ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 серпня 2021 року	Львів	Справа № 380/2523/21 пров. № А/857/10080/21	

Восьмий апеляційний адміністративний суд в складі:
головуючого судді                                        Обрізко І.М., 
суддів                                                            Онишкевича Т.В., Сеника Р.П.,
                          
розглянувши у письмовому провадженні у місті Львові апеляційну скаргу виконавчого комітету Львівської міської ради на рішення Львівського окружного адміністративного суду від 16 квітня 2021 року, прийняте суддею Коморним О.І. у місті Львові у справі за позовом приватного підприємства «Спорт-Рекреація» до виконавчого комітету Львівської міської ради, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, Управління архітектури та урбаністики Департаменту містобудування Львівської міської ради про визнання протиправним рішення та зобов`язання вчинити дії,-

                                                              встановив:

ПП «Спорт-Рекреація» (надалі  - позивач) звернулося в суд з позовом до виконавчого комітету Львівської міської ради (надалі – відповідач) про визнання протиправним відхилення 02 жовтня 2020 року питання затвердження ПП «Спорт-Рекреація» містобудівних умов та обмежень на будівництво багатоквартирного житлового будинку з вбудовано-прибудованими громадськими приміщеннями №6 на генеральному плані та підземною автостоянкою №10 на генеральному плані в житловому кварталі на вул. Зеленій, 273 в місті Львові відповідно до містобудівного розрахунку №1152-19-06, 10-МР, розробленого ДП Державний інститут проектування «Містопроект» на замовлення ПП «Спорт-Рекреація»; зобов`язання видати містобудівні умови та обмеження на будівництво багатоквартирного житлового будинку з вбудовано-прибудованими громадськими приміщеннями №6 на генеральному плані та підземною автостоянкою №10 на генеральному плані в житловому кварталі на вул. Зеленій, 273 в місті Львові відповідно до містобудівного розрахунку №1152-19-06, 10-МР, розробленого ДП Державний інститут проектування «Містопроект» на замовлення ПП «Спорт-Рекреація».
Рішенням Львівського окружного адміністративного суду від 16 квітня 2021 року позов задоволено.
Задовольняючи позов, суд першої інстанції виходив з того, що позивачем 26.12.2019 року у відповідності до вимог законодавства подана заява №2-40211/АП-С-2401 до Управління архітектури та урбаністики Департаменту містобудування Львівської міської ради про надання містобудівних умов та обмежень на будівництво багатоквартирного житлового будинку.
Однак, позивачеві відмовлено у наданні містобудівних умов та обмежень згідно поданою ним заявою, однак така відмова не містить посилань на жодну з підстав визначених ч.4 ст. 29 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності».
При розгляді справи судом встановлено наявність у позивача законного інтересу щодо будівництва багатоквартирного житлового будинку.
Суд взяв до уваги рішення Великої Палати Верховного Суду від 05.06.2019 року у справі №522/6069/14-а, в якому зазначено, що задовольняючи вимоги позивача в частині зобов`язання відповідача надати містобудівні умови та обмеження проектування житлового будинку і забудови земельної ділянки, суди обґрунтовано зазначили, що обрання такого способу захисту та відновлення прав позивача не є втручанням у дискреційні повноваження відповідача
Не погодившись із зазначеним судовим рішенням, виконавчий комітет Львівської міської ради подав апеляційну скаргу. Вважає, що судом першої інстанції ухвалено рішення з неправильним застосуванням норм матеріального права.
В обґрунтування апеляційної скарги апелянт звертає увагу на те, що виконавчий комітет Львівської міської ради – це орган, який утворює міська рада. Він є колегіальним органом та діє на підставі Положення про виконавчий комітет Львівської міської ради, затвердженого ухвалою Львівської міської ради від 09.02.2017 року №1478.
Регламентом виконавчого комітету Львівської міської ради передбачено, що рішення приймаються відкритим нефіксованим або відкритим фіксованим голосуванням більшістю голосів від загального складу виконавчого комітету Львівської міської ради. Проект, який не отримав більшості голосів від загального складу виконавчого комітету Львівської міської ради на підтримку, вважається відхиленим.
Звертає увагу на те, що вирішення питань щодо надання містобудівних умов та обмежень на нове будівництво, реконструкцію, реставрацію об`єктів архітектури і містобудування належить до виключної компетенції виконавчого комітету Львівської міської ради та не належить до компетенції адміністративного суду, а відтак, суд не повноважний перебирати на себе функції іншого суб`єкта владних повноважень, та зобов`язувати його приймати рішення, які входять до його компетенції чи до компетенції іншого органу.
Просить скасувати рішення суду та ухвалити постанову, якою відмовити в задоволенні позову.
ПП «Спорт-Рекреація» у відзиві на апеляційну  скаргу зазначає з покликанням на судові рішення Верховного Суду про те, що дискреційні повноваження – це можливість діяти за власним розсудом в межах закону, можливість застосовувати норми закону та вчинити конкретні дії (або дію)  серед інших, кожні з яких окремо є відносно правильними (законними).
Звертає увагу на те, що ч.4 ст.29 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» передбачено вичерпний перелік підстав для відмови у наданні містобудівних умов та обмежень. Відтак, апелянт помилково вважає свої повноваження дискреційними, оскільки не наділений повноваженнями за наведених фактичних обставин діяти не за законом, а на власний розсуд (маються покликання на постанову Верховного Суду від 30.07.2020 року у справі №826/10085/16).
Просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду – без змін.
Відповідно до пункту 3 частини першої статті 311 Кодексу адміністративного судочинства України суд апеляційної інстанції може розглянути справу без повідомлення учасників справи (в порядку письмового провадження) за наявними у справі матеріалами, якщо справу може бути вирішено на підставі наявних у ній доказів, у разі подання апеляційної скарги на рішення суду першої інстанції, які ухвалені в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін (у порядку письмового провадження).
Представником апелянта подано до суду клопотання про перехід до розгляду справи за правилами загального позовного провадження. Відповідно до ч.2 ст.311 КАС України якщо під час письмового провадження за наявними у справі матеріалами суд апеляційної інстанції дійде висновку про те, що справу необхідно розглядати у судовому засіданні, то він призначає її до апеляційного розгляду в судовому засіданні. Колегія суддів вважає за можливе розглянути дану справу на підставі наявних у ній доказів, відтак, приходить до висновку про відсутність підстав для задоволення такого клопотання.
Колегія суддів заслухавши доповідь судді-доповідача, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, приходить до наступного.
Відповідно до ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Розглядаючи спір, судова колегія вважає, що місцевий суд в повній мірі дослідив і оцінив обставини по справі, надані сторонами докази.
Судом встановлено та підтверджено матеріалами справи, що ПП «Спорт-Рекреація» спільно з ТОВ «Екскомбуд» відповідно до Договору про співпрацю 20/11-2015 року від 20 листопада 2015 року реалізовується проект щодо спорудження об`єкту - житлового комплексу орієнтовною площею 32000 - 33000 кв.м. з інженерними мережами та спорудами за адресою: м. Львів, вул. Зелена, 273 (а.с.6-11).
На підставі ухвали Львівської міської ради від 11 березня 2019 року, між Львівською міською радою та ПП «Спорт-Рекреація» 10 червня 2019 року укладено два договори оренди земельних ділянок площею 0,2200 га (кадастровий номер 4610136800:04:003:0051) та 1,2652 га (кадастровий номер 4610136800:04:003:0052) за адресою: м. Львів, вул. Зелена, 273. Згідно з п.8 вказаних договорів, такі укладено на 5 років до 11 березня 2024 року (а.с.12-19).
Відповідно до п.15, 16 вказаних договорів, земельні ділянки передаються в оренду для будівництва та обслуговування багатоквартирного житлового будинку, їхнє цільове призначення: код КВЦПЗ - 02.03 - для будівництва і обслуговування багатоквартирного житлового будинку. Категорія земельної ділянки: землі житлової та громадської забудови.
Право користування ПП «Спорт-Рекреація» земельними ділянками площею 0,2200 га та 1,2652 га по вул. Зеленій, 273 підтверджується витягами з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно про реєстрацію іншого речового права №196203867 та №196206375 від 18.07.2019 року (а.с.20-31).
Позивачем 26.12.2019 року подана заява №2-40211/АП-С-2401 до Управління архітектури та урбаністики Департаменту містобудування Львівської міської ради про надання містобудівних умов та обмежень на будівництво багатоквартирного житлового будинку з вбудовано-прибудованими громадськими приміщеннями №6 на генеральному плані та підземною автостоянкою №10 на генеральному плані в житловому кварталі на вул. Зеленій, 273 в місті Львові (а.с.32)
До даної заяви долучено: копію договорів оренди земельних ділянок від 19 червня 2019 року; викопіювання з топографо-геодезичного плану М 1:2000; містобудівний розрахунок №1152-19-06, 10-МР (а.с.33-92).
У подальшому позивачем подані до Управління архітектури та урбаністики Департаменту містобудування Львівської міської ради заява від 15.01.2020 року з проханням продовжити термін розгляду звернення №2-40211/АП-С-2401 від 26.12.2019 року та від 04.02.2020  року за вх. №2-2448-С-2401 (а.с.93-94).
Листом виконавчого комітету Львівської міської ради від 13.05.2020 року №24-вих-35619 позивачу повідомлено, що «...Питання використання земельної ділянки на вул. Зелена, 273 сьогодні потребує додаткового комплексного вивчення, зважаючи, зокрема і на скарги мешканців щодо підтоплення їхніх індивідуальних житлових будинків, а також: щодо недостатності рекреаційної та соціальної інфраструктури...
Тому в першу чергу необхідно провести дослідження питання можливості відведення дренажних вод під приватними садибами, наприклад через спорудження водойми на території проектованої рекреаційної зони. Проте, сьогодні місто не володіє даними та дослідженнями, які дозволили б прийняти виважені рішення та врахувати інтереси мешканців цього району, щодо умов проживання» (а.с.95).
У відповідь на вказаний лист, ПП «Спорт-Рекреація» направило заяву №21 від 05.06.2020 року до Львівського міського голови, суть якої зводилась до того, що Закон України «Про регулювання містобудівної діяльності» передбачає вичерпний перелік підстав для відмови у видачі містобудівних умов та обмежень. Однак, у листі від 13.05.2020 року №24-вих-35619 не наведено жодної, з передбачених Законом підстав для відмови у видачі містобудівних умов та обмежень. Окрім цього, в заяві неодноразово наголошувалось, що такі підстави взагалі відсутні. Відтак, відповідно заява ПП «Спорт – Рекреація» повинна бути розглянута (а.с.96).
Листом від 07.10.2020 року №2401-вих-78769 Управління архітектури та урбаністики Департаменту містобудування Львівської міської ради повідомило позивача, про те, що звернення позивача щодо затвердження містобудівних умов та обмежень для проектування об`єкта будівництва на будівництво багатоквартирного житлового будинку з вбудованими громадськими приміщеннями №6 на генплані та підземною автостоянкою №10 на генплані в житловому кварталі на вул. Зеленій, 273 розглядалось на засіданні виконавчого комітету Львівської міської ради 02.10.2020 року і за результатами голосування було відхилено, оскільки не набрало необхідної кількості голосів. З вказаним листом позивачу також повернуто поданий ним пакет документів (а.с.97).
Відповідно до ч.2 ст.29 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» фізична або юридична особа, яка має намір щодо забудови земельної ділянки, що перебуває у власності або користуванні такої особи, повинна одержати містобудівні умови та обмеження для проектування об`єкта будівництва.
Містобудівні умови та обмеження відповідно до ч.3 ст.29 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» надаються відповідними уповноваженими органами містобудування та архітектури на підставі містобудівної документації на місцевому рівні на безоплатній основі за заявою замовника (із зазначенням кадастрового номера земельної ділянки), до якої додаються:
копія документа, що посвідчує право власності чи користування земельною ділянкою, або копія договору суперфіцію - у разі, якщо речове право на земельну ділянку не зареєстровано в Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно;
копія документа, що посвідчує право власності на об`єкт нерухомого майна, розташований на земельній ділянці - у разі, якщо право власності на об`єкт нерухомого майна не зареєстровано в Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно, або згода його власника, засвідчена в установленому законодавством порядку (у разі здійснення реконструкції або реставрації);
викопіювання з топографо-геодезичного плану М 1:2000.
Для отримання містобудівних умов та обмежень до заяви замовник також додає містобудівний розрахунок, що визначає інвестиційні наміри замовника, який складається у довільній формі з доступною та стислою інформацією про основні параметри об`єкта будівництва.
Судом першої інстанції вірно звернута увага на те, що цей перелік документів для надання містобудівних умов та обмежень є вичерпним.
Згідно з п.27 Розділу II Положення про розмежування повноважень між виконавчими органами Львівської міської ради, затвердженого ухвалою ЛМР від 14.07.2016 року №777 (із змінами), прийняття рішень щодо надання містобудівних умов та обмежень на нове будівництво, реконструкцію, реставрацію об`єктів архітектури і містобудування, у тому числі у межах історичного ареалу м. Львова, належить до виключних повноважень виконавчого комітету Львівської міської ради.
Відповідно до п.п.8 п.2.2 Розділу IV, підготовка проектів рішень виконавчого комітету Львівської міської ради про затвердження містобудівних умов та обмежень на проектування об`єктів будівництва, у тому числі у межах історичного ареалу м. Львова, належить до компетенції Управління архітектури та урбаністики Департаменту містобудування Львівської міської ради.
Із матеріалів справи вбачається, що позивачем 26.12.2019 року у відповідності до вищенаведених вимог подана заява №2-40211/АП-С-2401 до Управління архітектури та урбаністики Департаменту містобудування Львівської міської ради про надання містобудівних умов та обмежень на будівництво багатоквартирного житлового будинку з вбудовано-прибудованими громадськими приміщеннями №6 на генеральному плані та підземною автостоянкою №10 на генеральному плані в житловому кварталі на вул.Зеленій, 273 в місті Львові, до якої долучено: копію договорів оренди земельними ділянками від 19 червня 2019 року; викопіювання з топографо-геодезичного плану М 1:2000; містобудівний розрахунок №1152-19-06, 10-МР (а.с.32-92).
Відповідно до  ч.4 ст. 29 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» підставами для відмови у наданні містобудівних умов та обмежень є:
- неподання визначених частиною третьою цієї статті документів, необхідних для прийняття рішення про надання містобудівних умов та обмежень;
- виявлення недостовірних відомостей у документах, що посвідчують право власності чи користування земельною ділянкою, або у документах, що посвідчують право власності на об`єкт нерухомого майна, розташований на земельній ділянці;
- невідповідність намірів забудови вимогам містобудівної документації на місцевому рівні.
Колегія суддів звертає увагу на те, що ч.4 ст. 29 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» передбачено вичерпний перелік підстав для відмови у наданні містобудівних умов та обмежень.
Судом встановлено, що листом від 07.10.2020 року №2401-вих-78769 Управління архітектури та урбаністики Департаменту містобудування Львівської міської ради повідомило позивача, про те, що звернення позивача щодо затвердження містобудівних умов та обмежень для проектування об`єкта будівництва на будівництво багатоквартирного житлового будинку з вбудованими громадськими приміщеннями №6 на генплані та підземною автостоянкою №10 на генплані в житловому кварталі на вул. Зеленій, 273 розглядалось на засіданні виконавчого комітету Львівської міської ради 02.10.2020 року і за результатами голосування було відхилено, оскільки не  набрало необхідної кількості голосів. З вказаним листом позивачу також повернуто поданий ним пакет документів. 
Відтак, як вірно зазначив суд першої інстанції, позивачу відмовлено у наданні містобудівних умов та обмежень з підстав не передбачених переліком ч.4 ст. 29 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», відтак, така відмова є неправомірною.
З приводу покликання апелянта на те, що вирішення питань щодо надання містобудівних умов та обмежень на нове будівництво, реконструкцію, реставрацію об`єктів архітектури і містобудування належить до виключної компетенції виконавчого комітету Львівської міської ради та не належить до компетенції адміністративного суду, колегія суддів зазначає наступне.
Відповідно до Рекомендації Комітету Міністрів Ради Європи N (80)2 стосовно здійснення адміністративними органами влади дискреційних повноважень, прийнятої Комітетом Міністрів 11 березня 1980 року на 316-й нараді, під дискреційним повноваженням слід розуміти повноваження, яке адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду - тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин.
Здійснюючи судочинство, Європейський суд з прав людини неодноразово аналізував межі, спосіб та законність застосування дискреційних повноважень національними органами, їх посадовими особами. Зокрема, в рішенні Європейського суду з прав людини від 17 грудня 2004 року у справі «Педерсен і Бодсгор проти Данії» зазначено, що здійснюючи наглядову юрисдикцію, суд, не ставлячи своїм завданням підміняти компетентні національні органи, перевіряє, чи відповідають рішення національних держаних органів, які їх винесли з використанням свого дискреційного права, положенням Конвенції та Протоколів до неї.
Суд є правозастосовчим органом та не може підміняти державний орган, рішення якого оскаржується, приймати замість нього рішення, яке визнається протиправним, інше рішення, яке б відповідало закону, та давати вказівки, які б свідчили про вирішення питань, які належать до компетенції такого суб`єкта владних повноважень.
Разом з тим, у рішенні Європейського суду з прав людини від 02 червня 2006 року у справі «Волохи проти України» при наданні оцінки повноваженням державних органів суд виходив з декількох ознак, зокрема щодо наявності дискреції. Так, суд вказав, що норма права є «передбачуваною», якщо вона сформульована з достатньою чіткістю, що дає змогу кожній особі - у разі потреби за допомогою відповідної консультації - регулювати свою поведінку. «…надання правової дискреції органам виконавчої влади у вигляді необмежених повноважень було б несумісним з принципом верховенства права. Отже, закон має з достатньою чіткістю визначати межі такої дискреції, наданої компетентним органам, і порядок її здійснення, з урахуванням законної мети даного заходу, щоб забезпечити особі належний захист від свавільного втручання».
Отже, як видно з наведеного, під дискреційним повноваженням слід розуміти компетенцію суб`єкта владних повноважень на прийняття самостійного рішення в межах, визначених законодавством, та з у рахуванням принципу верховенства права.
Верховний Суд звертає увагу на те, що статтею 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (право на ефективний засіб юридичного захисту) передбачено, що кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.
При цьому під ефективним засобом (способом) слід розуміти такий, що призводить до потрібних результатів, наслідків, дає найбільший ефект.
У пункті 145 рішення від 15.11.1996 у справі «Чахал проти Об`єднаного Королівства» Європейський суд з прав людини зазначив, що згадана норма гарантує на національному рівні ефективні правові засоби для здійснення прав і свобод, що передбачаються Конвенцією, незалежно від того, яким чином вони виражені в правовій системі тієї чи іншої країни.
Засіб захисту, що вимагається зазначеною статтею повинен бути ефективним як у законі, так і на практиці, щоб його використання не було ускладнене діями або недоглядом органів влади відповідної держави (пункт 75 рішення Європейського суду з прав людини у справі «Афанасьєв проти України» від 05 квітня 2005 року).
Отже, ефективний спосіб захисту повинен забезпечити поновлення порушеного права, бути адекватним наявним обставинам та виключати подальше звернення особи до суду за захистом порушених прав.
Велика Палата Верховного Суду у постанові від 05 червня 2019 року у справі № 522/6069/14-а  вказала, що єдиною підставою для відмови у видачі містобудівних умов та обмежень є невідповідність намірів забудови земельної ділянки положенням відповідної містобудівної документації на місцевому рівні. 
Водночас у разі відсутності невідповідності намірів забудови земельної ділянки положенням відповідної містобудівної документації на місцевому рівні у спеціально уповноваженого органу містобудування та архітектури виникає обов`язок видати заявнику містобудівні умови та обмеження забудови земельної ділянки.
У вказаному рішенні Велика Палата Верховного Суду вказала, що задовольняючи вимоги позивача в частині зобов`язання відповідача надати містобудівні умови та обмеження проектування житлового будинку і забудови земельної ділянки, суди обґрунтовано зазначили, що обрання такого способу захисту та відновлення прав позивача не є втручанням у дискреційні повноваження відповідача, оскільки частина п`ята статті 29 Закону № 3038-VI та пункт 2.4 Порядку № 109 передбачають лише єдину підставу для відмови у видачі містобудівних умов та обмежень – невідповідність намірів забудови земельної ділянки положенням відповідної містобудівної документації на місцевому рівні. Оскільки факт такої невідповідності судами не встановлений, то підстави для відмови у наданні Управлінням позивачу містобудівних умов та обмежень забудови вказаної земельної ділянки – відсутні. 
У спірних правовідносинах Управління не мало права відмовити у видачі містобудівних умов та обмежень у зв`язку з відсутністю визначеної чинним законодавством єдиної підстави для такої відмови, що свідчить про відсутність у відповідача можливості вибору конкретного рішення з певного кола варіантів на власний розсуд та наявність обов`язку надати містобудівні умови та обмеження. 
Відтак, з урахуванням правової позиції Великої Палати Верховного Суду, викладеній у постанові від 05 червня 2019 року у справі № 522/6069/14-а стосовно відсутності дискреційних повноважень відповідача у аналогічних спірних правовідносинах, суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що належним способом захисту порушених прав позивача є зобов`язання виконавчого комітету Львівської міської ради видати ПП «Спорт-Рекреація» містобудівні умови та обмеження на будівництво багатоквартирного житлового будинку з вбудовано-прибудованими громадськими приміщеннями №6 на генеральному плані та підземною автостоянкою №10 на генеральному плані в житловому кварталі на вул. Зеленій, 273 в місті Львові відповідно до містобудівного розрахунку №1152-19-06, 10-МР, розробленого ДП Державний інститут проектування «Містопроект» на замовлення ПП «Спорт-Рекреація».
Отже, доводи апеляційної скарги дають підстави для висновку про правильне застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, які призвели до правильного вирішення справи.
Судові витрати розподілу не підлягають з огляду на результат вирішення апеляційної скарги та виходячи з вимог ст. 139 КАС України.

Керуючись ст.ст. 308, 311, 315, 316, 321, 322, 325, 328 Кодексу адміністративного судочинства України, суд,-
                                                           
                                                        постановив:

Апеляційну скаргу виконавчого комітету Львівської міської ради залишити без задоволення, рішення Львівського окружного адміністративного суду від 16 квітня 2021 року у справі №380/2523/21 -  без змін.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та не підлягає касаційному оскарженню, крім випадків встановлених ч.5 ст.328 Кодексу адміністративного судочинства України.

Головуючий суддя	 	І. М. Обрізко 	
судді	 	Т. В. Онишкевич 	
 	 	Р. П. Сеник  	
Повне судове рішення складено 10.08.2021 року.