписання сторонами цієї Угоди ПП "Проект-Актів" є повним правонаступником ТОВ "Фірма Інтертрейд" як сторони за Договором і приймає на себе в повному обсязі всі права та обов`язки сторони, визначені Договором №303/36/385УКБ (далі - Угода №303/36/4).
07.02.2020 між Південним УКБ МОУ, ТОВ "Проект-Актів" та ПП "ДОРАГРОБУД-14" було укладено Угоду №303/36/5 про заміну сторони у зобов`язанні за Договором №303/36/385УКБ від 05.07.2016, згідно із якою усі права та обов`язки ТОВ "Проект-Актів" за вказаним Договором набуває ПП "ДОРАГРОБУД-14".
Відповідно до витягу з журналу реєстрації договорів Південного УКБ МОУ, 05.07.2016 у цьому журналі за порядковим номером 385 зареєстровано Договір від 05.07.2016 №  303/36/385УКБ. 
У матеріалах справи наявна копія довіреності від 10.06.2016 № 220/252/д, відповідно до якої Міністерство оборони України, зокрема, надає начальнику Південного УКБ МОУ Мироненко А.Г. підписувати від імені Міноборони України договори та додаткові угоди щодо будівництва (реконструкції) житлових об`єктів, фінансування яких здійснюється в межах бюджетних асигнувань відповідно до розпорядження КМУ від 11.05.2016 №  352-р "Про розподіл коштів, передбачених у державному бюджеті за програмою 2101190 "Будівництво (придбання) житла для військовослужбовців Збройних Сил України" на 2016 за погодженням з начальником Головного квартирно-експлуатаційного управління Збройних Сил України. До переліку таких об`єктів за вказаною довіреністю належить і 80-квартирний житловий будинок у м. Одеса (пр-т М. Жукова, поза майданчикові інженерні мережі, шифри О-10-1, О-10-інж).
При цьому, для виконання цих повноважень Мироненку А.Г. надається право вчиняти таки дії: підписувати акти прийому-передачі проектно-кошторисної документації, акти приймання виконаних будівельних робіт за формою КБ-2в, довідки про вартість виконаних будівельних робіт за формою КБ-3, декларації про готовність об`єкта до експлуатації, акти прийому-передачі кватир під заселення до квартирно-експлуатаційних органів Збройних Сил України, проводити передачу новозбудованого житла в комунальну власність у встановленому законом порядку тощо.
Також у матеріалах справи наявний лист Головного квартирно-експлуатаційного управління ЗСУ від 10.04.2017 № 303/8/32/338, адресованого Південному УКБ МОУ та ТОВ "Фірма Інтертрейд", в якому зазначено, що Головне КЕУ ЗСУ не заперечує проти реалізації Договору про будівництво багатоповерхових житлових будинків по вул. Маршала Жукова, 116-б у м. Одеса, проект якого наданий на погодження Південним УКБ МОУ. 
У листі зазначено, що погоджується реалізація Договору, у встановленому законодавством порядку та за не бюджетні кошти.
Вказаний лист підписаний Заступником начальника Головного КЕУ ЗСУ Каюном Ю.В.
Апеляційний господарський суд також встановив, що лист начальника Головного управління майна та ресурсів Міністерства оборони України від 04.01.2021 № 503/25/2, не містить відомостей про надання заступнику начальника Головного КЕУ повноважень на погодження проекту договору про будівництво житлових будинків за адресою: просп. Маршала Жукова, 116-б, м. Одеса.
У матеріалах справи міститься розпорядження Кабінету Міністрів України від 22.05.2013 №666-р "Про погодження Переліку земельних ділянок, що належать до земель оборони, на яких планується будівництво житла для військовослужбовців та членів їх сімей із залученням не бюджетних коштів", згідно із яким відсутня земельна ділянка, на якій за спірним Договором має будуватися житловий будинок.
ТОВ "Фірма Інтертрейд" у відзиві на позовну заяву та ТОВ "Проект-Актів" у клопотанні вказували на сплив позовної давності з огляду на те, що Міністерство оборони України знало та/або могло знати про укладення спірного договору, оскільки Південне УКБ МОУ, яке є стороною договору, виконувало свої функції як замовника Міністерства оборони України, а позивач був зобов`язаний здійснювати своєчасний, повний та достовірний контроль за обліком, цільовим використанням та збереженістю військового нерухомого майна. Проявивши розумний рівень добросовісності, позивач міг дізнатися про порушення власного права. 
3.  Короткий зміст судових рішень у справі
3.1.  Рішенням Господарського суду Одеської області від 08.02.2021 у справі №  916/2917/20 у задоволені позову Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону в інтересах держави в особі Міністерства оборони України відмовлено у повному обсязі.
Рішення суду мотивовано тим, що договір від 05.07.2016 № 303/36/385УКБ  є змішаним, а відповідно Положення про Південне УКБ МОУ, затвердженого Наказом Міністерства оборони України від 16.06.2003 № 21 та довіреності Міністерства оборони України від 10.06.2016 №220/252/д, начальник Південного УКБ МОУ мав повноваження на укладення з ТОВ "Фірма Інтертрейд" спірного Договору від 05.07.2016 №303/36/385УКБ. Дія Порядку організації будівництва житла для військовослужбовців та членів їх сімей на земельних ділянках, що належать до земель оборони, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 06.07.2011 №715, відповідно до п.3 якого будівництво житла здійснюється на конкурсних засадах, не поширюється на Договір №303/36/385УКБ від 05.07.2016. Враховуючи, що вимога про визнання недійсної угоди №303/36/4 від 04.04.2018 про зміну сторони у зобов`язанні за Договором №303/36/385УКБ від 05.07.2016 заявлена прокурором як похідна від вимоги про визнання недійсним Договору №303/36/385УКБ від 05.07.2016, суд першої інстанції вказав, що підстави для визнання недійсними наведених Договору та угоди до нього відсутні.
3.2. Постановою Південно-західного апеляційного господарського суду від 14.04.2021 у справі №  916/2917/20 рішення Господарського суду Одеської області від 08.02.2021 скасовано. Позов задоволено. 
Постанова аргументована тим, що з умов спірного Договору № 303/36/385УКБ слідує, що замовником будівництва житла є не Міністерство оборони України, а Південне УКБ МОУ, що є порушенням Порядку організації будівництва житла для військовослужбовців та членів їх сімей на земельних ділянках, що належать до земель оборони. Положення про Південне УКБ МОУ не містить норм, які уповноважують Південне УКБ МОУ (в особі його начальника) без узгодження з Міністерством оборони України укладати договори про будівництво житла із залученням небюджетних коштів, а також діяти від імені Міністерства оборони України під час укладення таких договорів. Навпаки, відповідно до інформації, зазначеної у листах Головного управління майна та ресурсів МОУ від 17.07.2020 № 503/24/4988 та від 04.01.2021 №  503/25/2, які наявні в матеріалах справи, Міністерство оборони України не погоджувало питання укладення оскаржуваного Договору та змін до нього, вказаний Договір не перебуває на обліку взятих позивачем у даній справі зобов`язань. У матеріалах справи відсутні докази того, що Міністерство оборони України та Головне квартирно-експлуатаційне управління Збройних Сил України надавали Південному УКБ МОУ погодження на укладення спірного Договору від 05.07.2016 №303/36/385УКБ. 
З тексту спірного Договору вбачається, що від імені Південного УКБ МОУ Договір підписано начальником Мироненко Андрієм Григоровичем. Місцевим господарським судом визнано копію довіреності Міністерства оборони України від 10.06.2016 №220/252/д належним доказом щодо наявності повноважень у начальника Південного УКБ МОУ Мироненка А.Г. на підписання від імені Міністерства оборони України спірного Договору та Угоди до нього.  За текстом вказаної довіреності відповідні повноваження начальнику Південного УКБ МОУ Мироненку  А.Г. надавались стосовно об`єктів, фінансування яких здійснюється в межах бюджетних асигнувань відповідно до розпорядження Кабінету Міністрів України від 11.05.2016 № 352-р Про розподіл коштів, передбачених у державному бюджеті за програмою 2101190 Будівництво (придбання) житла для військовослужбовців Збройних Сил України на 2016 рік, за погодженням з начальником Головного квартирно-експлуатаційне управління Збройних Сил України, що розташовані, зокрема, за адресою: м. Одеса, пр-т Маршала Жукова, - 80- квартирний житловий будинок, позамайданчикові інженерні мережі (шифри О-10-1, О-10-інж). Однак, предметом спірного Договору від 05.07.2016 №303/36/385УКБ не є будівництво 80-квартирного житлового будинку, позамайданчикових інженерних мереж за шифрами О-10-1, О-10-інж.; відповідно до умов вказаного Договору будівництво здійснюється за рахунок не бюджетних коштів, а інвестицій ТОВ "Фірма Інтертрейд" і у матеріалах справи відсутні будь-які докази бюджетного фінансування з метою виконання умов Договору від 05.07.2016 № 303/36/385УКБ; доказів відповідного погодження Договору від 05.07.2016 № 303/36/385УКБ начальником Головного КЕУ у матеріалах також не міститься.
Крім того, вищевказана довіреність надавала повноваження начальнику Південного УКБ МОУ укладати договори про будівництво житлових будинків за рахунок бюджетних коштів та, відповідно, до умов Закону України "Про публічні закупівлі". Але, процедура закупівлі відповідно до вимог Закону України "Про публічні закупівлі" перед укладенням Договору від 05.07.2016 № 303/36/385УКБ не проводилась, оскільки жодного доказу на підтвердження дотримання умов та процедур закупівлі до матеріалів справи не надано.
Відповідно до вищевказаної довіреності, для виконання повноважень щодо укладання договорів про будівництво житлових будинків Мироненку А.Г. надається право вчиняти таки дії: підписувати акти прийому-передачі проектно-кошторисної документації, акти приймання виконаних будівельних робіт за формою КБ-2в, довідки про вартість виконаних будівельних робіт за формою КБ-3, декларації про готовність об`єкта до експлуатації, акти прийому-передачі кватир під заселення до квартирно-експлуатаційних органів Збройних Сил України, проводити передачу новозбудованого житла в комунальну власність у встановленому законом порядку тощо. Жодного посилання на надання права начальнику Південного УКБ МОУ саме укладати договори на відповідне будівництво у вказаній довіреності не міститься. Таким чином, довіреність Міністерства оборони України від 10.06.2016 №220/252/д не уповноважувала начальника Південного УКБ МОУ укладати Договір від 05.07.2016 №303/36/385УКБ.
Відсутні підстави вважати лист Головного квартирно-експлуатаційного управління ЗСУ №  303/8/32/338 погодженням питання щодо укладення оскаржуваного Договору з огляду на те, що вказаний лист датується 10.04.2017, тоді як спірний Договір №  303/36/385УКБ укладений 05.07.2016, тобто майже на рік раніше листа Головного КЕУ ЗСУ, на який послався суд першої інстанції як на схвалення спірного Договору.
Договір від 05.07.2016 № 303/36/385УКБ укладено з порушенням вимог Порядку організації будівництва житла для військовослужбовців та членів їх сімей на земельних ділянках, що належать до земель оборони, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 06.07.2011 №715. У матеріалах справи не міститься доказів щодо передбаченого бюджетного фінансування за спірним Договором. Більш того, бюджетне фінансування з метою виконання умов Договору від 05.07.2016 №303/36/3 85УКБ не здійснювалось та не могло здійснюватися, адже умовами цього Договору не визначено строки та суму такого бюджетного фінансування. Будь-які процедури закупівель робіт з будівництва житлового будинку на земельній ділянці за адресою: м. Одеса, вул. Маршала Жукова, 116-б за бюджетні кошти ані Міноборони , ані Південним УКБ МОУ в 2016 році не проводились.
Також  апеляційний господарський суд відмовив у задоволенні клопотань щодо спливу позовної давності, оскільки про порушення свого права внаслідок укладення Договору №  303/36/385УКБ та змін до нього Міністерство оборони України дізналося (могло дізнатися) лише після отримання листа Військової прокуратури Південного регіону України від 10.06.2020 № 05/3-1928вих-20. 
4. Узагальнені доводи особи, яка подала касаційну скаргу
4.1. ТОВ "Фірма Інтертрейд" звернулося до Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду із касаційною скаргою, в якій просить постанову апеляційного господарського суду скасувати та залишити в силі рішення суду першої інстанції. 
Підставою касаційного оскарження є пункт 1 частини 2 статті 287 ГПК України. 
Обґрунтовуючи підставу оскарження, передбачену пунктом 1 частини 2 статті 287 ГПК України, заявник вважає, що судом не враховано висновок Верховного Суду, зазначений у постанові від 29.08.2018 у справі № 914/1470/17 щодо застосування практики Європейського суду з прав людини у справі "Рисовський проти України" від 20.10.2011 та внаслідок прийняття оскаржуваної постанови безпідставно порушено справедливий баланс між інтересами держави та інтересами осіб, яких вони стосуються. 
Судом апеляційної інстанції застосовано приписи статей 256, 257, 261 ЦК України без урахування висновків Верховного Суду викладених у постановах від 06.06.2018 у справі № 372/1387/13, від 06.06.2018 у справі № 367/2271/15, від 19.11.2019 у справі № 910/16827/17, від 05.02.2020 у справі № 911/2191/16, від 17.10.2018 у справі №  362/44/17, від 01.10.2020 у справі № 912/1672/18, від 30.01.2019 у справі №  916/1326/17, від 30.01.2019 у справі № 916/3171/15, від 16.01.2019 у справі №  910/15944/17. На думку заявника, загальна позовна давність для звернення із позовом минула через 3 роки після схвалення Міністерством оборони України спірного договору 10.04.2017, дати листа заступника начальника Головного квартирно-експлуатаційного управління Збройних Сил України. Під час апеляційного розгляду справи судом не надано оцінки наявності у Міністерства оборони України процесуальної дієздатності для здійснення своєчасного судового розгляду. Крім того, позивач був зобов`язаний здійснювати контроль за використанням та збереженістю земель оборони. 
Не враховано висновки Верховного Суду, викладені у постановах від 25.08.2020 у справі № 910/12285/18, від 01.11.2018 у справі № 910/18770/17 щодо участі у справі прокурора в якості позивача та вважає, що відсутні докази бездіяльності Міністерства оборони України щодо захисту інтересів держави. На думку заявника, якби мали місце обставини щодо неналежного виконання посадовими особами Міністерства оборони України своїх повноважень, що призвели до порушення інтересів, органи прокуратури мали б ініціювати притягнення таких винних осіб до відповідальності, передбаченої кримінальним законом та отримати в суді відповідні обвинувальні вироки. 
Крім того, на розгляді Господарського суду Одеської області перебуває справа № 916/2694/20 за позовом Південного управління капітального будівництва Міністерства оборони України щодо розірвання спірного договору, а прокуратура лише дублює доводи та підстави позову у зазначеній справі. З наведеного слідує, що Міністерство оборони України самостійно реалізує процесуальні права та представляє інтереси держави. 
Також суд неправильно дослідив та оцінив обставини щодо визнання недійсним спірного договору.
4.2. У відзивах на касаційну скаргу прокурор та Міністерство оборони України вказують на безпідставність доводів скаржника та просять залишити без змін оскаржувану постанову. 
5.  Позиція Верховного Суду 
5.1.  Заслухавши суддю-доповідача, дослідивши наведені у касаційній скарзі доводи, перевіривши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судом апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права, Верховний Суд вважає, що касаційна скарга не підлягає задоволенню з огляду на таке.
5.2. Відповідно до статті 300 ГПК України переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права. Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.
5.3. Предметом позовних вимог є визнання недійсними договору від 05.07.2016 № 303/36/385УКБ та угоди від 04.04.2018 № 303/36/4.
5.4. Здійснюючи розгляд справи № 916/2917/20 та задовольняючи позовні вимоги, апеляційний господарський суд зазначив, що з умов спірного договору слідує, що замовником будівництва житла є не Міністерство оборони України, а Південне УКБ МОУ, що є порушенням Порядку організації будівництва житла для військовослужбовців та членів їх сімей на земельних ділянках, що належать до земель оборони. Положення про Південне УКБ МОУ не містить норм, які уповноважують Південне УКБ МОУ (в особі його начальника) без узгодження з Міністерством оборони України укладати договори про будівництво житла із залученням небюджетних коштів, а також діяти від імені Міністерства оборони України під час укладення таких договорів. Жодного посилання на надання права начальнику Південного УКБ МОУ саме укладати договори на відповідне будівництво у довіреності Міністерства оборони України від 10.06.2016 №220/252/д не міститься, як і не уповноважено нею начальника Південного УКБ МОУ укладати договір від 05.07.2016 №303/36/385УКБ. З урахуванням встановлених обставин, суд апеляційної інстанції зазначив, що договір від 05.07.2016 № 303/36/385УКБ укладено з порушенням вимог Порядку організації будівництва житла для військовослужбовців та членів їх сімей на земельних ділянках, що належать до земель оборони, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 06.07.2011 №715.
5.5. У свою чергу, посилаючись на висновок Верховного Суду, зазначений у постанові від 29.08.2018 у справі № 914/1470/17, заявник вважає, що судом не застосовано практику Європейського суду з прав людини у справі "Рисовський проти України" від 20.10.2011 та безпідставно порушено справедливий баланс між інтересами держави та інтересами осіб, яких вони стосуються. Однак колегія суддів зауважує, що у справі № 914/1470/17, скасовуючи рішення судів попередніх інстанцій, Касаційний господарський суд у складі Верховного Суду зауважив, що  суди не врахували практики Європейського суду з прав людини у справі "Рисовський проти України" та не перевірили доводи відповідача про відсутність порушень закону саме з його боку при укладенні оспорюваного договору та про те, що внаслідок задоволення позову всі негативні наслідки дій держави будуть покладені на нього. Однак, як слідує із матеріалів справи та змісту скарги, заявник не зазначав про те, що судом апеляційної інстанції не надано оцінки подібним доводам, як і загалом про викладення таких аргументів під час розгляду справи. 
5.6. Щодо позовної давності. 
Згідно зі статтею 256 ЦК України позовна давність - це строк, у межах якого особа може звернутися до суду з вимогою про захист свого цивільного права або інтересу. Загальна позовна давність установлюється тривалістю у три роки (стаття 257 ЦК України).
Позовна давність застосовується судом лише за заявою сторони у спорі, зробленою до винесення ним рішення. Сплив позовної давності, про застосування якої заявлено стороною у спорі, є підставою для відмови у позові (частини 3, 4 статті 267 ЦК України).
Позовна давність є строком пред`явлення позову як безпосередньо особою, право якої порушено, так і тими суб`єктами, які уповноважені законом звертатися до суду з позовом в інтересах іншої особи - носія порушеного права.
Позовна давність як цивільно-правова категорія наділена такими ознаками: 1) має юридичний склад; 2) позначає сплив строку; 3) має правоприпиняючий характер, оскільки припиняє право на позов у матеріальному розумінні (право на задоволення позову); 4) застосовується у випадках порушення цивільних прав та інтересів особи; 5) встановлюється щодо вимог, які мають майновий характер, і деяких нематеріальних благ, передбачених законом; 6) застосовується лише за ініціативою сторони спору.
Застосування позовної давності (в розумінні Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (надалі - Конвенція) та практики Європейського Суду з прав людини забезпечує в національній системі права виконання принципу верховенства права, складовою частиною якого є правова визначеність.
Відповідно до прецедентної практики ЄСПЛ для того, щоб те або інше обмеження права на суд (в тому числі лімітування цього права часовими рамками) вважалося виправданим, мають бути додержані такі умови: 1) обмеження не повинно перешкоджати доступу до суду в такий спосіб чи такою мірою, щоб зводити нанівець саму сутність цього права; 2) таке обмеження повинно мати легітимну мету; 3) має бути забезпечене належне пропорційне співвідношення між використаними засобами та поставленою метою (пункт 51 рішення від 22.10.1996 у справі "Стаббінгс та інші проти Сполученого Королівства" за заявами № 22083/93, 22095/93; пункт 31 рішення від 04.12.1995 у справі "Беллет проти Франції" (Bellet v. France) за заявою № 23805/94, пункт 75 рішення від 07.12.2010 у справі "Seal v. The United Kingdom" за заявою № 50330/07), а саме: - строк позовної давності не повинен бути очевидно й надмірно коротким (unduly short) (пункт 76 рішення від 18.03.2008 у справі "Dacia S.R.L. v/ Moldova" за заявою № 3052/04); - застосування позовної давності має бути передбачуваним (пункт 76 рішення від 20.05.2010 у справі "Lelas v. Croatia" за заявою №55555/08); - механізм застосування позовної давності повинен бути достатньо гнучким, тобто, як правило, він мусить допускати можливість зупинення, пере ривання та поновлення строку позовної давності, а також мусить корелюватися із суб`єктивним фактором, а саме обізнаністю потенційного позивача про факт порушення його права (пункт 52 рішення від 20.12.2007 у справі "Phinikaridou v. Cyprus" за заявою №  23890/02).
Згідно з частиною 1 статті 261 ЦК України перебіг позовної давності починається від дня, коли особа довідалася або могла довідатися про порушення свого права або про особу, яка його порушила. 
Отже, початок перебігу позовної давності збігається з моментом виникнення у зацікавленої сторони права на позов, тобто можливості реалізувати своє право в примусовому порядку через суд. 
Як слідує із матеріалів справи, ТОВ "Фірма Інтертрейд" у відзиві на позовну заяву та ТОВ "Проект-Актів" у клопотанні вказували на сплив позовної давності з огляду на те, що Міністерство оборони України знало та/або могло знати про укладення спірного договору, оскільки Південне УКБ МОУ, яке є стороною договору, виконувало свої функції як замовника Міністерства оборони України, а позивач був зобов`язаний здійснювати своєчасний, повний та достовірний контроль за обліком, цільовим використанням та збереженістю військового нерухомого майна. Проявивши розумний рівень добросовісності, позивач міг дізнатися про порушення власного права. 
Апеляційний господарський суд досліджуючи доводи відповідачів встановив, що 10.06.2020 Військова прокуратура Південного регіону України поінформувала Міністерство оборони України про порушення вимог законодавства під час укладення Південним УКБ Договору №303/36/385УКБ щодо будівництва житлових будинків на земельній ділянці військового містечка №10 (копія листа ВП ПРУ від 10.06.2020 №05/3-1928вих- 20). У відповіді на вказаний запит ТВО начальника Головного управління майна та ресурсів Міністерства оборони України повідомив прокуратуру, що Міністерством оборони України не погоджувалося питання укладення Договору №303/36/385УКБ та змін до нього, вказаний Договір не перебуває на обліку взятих зобов`язань (копія листа від 17.07.2020 №503/24/4988). Отже, на думку суду, Міністерству оборони України, яке не є стороною Договору №303/36/385УКБ та не погоджувало його укладення, не було і не могло бути відомо про порушення інтересів держави внаслідок укладення Південним УКБ вказаного Договору. Про порушення свого права внаслідок укладення Договору №303/36/385УКБ та змін до нього Міністерство оборони України дізналось (могло дізнатись) лише після отримання листа Військової прокуратури Південного регіону України від 10.06.2020 № 05/3-1928вих-20.
З наведеного слідує, що апеляційний господарський суд досліджував обставини щодо можливого спливу позовної давності, про які зазначали сторони у відзиві та клопотанні. Суд акцентував увагу на тому, що спірний договір не перебував на обліку взятих зобов`язань, як і не погоджувалося питання укладення такого договору. Тобто суд проаналізував обставини щодо можливості дізнатися Міністерством оборони України про укладення договору № 303/36/385УКБ і доводи сторін щодо спливу позовної давності фактично не підтвердилися. Колегія суддів вважає, що у випадку коли суд апеляційної інстанції надав оцінку доводам, які заявлені сторонами у відзиві та клопотання про застосування позовної давності, встановив, що помилковими є доводи щодо моменту коли Міністерству оборони України стало відомо про такий договір, відсутні підстави для скасування оскаржуваної постанови з підстав іншого трактування обставин, за яких, на думку скаржника, договір № 303/36/385УКБ міг би бути оскаржений. 
У свою чергу, лист заступника начальника Головного квартирно-експлуатаційного управління Збройних Сил України від 10.04.2017, на який посилається заявник у касаційній скарзі, був предметом оцінки суду апеляційної інстанції і який, серед іншого, вказав на те, що він не є доказом схвалення спірного договору. 
Аналіз норм права Глави 19 ЦК України щодо "інституту позовної давності" в сукупності з нормами ГПК України, що обмежують повноваження касаційного суду в частині здійснення додаткової оцінки доказів та обставин, не дають Верховному Суду підстав та можливостей для самостійного визначення обставин дати початку перебігу строку, а також встановлення поважності причин пропуску позовної давності.
Касаційний суд має право лише здійснити перевірку застосування судами правових норм Глави 19 ЦК України на предмет правильності такого застосування встановленим обставинам.
5.6. Також заявник у касаційній скарзі посилався на те, що судом не враховано висновки Верховного Суду, викладені у постановах від 25.08.2020 у справі №  910/12285/18, від 01.11.2018 у справі № 910/18770/17 щодо участі у справі прокурора в якості позивача та вважає, що відсутні докази бездіяльності Міністерства оборони України щодо захисту інтересів держави. На думку заявника, якби мали місце обставини щодо неналежного виконання посадовими особами Міністерства оборони України своїх повноважень, що призвели до порушення інтересів держави, органи прокуратури мали б ініціювати притягнення таких винних осіб до відповідальності, передбаченої кримінальним законом та отримати в суді відповідні обвинувальні вироки. 
Колегія суддів вважає, що зазначені доводи суперечать правовим висновкам Верховного Суду у справі №  910/12285/18 щодо протиправності бездіяльності компетентного органу чи його посадової особи, на які посилається сам скаржник. 
Згідно зі статтею 23 Закону України "Про прокуратуру" представництво прокурором інтересів громадянина або держави в суді полягає у здійсненні процесуальних та інших дій, спрямованих на захист інтересів громадянина або держави, у випадках та порядку, встановлених законом. Прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу. Наявність таких обставин обґрунтовується прокурором у порядку, передбаченому частиною четвертою цієї статті. Наявність підстав для представництва має бути обґрунтована прокурором у суді. Прокурор здійснює представництво інтересів громадянина або держави в суді виключно після підтвердження судом підстав для представництва. Прокурор зобов`язаний попередньо, до звернення до суду, повідомити про це громадянина та його законного представника або відповідного суб`єкта владних повноважень. У разі підтвердження судом наявності підстав для представництва прокурор користується процесуальними повноваженнями відповідної сторони процесу. 
Прокурор, звертаючись до суду з позовом, має обґрунтувати та довести підстави для представництва, однією з яких є бездіяльність компетентного органу.
Бездіяльність компетентного органу означає, що він знав або повинен був знати про порушення інтересів держави, але не звертався до суду з відповідним позовом у розумний строк. 
Звертаючись до відповідного компетентного органу до подання позову в порядку, передбаченому статтею 23 Закону України "Про прокуратуру", прокурор фактично надає йому можливість відреагувати на стверджуване порушення інтересів держави, зокрема, шляхом призначення перевірки фактів порушення законодавства, виявлених прокурором, вчинення дій для виправлення ситуації, а саме подання позову або аргументованого повідомлення прокурора про відсутність такого порушення. 
Невжиття компетентним органом жодних заходів протягом розумного строку після того, як цьому органу стало відомо або повинно було стати відомо про можливе порушення інтересів держави, має кваліфікуватися як бездіяльність відповідного органу. Розумність строку визначається судом з урахуванням того, чи потребували інтереси держави невідкладного захисту (зокрема, через закінчення перебігу позовної давності чи можливість подальшого відчуження майна, яке незаконно вибуло із власності держави), а також таких чинників, як: значимість порушення інтересів держави, можливість настання невідворотних негативних наслідків через бездіяльність компетентного органу, наявність об`єктивних причин, що перешкоджали такому зверненню, тощо. 
Однак суд, вирішуючи питання щодо наявності підстав для представництва, не повинен установлювати саме протиправність бездіяльності компетентного органу чи його посадової особи. Частиною сьомою статті 23 Закону України "Про прокуратуру" передбачено, що в разі встановлення ознак адміністративного чи кримінального правопорушення прокурор зобов`язаний здійснити передбачені законом дії щодо порушення відповідного провадження. Таким чином, питання про те, чи була бездіяльність компетентного органу протиправною та які її причини, суд буде встановлювати за результатами притягнення відповідних осіб до відповідальності. Господарсько-правовий спір між компетентним органом, в особі якого позов подано прокурором в інтересах держави, та відповідачем не є спором між прокурором і відповідним органом, а також не є тим процесом, у якому розглядається обвинувачення прокурором посадових осіб відповідного органу у протиправній бездіяльності.
Таким чином, прокурору достатньо дотриматися порядку, передбаченого статтею 23 Закону України "Про прокуратуру", і якщо компетентний орган протягом розумного строку після отримання повідомлення самостійно не звернувся до суду з позовом в інтересах держави, то це є достатнім аргументом для підтвердження його бездіяльності. Якщо прокурору відомо причини такого незвернення, він обов`язково повинен зазначити їх в обґрунтуванні підстав для представництва, яке міститься в позові, але якщо з відповіді компетентного органу на звернення прокурора такі причини з`ясувати неможливо чи такої відповіді взагалі не отримано, то це не є підставою вважати звернення прокурора необґрунтованим. 
Відповідна правова позиція викладена у постанові Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 25.08.2020 у справі №  910/12285/18.
Крім того, вказуючи про відсутність доказів бездіяльності Міністерства оборони України щодо захисту інтересів держави заявник жодним чином не спростовує аргументи, якими обґрунтована позовна заява і в якій, серед іншого, прокурор посилається на лист, яким проінформовано Міністерство оборони України щодо спірного договору, а також відповідь на зазначений лист, та відсутність подальшого самостійного звернення із такими вимогами до суду. 
Також Верховний Суд не бере до уваги доводи касаційної скарги щодо перебування на розгляді Господарського суду Одеської області справи № 916/2694/20 за позовом Південного управління капітального будівництва Міністерства оборони України щодо розірвання спірного договору, ухвалою від 16.12.2020 провадження у якій зупинено, оскільки Міністерством оборони України не є учасником вказаної справи. 
Як слідує із матеріалів касаційної скарги та доповнення до неї, доводи в частині висновків, з яких виходив суд апеляційної інстанції щодо наявності підстав для визнання недійсним спірного договору зводяться до переоцінки доказів, які наявні у матеріалах справи та власного тлумачення обставин відповідних правовідносин. За таких обставин, суд касаційної інстанції не убачає підстав, відповідно до статті 300 ГПК України, для надання оцінки таких доводів. 
5.7. За таких обставин, зважаючи на те, що доводи скаржника щодо допущення порушень судом апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права не підтвердилися, відсутні підстави для скасування постанови Південно-західного апеляційного господарського суду від 14.04.2021 у справі № 916/2917/20.
6.  Висновки за результатами розгляду касаційної скарги та норми права, якими керувався суд
6.1. За змістом пункту  1 частини  1 статті  308 ГПК України суд касаційної інстанції за результатами розгляду касаційної скарги має право залишити судові рішення судів першої інстанції та апеляційної інстанції без змін, а скаргу без задоволення.
6.2.  Відповідно до частини  1 статті  309 ГПК України суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення – без змін, якщо судове рішення, переглянуте в передбачених статтею  300 цього Кодексу межах, ухвалено з додержанням норм матеріального і процесуального права.
6.3.    Ураховуючи викладене, зважаючи на зазначені положення законодавства, оскаржену у справі постанову необхідно залишити без змін, а касаційну скаргу – без задоволення.
Керуючись статтями  300, 301, пунктом  1 частини  1 статті  308, статтями  309, 314, 315, 317 ГПК України, Верховний Суд
ПОСТАНОВИВ:
Касаційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Фірма Інтертрейд"  залишити без задоволення. 
Постанову Південно-західного апеляційного господарського суду від 14.04.2021 у справі № 916/2917/20 залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною та оскарженню не  підлягає.
Головуючий                                                                                Н.  О.  Волковицька

Судді                                                                                          С. К. Могил

                                                                                          О. В. Случ