П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

___________________________________________________________________________________

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

27 вересня 2021 р.	м.Одеса	Справа № 400/1779/21	

 	Головуючий в 1 інстанції: Марич Є.В.                            Дата і місце ухвалення: 11.06.2021р., м. Миколаїв                                   	
Колегія суддів П`ятого апеляційного адміністративного суду 
у складі:
головуючого  –   Ступакової І.Г.
суддів             –    Бітова А.І.
–          Лук`янчук О.В.

розглянувши в порядку письмового провадження в місті Одесі адміністративну справу за апеляційною скаргою Первомайської міської ради Миколаївської області на рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 11 червня 2021 року по справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Первомайської міської ради Миколаївської області про визнання дій протиправними та зобов`язання вчинити певні дії, стягнення моральної шкоди,-
В С Т А Н О В И Л А :

В березні 2021 року ОСОБА_1 звернулася до Миколаївського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Первомайської міської ради Миколаївської області, в яком просила суд:
-          визнати протиправними дії відповідача щодо відмови у виплаті позивачу середньої заробітної плати на період до працевлаштування, але не більше шести місяців з дня закінчення її повноважень секретаря Підгороднянської селищної ради відповідно до ч.2 ст.33 Закону України «Про статус депутатів місцевих рад» від 11.07.2020р. №93-IV; 
-          зобов`язати Первомайську міську раду Миколаївської області нарахувати та виплатити ОСОБА_1 середню заробітну плату, яку вона отримувала на посаді секретаря Підгороднянської селищної ради, на період до працевлаштування, але не більше 6 (шести) місяців, відповідно до ч.2 ст.33 Закону України «Про статус депутатів місцевих рад» від 11.07.2002р. №93-IV з дня закінчення її повноважень, як секретаря Підгороднянської селищної ради (18.11.2020р.).; 
-          стягнути з відповідача на користь позивача моральну шкоду у розмірі 40 000 грн.           
Позов обґрунтовувала тим, що з 01.03.2003р. ОСОБА_1 було звільнено з посади вчителя зарубіжної літератури Підгороднянської гімназії у зв`язку із обранням її на виборну посаду – секретарем Підгороднянської селищної ради. Рішенням І сесії VІІІ скликання Первомайської міської ради від 18.11.2020р. №2 «Про підсумки виборів та визнання повноважень депутатів Первомайської міської ради  Первомайського району Миколаївської області VІІІ скликання» ОСОБА_1 звільнено з посади секретаря Підгороднянської селищної ради за закінченням строку повноважень. Розпорядженням селищної ради від 18.11.2020р. №38/02.02, серед іншого, збережено за позивачем на період до її працевлаштування, але не більш як на шість місяців, середню заробітну плату, яку вона одержувала на посаді секретаря Підгороднянської селищної ради. Після реорганізації Підгороднянської селищної ради позивач звернулась до Первомайської міської ради, як правонаступника майна, прав та обов`язків селищної ради, із заявою від 05.02.2021р. про продовження їй виплати середньої заробітної плати, однак відповідачем протиправно відмовлено у задоволенні такої заяви.    
Рішенням Миколаївського окружного адміністративного суду від 11 червня 2021 року  позов задоволено частково.
Визнано протиправними дії Первомайської міської ради Миколаївської області щодо відмови у виплаті ОСОБА_1 середньої заробітної плати на період до працевлаштування, але не більше шести місяців з дня закінчення її повноважень секретаря Підгороднянської селищної ради.
Зобов`язано Первомайську міську раду Миколаївської області нарахувати та виплатити ОСОБА_1 середню заробітну плату, яку вона отримувала на посаді секретаря Підгороднянської селищної ради, на період до працевлаштування, але не більше 6 (шести) місяців з 19.11.2020р. (наступного дня з дня припинення повноважень секретаря Підгороднянської селищної ради), з урахуванням раніше виплачених сум.
В задоволенні решти позовних вимог відмовлено.
Не погоджуючись з вказаним рішенням, Первомайська міська рада Миколаївської області подала апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на не повне з`ясування судом обставин справи, не правильне застосування норм матеріального права та порушення норм процесуального права, просить скасувати рішення від 11.06.2021р. з прийняттям нового судового рішення – про відмову в задоволенні позову ОСОБА_1 .
В обґрунтування доводів апеляційної скарги відповідач зазначив, що при вирішенні спору судом першої інстанції не надано належної правової оцінки його посиланням на те, що для збереження протягом не більше 6 місяців середнього заробітку на підставі ч.2 ст.33 Закону України «Про статус депутатів місцевих рад» особа повинна надати до органу місцевого самоврядування документ, що підтверджував би неможливість працевлаштування на попередній або рівноцінній роботі. Однак, ОСОБА_1 надала довідку Підгороднянської ЗОШ І-ІІІ ступенів Первомайської міської ради від 19.11.2020р. про відсутність вакансій посади педагога-організатора  та вчителя зарубіжної літератури, яку вона займала до обрання її на виборну посаду. Зазначена довідка не підтверджує неможливість працевлаштування, оскільки ОСОБА_1 не зверталася до Підгороднянської ЗОШ І-ІІІ ступенів Первомайської міської ради із заявою про поновлення її на робочому місці, що свідчить про відсутність наміру позивача  реалізувати своє право поновитися на попередній або рівнозначній посаді. 
Також, апелянт посилається на те, що зі змісту ч.2 ст.33 Закону України «Про статус депутатів місцевих рад» слідує, що обов`язок  по збереженню середнього заробітку у разі неможливості працевлаштування виникає у особи, яка мала статус депутата, працюючи в раді на постійній основі. Як слідує із записів трудової книжки ОСОБА_1 , з обранням секретарем виконавчого комітету Підгороднянської селищної ради з 16.11.2010р. позивач втратила статус депутата та набула статусу посадової особи органу місцевого самоврядування, чим припинила право на користування гарантіями, передбаченими ч.2 ст.33 Закону. 
ОСОБА_1 подала письмовий відзив на апеляційну скаргу Первомайської міської ради Миколаївської області, в якому просить скаргу відповідача залишити без задоволення, а оскаржуване рішення суду першої інстанції – без змін. Позивач зазначає, що її звернення до Підгороднянської ЗОШ І-ІІІ ступенів Первомайської міської ради з питання щодо поновлення на роботі підтверджується довідкою №46/01-20 від 19.11.2020р., в якій зазначено про відсутність за попереднім місцем роботи відповідної посади. Іншу посаду директор школи їй не пропонувала та письмово ОСОБА_1 від неї не відмовлялася. Наявність чи відсутність вакантних посад позивач не повинна доводити. Позивач вважає необґрунтованими посилання апелянта на те, що при обранні ОСОБА_1 секретарем виконавчого комітету  Підгороднянської селищної ради вона припинила повноваження депутата, а тому за нею не збереглися гарантії, передбачені Законом України «Про статус депутатів місцевих рад». Зазначає, що в силу положень частини першої статті 50 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» депутатом місцевої ради, який працює на постійній основі, є секретар відповідної ради. 
Справу розглянуто судом апеляційної інстанції в порядку письмового провадження на підставі п.3 ч.1 ст.311 КАС України.
Розглянувши матеріали справи, заслухавши суддю-доповідача, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення в межах позовних вимог і доводів апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав. 
Судом першої інстанції встановлено та матеріалами справи підтверджено, що наказом Первомайської РДА Миколаївської області від 10.09.2003р. №159-к «Про звільнення ОСОБА_1 », позивач звільнена із посади педагога-організатора та вчителя зарубіжної літератури Підгороднянської гімназії з 01.09.2003р. згідно пункту 5 статті 36 Кодексу законів про працю України - у зв`язку з обранням на виборну посаду (секретарем Підгороднянської селищної ради).
На підставі рішення І сесії VІІІ скликання Первомайської сільської ради Миколаївської області від 18.11.2020р. №2 «Про підсумки виборів та визнання повноважень депутатів Первомайської міської ради Первомайського району Миколаївської області VІІІ скликання», у зв`язку із закінченням строку повноважень, ОСОБА_1 звільнена з посади секретаря Підгороднянської селищної ради.
Розпорядженням голови Підгороднянської селищної ради Первомайського району Миколаївської області від 18.11.2020р. №38/02.02 «Про проведення повного та остаточного розрахунку та виплату середньомісячної зарплати на період до працевлаштування секретарю Підгороднянської селищної ради ОСОБА_1 » вирішено, зокрема, провести повний розрахунок при звільнені секретаря селищної ради ОСОБА_1 та зберегти за нею на період до її працевлаштування, але не більше шести місяців, середню заробітну плату, яку вона одержувала на посаді секретаря ради.
У період з 19.11.2020р. по 19.12.2020р. ОСОБА_1 була виплачена середня заробітна плата, яку вона одержувала на посаді секретаря ради.
Рішенням І сесії VІІІ скликання Первомайської міської ради від 10.12.2020р. №2 було розпочато реорганізацію, зокрема, Підгороднянської селищної ради, правонаступником майна, прав та обов`язків якої визначено Первомайську міську раду.
05.02.2021р., у зв`язку із припиненням виплати позивачу середньої заробітної плати, яку вона одержувала на посаді секретаря ради, ОСОБА_1 звернулась до Первомайської міської ради із заявою про її виплату.
До вказаної заяви позивачем додано довідку Підгороднянської ЗОШ I-III ступенів Первомайської районної ради Миколаївської області від 19.11.2020р. №46/01-20 про те, що на даний час немає вакансії на працевлаштування на посаду вчителя зарубіжної літератури та педагога – організатора, а також довідку Головного управління Пенсійного фонду України в Миколаївській області від 25.01.2021р. №1400-0212/8/5861 про те, що позивач не перебуває на обліку в Головного управлінні та не отримує пенсію.
Листом від 16.02.2021р. виконавчий комітет Первомайської міської ради повідомив ОСОБА_1 про відсутність підстав для збереження за нею середньої заробітної плати, яку вона одержувала на посаді секретаря селищної ради, оскільки наказом відділу освіти Первомайської РДА Миколаївської області від 01.09.2003р. №128-к «Про звільнення ОСОБА_1 » позивача звільнено з посади педагога-організатора  та вчителя зарубіжної літератури Підгороднянської гімназії з 01.09.2003р. за власним бажанням (ст.38 КЗпП України). 
Також, у вказаному листі зазначено, що ОСОБА_1  безпідставно та незаконно отримано виплату в розмірі середньої заробітної плати за період з 19.11.2020р. по 19.12.2020р. Дану виплату необхідно повернути негайно, але не пізніше трьох банківських днів з моменту отримання даного листа, на розрахунковий рахунок виконавчого комітету Первомайської міської ради. 
18.02.2021р. ОСОБА_1 звернулася до Первомайської міської ради із заявою, в якій зазначила, що наказом Первомайської РДА Миколаївської області від 10.09.2003р. №159-к її було звільнено із посади педагога-організатора та вчителя зарубіжної літератури Підгороднянської гімназії згідно п.5 ст.36 КЗпП України. У зв`язку з цим, позивач просила розглянути її заву від 05.02.2021р. по суті та продовжити виплату  середньої заробітної плати з 19.12.2020р.
У відповідь на вказану заяву виконавчий комітет Первомайської міської ради листом від 26.02.2021р. повторно відмовив ОСОБА_1 у збереженні середньої заробітної плати, яку нею було отримано на виборній посаді. Відповідач зазначив, що наказ про скасування наказу від 01.09.2003р. №128-к «Про звільнення ОСОБА_1 » не видавався. Що ж до наданої ОСОБА_1 довідки Підгороднянської ЗОШ I-III ступенів Первомайської районної ради Миколаївської області від 19.11.2020р. №46/01-20 про те, що на даний час немає вакансії на працевлаштування на посаду вчителя зарубіжної літератури та педагога – організатора, то відповідач зазначив, що та обставина, що на момент закінчення повноважень  на посаді секретаря Підгороднянської селищної ради, посада, яку обіймала позивач до обрання на виборну посаду, не є вакантною, не може бути перешкодою  для надання попередньої посади (роботи). 
Вважаючи протиправними дії Первомайської міської ради щодо відмови у виплаті позивачу середньої заробітної плати на період до працевлаштування, але не більше шести місяців з дня закінчення її повноважень секретаря Підгороднянської селищної ради відповідно до ч.2 ст.33 Закону України «Про статус депутатів місцевих рад» ОСОБА_1 звернулася з даним позовом до суду.
Задовольняючи частково позов суд першої інстанції дійшов висновку, що ОСОБА_1 має право на отримання середньої заробітної плати, яку вона одержувала на виборній посаді, на період працевлаштування, але не більше шести місяців, оскільки довідкою Підгороднянської ЗОШ I-III ступенів Первомайської районної ради Миколаївської області від 19.11.2020р. №46/01-20 позивача повідомлено про відсутність вакансії на працевлаштування на посаду вчителя зарубіжної літератури та педагога – організатора. При цьому, судом першої інстанції враховано, що Законом України «Про статус депутатів місцевих рад» не передбачено обов`язку позивача доводити правомірність відмови попереднього роботодавця щодо працевлаштування.
Колегія суддів не погоджується з таким висновком суду першої інстанції виходячи з наступного.
Згідно положень статті 1 Закону України «Про службу в органах місцевого самоврядування», служба в органах місцевого самоврядування - це професійна, на постійній основі діяльність громадян України, які займають посади в органах місцевого самоврядування, що спрямована на реалізацію територіальною громадою свого права на місцеве самоврядування та окремих повноважень органів виконавчої влади, наданих законом.
Статтею 118 Кодексу законів про працю України визначено гарантії для працівників, обраних на виборні посади.
Так, працівникам, звільненим від роботи внаслідок обрання їх на виборні посади в державних органах, а також у партійних, профспілкових, комсомольських, кооперативних та інших громадських організаціях, надається після закінчення їх повноважень за виборною посадою попередня робота (посада), а при її відсутності - інша рівноцінна робота (посада) на тому самому або, за згодою працівника, на іншому підприємстві, в установі, організації.
Правовий статус депутата сільської, селищної, міської, районної у місті, районної, обласної ради як представника інтересів територіальної громади, виборців свого виборчого округу та рівноправного члена місцевої ради визначає Закон України від 11.07.2002 року №93-IV «Про статус депутатів місцевих рад» (далі - Закон №93-IV), який також встановлює гарантії депутатської діяльності та порядок відкликання депутата місцевої ради.
Частинами 1, 2 статті 6 Закону №93-IV передбачено, що депутат місцевої ради здійснює свої повноваження, не пориваючи з виробничою або службовою діяльністю. Депутат місцевої ради, обраний секретарем сільської, селищної, міської ради, головою, заступником голови районної, обласної, районної у місті ради, працює у відповідній раді на постійній основі і не може суміщати свою службову діяльність з іншою роботою, у тому числі на громадських засадах (за винятком викладацької, наукової та творчої у позаробочий час), займатися підприємницькою діяльністю, одержувати від цього прибуток, якщо інше не передбачено законом.
Частиною 1 статті 33 Закону №93-IV встановлено, що у разі обрання депутата місцевої ради на виборну посаду у раді, на якій він працює на постійній основі, трудовий договір з ним за попереднім місцем роботи припиняється відповідно до законодавства. 
Згідно ч.2 ст.33 Закону №93-IV депутату місцевої ради, який працював у раді на постійній основі, після закінчення таких повноважень надається попередня робота (посада), а за її відсутності - інша рівноцінна робота (посада) на тому самому або, за згодою депутата, на іншому підприємстві, в установі, організації.
У разі неможливості надання відповідної роботи (посади) на період працевлаштування за колишнім депутатом місцевої ради зберігається, але не більше шести місяців, середня заробітна плата, яку він одержував на виборній посаді у раді, що виплачується з відповідного місцевого бюджету. У разі, якщо колишній депутат місцевої ради має право на пенсійне забезпечення або йому призначена пенсія за віком, по інвалідності, у зв`язку із втратою годувальника, за вислугу років відповідно до закону, за ним не зберігається середня заробітна плата, яку він одержував на виборній посаді в раді.
Таким чином, законодавець гарантує колишньому депутату міської ради чи, як у даному випадку, секретарю ради збереження середньої заробітної плати, яку він одержував на виборній посаді лише за умови неможливості надання йому попередньої роботи, а за її відсутності – іншої рівноцінної роботи (посади) на тому самому або, за згодою депутата, на іншому підприємстві, в установі, організації і виключно на період його працевлаштування, але не більше шести місяців.
Для збереження на період працевлаштування за колишнім депутатом місцевої ради, але не більше шести місяців, середньої заробітної плати, яку він одержував на виборній посаді у раді необхідне дотримання трьох умов: перебування у трудових відносинах (працевлаштування) до обрання на виборну посаду; звільнення з попереднього місця роботи у зв`язку з переходом на виборну посаду згідно п. 5 ч. 1 ст. 36 КЗпП України; неможливості надання попередньої роботи (посади), а за її відсутності - іншої рівноцінної роботи (посади) на тому самому або, за згодою депутата, на іншому підприємстві, в установі, організації.
В оскаржуваному рішенні суд першої інстанції визнав обґрунтованими доводи позивача, що працевлаштування ОСОБА_1 за попереднім місцем роботи є неможливим, оскільки довідкою від 19.11.2020р. №46/01-20 Підгороднянська загальноосвітня школа I-III ступенів Первомайської районної ради Миколаївської області повідомила позивача про відсутність вакансії на працевлаштування на посаду вчителя зарубіжної літератури та педагога – організатора, яку ОСОБА_1 займала на день звільнення у зв`язку з обранням її на виборну посаду.
Колегія суддів не може погодитися з таким висновком суду першої інстанції, оскільки в матеріалах справи відсутні докази звернення ОСОБА_1 до Підгороднянської загальноосвітньої школи I-III ступенів Первомайської районної ради Миколаївської області щодо поновлення її на посаді, за наслідками розгляду якого Підгороднянська ЗОШ вирішувала б питання щодо надання позивачу попередньої роботи, за її відсутності – іншої рівноцінної роботи. 
Як вже зазначалося, листом від 19.11.2020р. №46/01-20 Підгороднянська ЗОШ I-III ступенів повідомила позивача про відсутність вакансії на працевлаштування на посаду вчителя зарубіжної літератури та педагога – організатора. 
Під відсутністю посади/роботи необхідно розуміти лише об`єктивну неможливість надати депутату місцевої ради, звільненому з виборної посади, попередньої посади через ліквідацію підприємства, установи, організації, її скорочення тощо, а не відсутність вакансії у зв`язку з тим, що посаду, яку обіймала особа до обрання на виборну посаду, було запропоновано іншій особі.
Якщо посаду, яку обіймав депутат місцевої ради до обрання його на виборну посаду у раді, займає інша особа, трудовий договір з нею, у тому числі укладений безстроково, розривається з підстав, передбачених пунктом 6 частини першої статті 40 КЗпП України, частиною другою статті 33 Закону №93-IV.
Отже, та обставина, що на момент закінчення повноважень позивача, як секретаря Підгороднянської селищної ради,  посада, яку вона обіймала до обрання на виборну посаду, не є вакантною, не може бути перешкодою для надання їй попередньої посади (роботи).
Однак, для цього первинним є звернення особи щодо надання їй попередньої роботи, в той час як зі змісту листа Підгороднянської ЗОШ I-III ступенів від 19.11.2020р. №46/01-20  не вбачається факт такого звернення ОСОБА_1 . 
Варто зазначити, що листом від 27.04.2021р. Підгороднянська ЗОШ I-III ступенів  підтвердила, що ОСОБА_1 не зверталася із заявою про поновлення її на робочому місці. 
Звернення позивача до колишнього роботодавця щодо надання інформації про наявність вакансії на працевлаштування на посаду вчителя зарубіжної літератури та педагога – організатора не  може розцінюватися як звернення щодо надання їй попередньої роботи, оскільки відповідні заяви тягнуть за собою різні правові наслідки.
На підставі викладеного, колегія суддів вважає обґрунтованими доводи апелянта, що наданим позивачем листом Підгороднянської ЗОШ I-III ступенів від 19.11.2020р. №46/01-20   ОСОБА_1 не відмовлено в наданні попередньої роботи, а за її відсутності – іншої рівноцінної роботи (посади) на тому самому або, за згодою депутата, на іншому підприємстві, в установі, організації, як того вимагають положення ч.2 ст.33 Закону №93-IV.
Інших доказів звернення ОСОБА_1 до Підгороднянської ЗОШ I-III ступенів із заявою щодо надання їй попередньої роботи, як особі, звільненій у зв`язку з обранням на виборну посаду, тобто висловлення наміру скористатися правом на працевлаштування на попередній роботі або на рівнозначній посаді, матеріали справи не містять.
Оскільки обов`язок органу місцевого самоврядування по збереженню  протягом не більше 6 місяців середнього заробітку виникає після неможливості працевлаштування колишнього депутата, що обіймав виборну посаду на постійній основі, тому, за встановлених обставин, виникнення у відповідача відповідного обов`язку не мало місця. 
Таким чином, враховуючи встановлені обставини справи та їх правове регулювання, колегія суддів доходить висновку про необґрунтованість позовних вимог ОСОБА_1 та про відмову у їх задоволенні.
Згідно з п. 30. Рішення Європейського Суду з прав людини у справі «Hirvisaari v. Finland» від 27 вересня 2001 року, рішення судів повинні достатнім чином містити мотиви, на яких вони базуються для того, щоб засвідчити, що сторони були заслухані, та для того, щоб забезпечити нагляд громадськості за здійсненням правосуддя.
Згідно п. 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень, обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини, очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.
Відповідно до п.2 ч.1 ст.315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.
Згідно п.1, п.4 ч.1 ст.317 КАС України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є не повне з`ясування судом обставин справи, неправильне застосування норм матеріального права та порушення норм процесуального права 
Враховуючи, що дана справа правомірно віднесена судом першої інстанції до категорії незначної складності та розглядалась за правилами спрощеного провадження, постанова суду апеляційної інстанції, відповідно до ч.5 ст.328 КАС України, в касаційному порядку оскарженню не підлягає.
Керуючись ст.ст. 308, 311, п.2 ч.1 ст.315, ст.ст. 317, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, колегія суддів, -          
          П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу Первомайської міської ради Миколаївської області задовольнити.
Рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 11 червня 2021 року скасувати.
Ухвалити по справі нове рішення, яким відмовити в задоволенні позову ОСОБА_1 до Первомайської міської ради Миколаївської області про визнання дій протиправними та зобов`язання вчинити певні дії, стягнення моральної шкоди.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню в касаційному порядку не підлягає, крім випадків, передбачених п.2 ч.5 ст.328 КАС України.
                                                                 Повний текст судового рішення виготовлений 27 вересня 2021 року.

Головуючий:                                                                                                                     І.Г. Ступакова

Судді:                                                                                                                                А.І. Бітов

                                                                                                                                        О.В. Лук`янчук