П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

___________________________________________________________________________________

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

21 липня 2021 р.	м.Одеса	Справа № 420/8205/21	
Головуючий в 1 інстанції: Вовченко О.А.
П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:
головуючого судді – Коваля М.П.,
                   суддів   – Кравця О.О.,
                                 – Зуєвої Л.Є..,

за участю: секретар судового засідання – Уштаніт Ю.М.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Одеса апеляційну скаргу Громадської організації «ВОЛОНТЕРСЬКИЙ РУХ «СПІЛЬНА МЕТА» на ухвалу Одеського окружного адміністративного суду від 21 травня 2021 року по справі за позовом Громадської організації «ВОЛОНТЕРСЬКИЙ РУХ «СПІЛЬНА МЕТА» до Департаменту архітектури та містобудування Одеської міської ради, треті особи, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача товариство з обмеженою відповідальністю «ТЕСЛА БІЛД ГРУП», Одеська міська рада про визнання протиправними та скасування містобудівних умов та обмежень, - 

В С Т А Н О В И В:

18 травня 2021 року до Одеського окружного адміністративного суду надійшов позов Громадської організації «ВОЛОНТЕРСЬКИЙ РУХ «СПІЛЬНА МЕТА» до Департаменту архітектури та містобудування Одеської міської ради, треті особи, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача товариство з обмеженою відповідальністю «ТЕСЛА БІЛД ГРУП», Одеська міська рада, в якому позивач просив суд визнати протиправними та скасувати містобудівні умови та обмеження забудови земельної ділянки, що розташована за адресою: м. Одеса, проспект Гагаріна, 9, АДРЕСА_1 , №10/1, затверджені наказом Департаменту архітектури та містобудування Одеської міської ради №01-06/29 від 14.02.2020 року.
19 травня 2021 до Одеського окружного адміністративного суду надійшла заява Громадської організації «ВОЛОНТЕРСЬКИЙ РУХ «СПІЛЬНА МЕТА» про забезпечення позову, в якій заявник просив суд заборонити Товариству з обмеженою відповідальною «Тесла білд груп» (код ЄДРПОУ: 39376224) та іншим особам за його дорученням чи за договором здійснювати будь-які підготовчі та/або будівельні роботи на земельній ділянці з кадастровим номером 5110137500:41:001:0019, загальною площею 2.1100 га, розташованій за адресою; АДРЕСА_2 до набрання законної сили судовим рішенням в адміністративній справі.
Вказана заява обґрунтована тим, що якщо будівництво не зупинить суд своєю ухвалою, то в подальшому це унеможливить виконання постанови суду про скасування містобудівних умов та обмежень, адже їх скасування не призведе до жодних наслідків, якщо об`єкт уже буде збудовано в порушення встановленого законом порядку. Невжиття заходів забезпечення позову може ускладнити, або ж узагалі зробити неможливим виконання рішення суду, у разі задоволення позовних вимог, чим фактично буде нівельована функція судового рішення як механізму дійсного поновлення порушених прав та інтересів. Вказано, що оскаржувані містобудівні умови та обмеження вочевидь не відповідають букві закону.
Ухвалою Одеського окружного адміністративного суду від 21 травня 2021 року у задоволенні заяви представника громадської організації «ВОЛОНТЕРСЬКИЙ РУХ «СПІЛЬНА МЕТА» про забезпечення позову у адміністративній справі №420/8205/21 відмовлено.
Не погоджуючись із зазначеною ухвалою суду першої інстанції, Громадська організація «ВОЛОНТЕРСЬКИЙ РУХ «СПІЛЬНА МЕТА»  звернулась до суду з апеляційною скаргою, в якій вважає, що судом першої інстанції було невірно встановлено обставини у справі та не враховано доводи заяви про забезпечення позову, тому просить скасувати оскаржувану ухвалу суду першої інстанції та задовольнити клопотання позивача про забезпечення позову, заборонивши Товариству з обмеженою відповідальністю «Тесла білд груп» (код ЄДРПОУ: 39376224) (юридична адреса: 65098, Одеська область, місто Одеса, вулиця Стовбова, будинок 28/3) та іншим особам за його дорученням чи за договором здійснювати будь-які підготовчі та/або будівельні роботи на земельній ділянці з кадастровим номером 5110137500:41:001:0019, загальною площею 2.1100 га, розташованій за адресою: АДРЕСА_2 до набрання законної сили судовим рішенням в адміністративній справі.
Доводи апеляційної скарги ґрунтуються на тому, що доказів проведення заходів архітектурно-будівельного контролю позивачем не було надано з огляду на відсутність проведених заходів архітектурно-будівельного контролю з боку компетентних органів. Апелянт, не погоджуючись із висновками суду, що позов не може бути забезпечений у спосіб, заявлений позивачем, оскільки такий спосіб фактично підміняє собою судове рішення у справі та вирішує позовні вимоги до розгляду справи по суті, вказує, що позивач в рамках позову просить скасувати не дозвіл на будівництво, а містобудівні умови та обмеження, які самі по собі не надають права на здійснення будівельних робіт. Апелянт вказує, що неможливість захисту порушених прав та інтересів без вжиття заходів забезпечення позову випливає з того, що попри відсутність дозволу на проведення будівельних робіт щоденно на будівельному майданчику за адресою АДРЕСА_2 відбуваються будівельні роботи, що є порушенням Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності».
В частині обґрунтування необхідності вжиття заходів забезпечення позову апелянт вказує, що оскаржувані містобудівні умови та обмеження не містять даних про максимально допустиму висоту об`єкта в метрах. Апелянт зазначає, що третя особа не змогла отримати дозвіл на будівництво запроектованого об`єкту, адже щільність населення, передбачена проектом будівництва, перевищує максимально допустиму для житлової забудови. Апелянт вважає, що дії забудовника щодо незаконного будівництва зачіпають інтереси членів ГО "Волонтерський рух "Спільна мета" і матимуть безпосередній шкідливий вплив на права та законні інтереси мешканців району. Крім того, на думку апелянта, попри те, що проект будівництва, розміщений на сайті забудовника, не може бути реалізований на даній земельній ділянці з огляду на відсутність дозволу, ТОВ «Тесла білд груп» продовжує продаж та приховану рекламу квартир в новобудові, чим вводить в оману інвесторів будівництва і вчиняє шахрайські дії.
При прийняття оскаржуваної ухвали про відмову у забезпеченні позову, суд першої інстанції виходив з того, що у справі, яка розглядається, позов не може бути забезпечений у спосіб, заявлений позивачем, оскільки такий спосіб фактично підміняє собою судове рішення у справі та вирішує позовні вимоги до розгляду справи по суті, при цьому правова оцінка питань правомірності спірних містобудівних умов та обмежень має надаватися судом під час розгляду справи по суті. Крім того, за висновками суду першої інстанції, позивачем не зазначено, в чому полягає неможливість захисту порушених прав, свобод та інтересів без вжиття таких заходів, не мотивовано наявності реальної загрози невиконання чи утруднення виконання можливого рішення суду про задоволення позову.
Розглянувши матеріали справи, проаналізувавши доводи апеляційної скарги, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення в межах позовних вимог і доводів апеляційної скарги, судова колегія вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.
Інститут забезпечення адміністративного позову регламентовано статтями 150, 151 КАС України, які закріплюють підстави для вжиття заходів забезпечення адміністративного позову, а також способи забезпечення позову в адміністративному процесі.
Забезпечення адміністративного позову - це вжиття судом, у провадженні якого знаходиться справа, до вирішення адміністративної справи по суті визначених законом заходів з метою створення можливості реального виконання у майбутньому постанови суду, якщо її буде прийнято на користь позивача.
Відповідно до вимог частини 1 статті 150 КАС України суд за заявою учасника справи або з власної ініціативи може вжити визначені цією статтею заходи забезпечення адміністративного позову.
Підставою для вжиття заходів забезпечення позову можуть стати такі обставини:
- невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду або ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивачем за захистом яких він звернувся або має намір звернутися до суду; або
- очевидність ознак протиправності рішення, дії чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень, та порушення прав, свобод або інтересів особи, яка звернулася до суду, таким рішенням, дією або бездіяльністю.
Ці підстави є оціночними, тому містять небезпеку для застосування заходів забезпечення позову всупереч цілям цієї статті при формальному дотриманні її вимог. Необґрунтоване вжиття таких заходів може привести до правових ускладнень, значно більших, ніж ті, яким вдалося б запобігти, тому суд повинен у кожному випадку, виходячи з конкретних доказів, встановити, чи є хоча б одна з названих обставин, і оцінити, чи не може застосуванням заходів забезпечення позову бути завдано ще більшої шкоди, ніж та, якій можна запобігти.
Відповідно до частини 2 статті 151 КАС України заходи забезпечення позову мають бути співмірними із заявленими позивачем вимогами. Суд також повинен враховувати співвідношення прав (інтересу), про захист яких просить заявник, із наслідками вжиття забезпечення позову для заінтересованих осіб.
В ухвалі про забезпечення позову суд зазначає вид забезпечення позову та підстави його обрання (частина 6 статті 154 КАС).
Тобто, обов`язковою умовою застосування заходів забезпечення позову є наявність хоча б однієї з таких обставин: очевидність небезпеки заподіяння шкоди правам, свободам та інтересам позивача до ухвалення рішення в адміністративній справі; доведення позивачем того, що захист його прав, свобод та інтересів стане неможливим без вжиття таких заходів, або для їх відновлення необхідно буде докласти значних зусиль та витрат; очевидність ознак протиправності рішення, дії чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень.
Ці підстави є оціночними, тому суд повинен у кожному випадку, виходячи з конкретних доказів, встановити, чи є хоча б одна з названих обставин, і оцінити, чи не може застосуванням заходів забезпечення позову бути завдано ще більшої шкоди, ніж та, якій можна запобігти.
Крім того, в ухвалі про забезпечення позову суд повинен навести мотиви, з яких він дійшов висновку про існування очевидної небезпеки заподіяння шкоди правам, свободам та інтересам позивача до ухвалення рішення у справі, а також вказати, в чому будуть полягати дії, направлені на відновлення прав позивача, оцінити складність вчинення цих дій, встановити, що витрати, пов`язані з відновленням прав будуть значними.
При цьому колегія суддів враховує висновки щодо застосування норм права, викладені зокрема у постанові Верховного Суду від 19 червня 2018 року (справа №826/9263/17).
Згідно пункту 17 Постанови Пленуму Вищого адміністративного суду України № 2 від 06.03.2008 року «Про практику застосування адміністративними судами окремих положень Кодексу адміністративного судочинства України під час розгляду адміністративних справ» в ухвалі про забезпечення позову суд повинен навести мотиви, з яких він дійшов висновку про існування очевидної небезпеки заподіяння шкоди правам, свободам та інтересам позивача до ухвалення рішення в адміністративній справі, або захист цих прав, свобод та інтересів стане неможливим без вжиття таких заходів, або для їх відновлення необхідно буде докласти значних зусиль та витрат, а також вказати ознаки, які свідчать про очевидність протиправності рішення, дії чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень.
У вирішенні питання про забезпечення позову суд має здійснити оцінку обґрунтованості доводів заявника щодо необхідності вжиття відповідних заходів з урахуванням такого: розумності, обґрунтованості і адекватності вимог заявника щодо забезпечення позову; забезпечення збалансованості інтересів сторін, а також інших учасників судового процесу; наявності зв`язку між конкретним заходом до забезпечення позову і предметом позовної вимоги, зокрема, чи спроможний такий захід забезпечити фактичне виконання судового рішення в разі задоволення позову; імовірності утруднення виконання або невиконання рішення суду в разі невжиття таких заходів; запобігання порушенню у зв`язку із вжиттям таких заходів прав та охоронюваних 
Відповідно до частини першої статті 151 КАС України позов може бути забезпечено: 1) зупиненням дії індивідуального акта або нормативно-правового акта; 2) забороною відповідачу вчиняти певні дії; 3) встановленням обов`язку відповідача вчинити певні дії; 4) забороною іншим особам вчиняти дії, що стосуються предмета спору; 5) зупиненням стягнення на підставі виконавчого документа або іншого документа, за яким стягнення здійснюється у безспірному порядку.
Аналіз наведених норм дає підстави вважати, що для вжиття заходів забезпечення позову необхідні поважні підстави та обґрунтування таких підстав належними доказами.
Як вбачається з матеріалів справи, заява про забезпечення позову була подана в рамках оскарження правомірності містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки, що розташована за адресою: АДРЕСА_1 , АДРЕСА_1 , АДРЕСА_3 , затверджені наказом Департаменту архітектури та містобудування Одеської міської ради №01-06/29 від 14.02.2020 року.
Оцінюючи доводи заяви про забезпечення позову та апеляційної скарги в частині, що стосується очевидності ознак протиправності рішення суб`єкта владних повноважень, колегія суддів зазначає наступне.
Відповідно до правової позиції, викладеної у постанові Верховного Суду від 29 січня 2020 року (справа №640/9167/19) по-перше: виходячи з процесуального закону, поряд з наявністю очевидних ознак протиправності рішення, яке оскаржується в судовому порядку, законодавець, як обов`язкову умову, для застосування заходів забезпечення позову, визначив існування, внаслідок цього, порушення прав або інтересів особи, яка звернулася до суду, таким рішенням; а по-друге: значення вжитого законотворцем поняття «очевидні ознаки» необхідно розуміти як оціночну характеристику обставин, які сприймаються однозначно, є беззаперечними, не викликають жодних сумнівів й, не потребуючи оцінки доводів і аргументів позовної заяви, висловлених по суті спору, явно свідчать про протиправний характер адміністративного акту, який оскаржується до суду.
Згідно висновків Верховного Суду, викладених зокрема у постанові від 11 березня 2021 року (справа № 640/23179/19), вирішуючи заяву, суд повинен проаналізувати та оцінити ці доводи заявника щодо «очевидності» ознак протиправності рішення та порушення прав позивача, при цьому, пропри те, що такі ознаки не мають окреслених меж, йдеться насамперед про їх «якість»: вони повинні свідчити про протиправність оскаржуваного рішення поза обґрунтованим сумнівом.
Суд, який застосовує заходи забезпечення позову з підстав очевидності ознак протиправності оскарженого рішення, на основі наявних у справі доказів повинен бути переконаний, що рішення явно суперечить вимогам закону за критеріями, передбаченими частиною другою статті 2 КАС України, порушує права, свободи або інтереси позивача і вжиття заходів забезпечення позову є способом запобігання істотним та реальним негативним наслідкам цього порушення.
Твердження про «очевидність» порушення до розгляду справи по суті є висновком, який свідчить про правову позицію суду наперед. Тому застосування заходів забезпечення позову з цієї підстави допускається у виключних випадках.
Разом з тим, дослідивши матеріали справи, колегія суддів зазначає, що доводи позивача в частині очевидної протиправності оскаржуваного рішення фактично не є беззаперечними та потребують оцінки під час розгляду справи по суті спору. Тобто, встановлення наявності/відсутності підстав для прийняття оспорюваного рішення відповідача є можливим лише під час розгляду справи по суті на підставі повного, всебічного та об`єктивного з`ясування обставин у справі, а не виключно на підставі поданих позивачем доказів (у цьому випадку містобудівних умов та обмежень).
У цьому контексті, доводам апелянта в частині відсутності проведених заходів архітектурно-будівельного контролю з боку компетентних органів, а також в частині відсутності дозволу на проведення будівельних робіт, правова оцінка повинна надаватись саме під час розгляду справи по суті, а не під час вирішення питання про наявність підстав для забезпечення позову.
Водночас, позивач також жодними належними та допустимими доказами не обґрунтовує, що невжиття заходів забезпечення може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду або ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся до суду.
Так, у цій частині, як доводи заяви про забезпечення позову, так і доводи апеляційної скарги зокрема ґрунтуються на тому, що будівництво призведе до погіршення екологічної ситуації в районі, переповнених шкіл та дитячих садочків, додаткового навантаження спричиненого автомобільним транспортом, який використовуватимуть мешканці будинку.
Водночас, з аналізу положень пункту 2 частини другої статті 150 КАС України випливає, що особа, яка звертається із заявою про забезпечення позову повинна довести, яким чином оскаржуваним нормативно-правовим актом порушуються її права, тобто вказати на безпосередні, конкретні права, які мають бути реальними та індивідуально вираженими.
Посилання особи на можливе порушення її прав в майбутньому, не може визнаватись достатнім для вжиття заходів забезпечення позову за викладених позивачем доводів та обставин цієї справи. Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 29 квітня 2021 року (справа №420/12710/20).
Крім того, колегія суддів погоджується із висновками суду першої інстанції, що забезпечення позову у заявлений позивачем спосіб може трактуватись, як передчасне вирішення спірних правовідносин, в той час, коли суд не здійснював дослідження та оцінку доказів та обставин, які стали підставою для прийняття оскаржуваного рішення відповідача. Колегія суддів наголошує, що сама лише незгода позивача із рішенням суб`єкта владних повноважень та звернення до суду з позовом про визнання його протиправним ще не є достатньою підставою для застосування судом заходів забезпечення позову. Підтвердження факту вчинення таких порушень чи спростування цієї обставини може бути з`ясоване виключно в процесі розгляду справи по суті заявлених позовних вимог.
У рішенні від 31 липня 2003 року у справі  "Дорани проти Ірландії" Європейський суд з прав людини зазначив, що поняття "ефективний засіб" передбачає запобігання порушенню або припиненню порушення, а так само встановлення механізму відновлення, поновлення порушеного права. При чому, як наголошується у рішенні Європейського суду з прав людини у справі ефективний засіб - це запобігання тому, щоб відбулося виконання заходів, які суперечать Конвенції, або настала подія, наслідки якої будуть незворотними. Разом з тим, за умови відсутності належних, допустимих та достатніх доказів настання події, яка спричинить порушення прав заявника, посилання на відсутність ефективного захисту його прав є неспроможними.
Таким чином, судом першої інстанції було вірно враховано, що правова оцінка питань правомірності спірних містобудівних умов та обмежень має надаватися судом під час розгляду справи по суті. Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 11.11.2020 року у справі № 500/75/20 та від 29.04.2021 року у справі №420/12710/20, у яких предметом розгляду були вимоги громадських організацій щодо скасування містобудівних умов та обмежень.
Колегія суддів критично оцінює доводи апелянта, що містобудівні умови та обмеження, самі по собі не надають права на здійснення будівельних робіт, оскільки з аналізу положень статті 26 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» вбачається, що отримання містобудівних умов та обмежень є одним із проміжних етапів проектування та будівництва об`єктів, яке свою чергу завершується прийняттям в експлуатацію закінчених будівництвом об`єктів та реєстрацією права власності на об`єкт містобудування. Водночас, скасування містобудівних умов та обмежень в судовому порядку фактично має наслідком повне та безумовне припинення виконання будівельних робіт.
Таким чином, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що зазначені  у заяві про забезпечення позову доводи не свідчать про наявність законних та переконливих підстав для вжиття заходів забезпечення позову, передбачених статтею 151 КАС України.
Враховуючи наведене, Одеський окружний адміністративний суд дійшов правильного висновку про відсутність підстав для задоволення заяви позивача про застосування заходів забезпечення, оскільки фактично наведені в заяві про забезпечення позову доводи ґрунтуються на припущеннях заявника, а належних та допустимих доказів на підтвердження настання негативних наслідків заявник не надав.
Враховуючи викладене, проаналізувавши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вони не спростовують висновків суду першої інстанції, яким повно та правильно встановлено обставини справи і ухвалено судове рішення з дотриманням норм матеріального та процесуального права.
Згідно з ч. 1 ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 150, 151, 292, 311, 312, 316, 325, 328, 329 КАС України, суд, -
П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Громадської організації «ВОЛОНТЕРСЬКИЙ РУХ «СПІЛЬНА МЕТА» на ухвалу Одеського окружного адміністративного суду від 21 травня 2021 року – залишити без задоволення. 
Ухвалу Одеського окружного адміністративного суду від 21 травня 2021 року по справі за позовом Громадської організації «ВОЛОНТЕРСЬКИЙ РУХ «СПІЛЬНА МЕТА» до Департаменту архітектури та містобудування Одеської міської ради, треті особи, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача товариство з обмеженою відповідальністю «ТЕСЛА БІЛД ГРУП», Одеська міська рада про визнання протиправними та скасування містобудівних умов та обмежень – залишити без змін.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення до Верховного Суду.

Головуючий суддя:                                                               М.П. Коваль

Суддя:                                                                                     О.О. Кравець

Суддя:                                                                                     Л.Є. Зуєва