ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД	
Справа № 640/14617/20                                                                    Суддя (судді) першої інстанції: Головань О.В.

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

  15 вересня 2021 року                                                                              м. Київ
          Шостий апеляційний адміністративний суд у складі: 
          Головуючого судді:                                                        Чаку Є.В., 
          суддів:                                                                            Єгорової Н.М., Коротких А.Ю.
          за участю секретаря                                                        Ковтун К.В.          
                                                  
розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Міжнародний фонд ініціатив" на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 07 червня 2021 року у справі за адміністративним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Міжнародний фонд ініціатив" до Антимонопольного комітету України, третя особа - Управління з будівництва, ремонту та реконструкції Департаменту будівництва та шляхового господарства Харківської міської ради про визнання протиправним та скасування рішення, -

В С Т А Н О В И В:

Товариство з обмеженою відповідальністю "Міжнародний фонд ініціатив" звернувся до Окружного адміністративного суду міста Києва з адміністративним позовом до Антимонопольного комітету України, третя особа - Управління з будівництва, ремонту та реконструкції Департаменту будівництва та шляхового господарства Харківської міської ради про визнання протиправним та скасування рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 22.05.2020 № 10108-р/пк-пз. 
Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 07 червня 2021 року у задоволенні позову відмовлено. 
Не погоджуючись з таким судовим рішенням, позивач подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нову постанову, якою задовольнити позов. На думку апелянта, рішення суду першої інстанції прийнято з порушенням норм матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи. В обґрунтування скарги апелянт зазначив, що Законом передбачена можливість для потенційних учасників закупівлі звернутися до замовника за роз`ясненнями щодо тендерної документації або з вимогою щодо усунення порушення під час проведення процедури закупівлі.
У відзивах на апеляційну скаргу відповідач та третя особа зазначили, що суд першої інстанції при прийнятті оскаржуваного рішення повно, всебічно та об`єктивно  з`ясував обставини справи, правильно застосував норми матеріального та процесуального права, а тому рішення є законним та обґрунтованим. 
Відповідно до ч. 1 ст. 308 КАС України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Розглянувши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи та дослідивши докази, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, а рішення суду необхідно  змінити, з наступних підстав.
З матеріалів справи вбачається, що 17.04.2020 Управлінням з будівництва, ремонту та реконструкції Департаменту будівництва та шляхового господарства Харківської міської ради як замовником оприлюднено оголошення про проведення процедури закупівлі UA-2020-04-17-011204-b "ДК 021:2015: 45233000-9 - Будівництво, влаштовування фундаменту та покриття шосе, доріг".
29.04.2020 замовником затверджено нову редакцію Тендерної документації "Нове будівництво магістралі загальноміського значення на ділянці від вул. Мойсеївської до метромосту у м. Харкові".
30.04.2020 ТОВ "Міжнародний фонд ініціатив" подано до Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель скаргу UA-2020-04-17-011204-b.a1 щодо порушення замовником порядку проведення процедури закупівлі.
Рішенням Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 22.05.2020 № 10108-р/пк-пз у задоволенні скарги відмовлено.
Не погоджуючись з вказаним рішенням відповідача, позивач звернувся до суду з даним позовом.
Відмовляючи у задоволенні позову, суд першої інстанції зазначив, що у матеріалах справи відсутні докази фактичної участі позивача у виконанні робіт з будівництва, влаштовування фундаменту та покриття шосе, доріг, що є умовою для участі у  процедурі закупівлі UA-2020-04-17-011204-b. Таким чином у суду відсутні підстави для висновку про те, що позивач є належним суб`єктом оскарження в органі оскарження в розумінні ст. 1 Закону, оскільки коло суб`єктів оскарження не є необмеженим, а визначається наявністю порушених  прав та охоронюваних законом інтересів з приводу рішення, дії чи бездіяльності замовника. 
Також суд першої інстанції зазначив, що висновок відповідача про те, що скаржник не довів та документально не підтвердив необхідність внесення змін до Документації в цій частині, а також документально не підтвердив неможливість виконання вказаної умови Документації та не довів, яким чином наведена вище умова Документації порушує права та законні інтереси скаржника, пов`язані з участю у Процедурі закупівлі, є обґрунтованим навіть без дослідження доводів скарги по суті.
Відповідно до ч.2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Статтею 2 Кодексу адміністративного судочинства України визначено, що завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.
У справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.
Відповідно до статті 1 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» (далі - Закон № 3659-XII) Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель.
Згідно статті 3 Закону № 3659-XII, серед основних завдань Антимонопольного комітету України є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.
Антимонопольний комітет України, адміністративні колегії Антимонопольного комітету України, державні уповноважені Антимонопольного комітету України, адміністративні колегії територіальних відділень Антимонопольного комітету України є органами Антимонопольного комітету України (частина сьома статті 6 Закону № 3659-XII).
Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади установлені Законом України «Про публічні закупівлі» (далі - Закон № 922-VIII).
Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.
Відповідно до ч.3 ст. 8 Закону № 922-VIII Антимонопольний комітет України як орган оскарження з метою неупередженого та ефективного захисту прав та законних інтересів осіб, пов`язаних з участю у процедурах закупівлі, утворює постійно діючу адміністративну колегію (колегії) з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Рішення постійно діючої адміністративної колегії (колегій) приймаються від імені Антимонопольного комітету України.
Статтею 18 Закону № 922-VIII передбачено, що скарга до органу оскарження подається суб`єктом оскарження у формі електронного документа через електронну систему закупівель. Після розміщення скарги суб`єктом оскарження в електронній системі закупівель скарга автоматично вноситься до реєстру скарг і формується її реєстраційна картка. Скарга разом з реєстраційною карткою в день розміщення суб`єктом оскарження автоматично оприлюднюється на веб-порталі Уповноваженого органу. Скарга повинна містити, серед іншого: підстави подання скарги, посилання на порушення процедури закупівлі або прийняті рішення, дії або бездіяльність замовника, фактичні обставини, що це можуть підтверджувати; обґрунтування наявності порушених прав та охоронюваних законом інтересів з приводу рішення, дії чи бездіяльності замовника, що суперечать законодавству у сфері публічних закупівель і внаслідок яких порушено право чи законні інтереси такої особи. За результатами розгляду скарги орган оскарження має право: прийняти рішення про встановлення або відсутність порушень процедури закупівлі (у тому числі порушення порядку оприлюднення або неоприлюднення інформації про закупівлі, передбаченої цим Законом) та про заходи, що повинні вживатися для їх усунення, зокрема зобов`язати замовника повністю або частково скасувати свої рішення, надати необхідні документи, роз`яснення, усунути будь-які дискримінаційні умови (у тому числі ті, що зазначені в технічній специфікації, яка є складовою частиною тендерної документації), привести тендерну документацію у відповідність із вимогами законодавства, або за неможливості виправити допущені порушення відмінити процедуру закупівлі. Орган оскарження за результатами розгляду скарги приймає обґрунтоване рішення, у якому, зокрема зазначаються: висновок органу оскарження про наявність або відсутність порушення процедури закупівлі; висновок органу оскарження про задоволення скарги повністю чи частково або про відмову в її задоволенні; підстави та обґрунтування прийняття рішення.
Згідно з пунктами 29-30 частини першої статті 1 Закону № 922-VIII тендерна документація - документація щодо умов проведення публічних закупівель, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу на веб-порталі Уповноваженого органу та авторизованих електронних майданчиках. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав; тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.
Відповідно до частини третьої статті 5 Закону № 922-VIII замовник не може встановлювати дискримінаційні вимоги до учасників.
Пунктом 3 частини другої статті 22 Закону № 922-VIII визначено, що тендерна документація повинна містити інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). При цьому технічна специфікація повинна містити: детальний опис товарів, робіт, послуг, що закуповуються, у тому числі їх технічні та якісні характеристики; вимоги щодо технічних і функціональних характеристик предмета закупівлі у разі, якщо опис скласти неможливо або якщо доцільніше зазначити такі показники; посилання на стандартні характеристики, вимоги, умовні позначення та термінологію, пов`язану з товарами, роботами чи послугами, що закуповуються, передбачені існуючими міжнародними або національними стандартами, нормами та правилами. Технічна специфікація не повинна містити посилання на конкретну торговельну марку чи фірму, патент, конструкцію або тип предмета закупівлі, джерело його походження або виробника. У разі якщо таке посилання є необхідним, воно повинно бути обґрунтованим, а специфікація повинна містити вираз "або еквівалент". Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі повинні передбачати необхідність застосування заходів із захисту довкілля.
На підставі частини четвертої статті 22 Закону № 922-VIII тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників.
Відповідно до частин першої - третьої статті 28 Закону № 922-VIII оцінка тендерних пропозицій проводиться автоматично електронною системою закупівель на основі критеріїв і методики оцінки, зазначених замовником у тендерній документації, та шляхом застосування електронного аукціону.
У разі якщо оголошення про проведення процедури закупівлі оприлюднюється відповідно до норм частини четвертої статті 10 цього Закону, проводиться оцінка лише тих тендерних пропозицій, що не були відхилені згідно з цим Законом.
Критеріями оцінки є:
-у разі здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг, що виробляються, виконуються чи надаються не за окремо розробленою специфікацією (технічним проектом), для яких існує постійно діючий ринок, - ціна;
-у разі здійснення закупівлі, яка має складний або спеціалізований характер (у тому числі консультаційних послуг, наукових досліджень, експериментів або розробок, дослідно-конструкторських робіт), - ціна разом з іншими критеріями оцінки, зокрема, такими як: умови оплати, строк виконання, гарантійне обслуговування, експлуатаційні витрати, передача технології та підготовка управлінських, наукових і виробничих кадрів.
До початку проведення електронного аукціону в електронній системі закупівель автоматично розкривається інформація про ціну та перелік усіх цін пропозицій, розміщений у порядку від найнижчої до найвищої ціни без зазначення найменувань та інформації про учасників.
У разі якщо крім ціни установлені інші критерії оцінки до початку електронного аукціону в електронній системі закупівель автоматично, відповідно до методики оцінки, установленої замовником в тендерній документації, визначаються показники інших критеріїв оцінки та приведена ціна, після чого розкривається інформація про приведену ціну та перелік усіх приведених цін пропозицій, розміщений у порядку від найнижчої до найвищої ціни без зазначення найменувань та інформації про учасників.
Під час проведення електронного аукціону в електронній системі відображаються значення ціни пропозиції учасника та приведеної ціни.
У разі якщо для визначення найбільш економічно вигідної тендерної пропозиції крім ціни застосовуються й інші критерії оцінки, у тендерній документації визначається їх вартісний еквівалент або питома вага цих критеріїв у загальній оцінці тендерних пропозицій. Питома вага цінового критерію не може бути нижчою ніж 70 відсотків, крім випадку застосування процедури конкурентного діалогу.
Аналіз наведених норм дає підстави для висновку про те, що, виходячи з основних завдань АМК, контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції, у тому одним із яких є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики, що реалізується шляхом здійснення державного контролю запобіганню, виявленню і припиненню порушень законодавства у цій сфері, останній має право вживати заходів щодо порушників цього законодавства.
  Одним з таких механізмів реалізації повноважень відповідача є утворення Постійно діючої адміністративної колегії з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Така колегія розглядає скаргу та приймає відповідне рішення в межах одержаної за скаргою інформацією, виходячи з інформації, розміщеної в електронній системі закупівель. Разом з тим, діяльність колегії АМК, у першу чергу, спрямована на захист інтересів учасників та чесної конкуренції під час проведення закупівель, оскільки за допомогою рішень, які вона приймає, відбувається своєрідне регулювання відносин, що складаються під час проведення таких процедур.
  Це означає, що, перевіряючи матеріали скарги, орган оскарження повинен з`ясувати чи дійсно має місце факт дискримінації одних учасників перед іншими і чи достатньо наданих скаржником належних і переконливих документів, що підтверджують дискримінаційність умов по відношенню до учасників конкурсних торгів.
Судом встановлено, що Постійно діючою адміністративною колегією Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель прийнято рішення від 22.05.2020 № 10108-р/пк-пз.
Підставою для прийняття відповідачем вказаного рішення слугувала скарга позивача, у якій ТОВ "Міжнародний фонд ініціатив" зазначало, що встановлені замовником умови тендерної документації суперечать основним принципам здійснення публічних закупівель, встановленим у ст.3 Закону України «Про публічні закупівлі», зокрема принципам доброчесної конкуренції серед учасників , об`єктивної та неупередженої оцінки тендерних пропозицій, запобігання корупційним діям і зловживанням . Тим самим умови тендерної документації по даній процедурі закупівлі порушують права і охоронювані законом інтереси скаржника.
Так, у скарзі позивач зазначав, що згідно з назвою предметом закупівлі є нове будівництво магістралі загальноміського значення на ділянці від вул. Мойсеївської до метромосту у м. Харкові. В абзаці першому технічного завдання зазначено, що ділянка нового будівництва розташована у м. Харкові від перехрестя вул. Мойсеївської та вул. Шевченка до річки Харків. Нове будівництво вулиці входить до складу вулично-дорожньої мережі м. Харкова. Протяжність будівництва нової вулиці становить 762,18 м. 
Разом з тим, в абзаці другому йдеться про виконання такого виду робіт, як реконструкція.
Вказані обставини на переконання позивача свідчать про наявність у змісті технічного завдання, яке є невід`ємною частиною Документації, суперечливості в частині визначення предмета закупівлі, та перешкоджає позивачу в правильному оформленні документів для участі у торгах.
Крім того, згідно з назвою предметом закупівлі є нове будівництво магістралі загальноміського значення. Проте відповідно до частини третьої статті 16 Закону України "Про автомобільні дороги" та ДБН В.2.3.-5:2018 "Вулиці та дороги населених пунктів" вулиці і дороги міст та інших населених пунктів поділяються на магістральні дороги (безперервного руху та регульованого руху), магістральні вулиці загальноміського значення (безперервного руху та регульованого руху), магістральні вулиці районного значення, а також вулиці і дороги місцевого значення.
Позивач зазначав, що у вказаних нормативно-правових актах не передбачено такого виду вулиць (доріг), як магістраль загальноміського призначення.
Проте, судом встановлено, що предмет закупівлі зазначено замовником згідно з п. 22 ч. 1 ст. 1 Закону за об`єктами будівництва та з урахуванням ДСТУ Б.Д.1.1- 1:2013 «Правила визначення вартості будівництва», прийнятих наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 05.07.2013 № 293.
Під час визначення предмета закупівлі враховано назву розробленої проектної документації по об`єкту та інформацію, зазначену у рішенні 30  сесії Харківської міської ради 7 скликання від 16.10.2019 №1804/19 «Про будівництво магістралі загальноміського значення від вул. Академіка Павлова до вул. Мойсеївської у м. Харкові», пункт 1.3 якого передбачає нове будівництво магістралі від вул. Мойсеївської до метромосту у м. Харкові.
В оголошенні про закупівлю предметом закупівлі зазначено роботи по об`єкту «Нове будівництво магістралі загальноміського значення на ділянці від вул. Мойсеївської до метромосту у м. Харкові» (код за ДК 021:2015:45233000-9 Будівництво, влаштовування фундаменту та покриття шосе, доріг). 
В Технічному завданні щодо предмету закупівлі «Нове будівництво магістралі загальноміського значення на ділянці від вул. Мойсеївської до метромосту у м. Харкові» зазначено конкретний комплекс заходів, направлених на забезпечення безпеки всіх учасників дорожнього руху, зокрема: нове будівництво проїжджої частини та тротуарів винесення мереж ХМЕМ АК "Харківобленерго"; улаштування мереж зв`язку; улаштування водоскидних лотків; нанесення розмітки; зовнішнє електроосвітлення; улаштування мереж газопостачання.
Тобто, замовником чітко визначено детальний перелік робіт для розуміння учасником змісту та обсягу предмету закупівлі. 
Вказані обставини свідчать про те, що позивач та будь-які інші потенційні учасники знаходяться в рівних умовах, мають повну інформацію щодо технічних характеристик предмету закупівлі, що унеможливлює порушення прав учасників закупівель в частині оформлення ними документів для участі у торгах.
Колегія суддів зазначає, що у тендерній документації, технічному завданні та додатках до тендерної документації міститься  однакова інформація щодо предмета закупівлі, яка співпадає з інформацією визначеною в оголошенні.
Вказані обставини свідчать про відсутність будь-яких суперечливостей в частині визначення предмета закупівлі, та недоведеність обставин на які посилався позивач у скарзі поданій до АМК.
Також у скарзі позивач зазначав, що замовником не визначені конкретні параметри необхідного обладнання та матеріально-технічної бази, зокрема переліку машин чи іншого обладнання, приміщень та їх виробничого призначення, наявність яких є обов`язковою. На переконання позивача положення Документації, які допускають можливість зазначення у Пропозиції інформації про осіб, які залучаються на підставі цивільно-правових угод, а не трудового договору, є незаконною та суперечить принципу добросовісної конкуренції серед учасників, оскільки допускає можливість визначення в якості переможця особи, яка не має працівників відповідної кваліфікації зі знаннями та досвідом. 
Позивач зазначав, що додатком 4, яким затверджено форму довідки про досвід виконання аналогічного договору, передбачено, що під аналогічним договором розуміється договір, предметом якого було/є виконання робіт (будівництво, реконструкція, капітальний ремонт) на об`єктах інженерно-транспортної інфраструктури і комплексного благоустрою міських територій. Для підтвердження такого досвіду учасник надає копію договору і лист - відгук, що свідчить про виконання договору.
Позивач вважає, що саме акт про виконані роботи є єдиним документальним підтвердженням обставин виконання підрядником робіт та досвіду виконання відповідного виду робіт.
Також на думку позивача умова Документації щодо документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору у формі листа-відгуку, встановлена замовником, є дискримінаційною та ставить у нерівні умови учасників, які мають реальний досвід виконання аналогічних робіт і можуть підтвердити даний факт у встановленому законодавством порядку, та учасників, які такого досвіду не мають, але можуть надати формальний лист-відгук, який не тягне за собою жодних юридичних наслідків.
З приводу наведеного колегія суддів зазначає, що згідно статті 16 Закону № 922-VIII замовник вимагає від учасників подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.
Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: наявність обладнання та матеріально-технічної бази:
наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід;
наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору.
Визначені замовником згідно з цією статтею кваліфікаційні критерії та перелік документів, що підтверджують інформацію учасників про відповідність їх таким критеріям, зазначаються в тендерній документації та вимагаються під час проведення переговорів з учасником (у разі застосування переговорної процедури закупівлі).
Як зазначалося судом вище, згідно статті 22 Закону № 922-VIII  тендерна документація повинна містити, зокрема, один або декілька кваліфікаційних критеріїв до учасників відповідно до статті 16 та інформацію про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям. Тендерна документація може містити також іншу інформацію відповідно до законодавства, яку замовник вважає за необхідне до неї включити.
Колегія суддів зазначає, що  у пункті 1 розділу "Інструкція з підготовки тендерної пропозиції" Документації зазначено, що Пропозиція подається в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, у яких зазначається інформація про ціну та завантаження таких файлів в електронну систему, зокрема, з:
-          довідки про наявність обладнання та матеріально - технічної бази (додаток № 2 до Документації);
-          довідки про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід (додаток № 3 до Документації);
-          довідки про досвід виконання аналогічного договору (додаток № 4 до Документації).
Спосіб залучення працівника (штатний працівник/ цивільно-правова угода або надання послуг по договору субпідряду тощо).
Додатком 3 Документації передбачена форма довідки про досвід виконання аналогічного договору.
Для підтвердження такого досвіду учасник надає копію договору і лист - відгук. що свідчить про виконання договору. Враховується також досвід виконання таких робіт в інших країнах.
Ретельно дослідивши зміст Документації, колегія суддів встановила, що остання не  містить обмежень щодо залучення працівників на підставі цивільно-правових угод.
Фактично умови Документації ніяким чином не дискримінують учасників процедури закупівлі, оскільки кожному учаснику надається можливість залучити будь-яку техніку, обладнання у будь-якій кількості, а також залучати до виконання робіт працівників не тільки тих, що працюють на підприємстві на підставі трудового договору, а й працівників на підставі інших договорів.
Вказані обставини свідчать про необґрунтованість та недоведеність обставин на які посилався позивач у скарзі поданій до АМК.
У скарзі позивач також зазначав, що проектом договору фактично передбачається можливість звільнення замовника закупівлі від оплати виконаних за договором робіт у разі неприйняття сесією Харківської міської ради рішення про виділення відповідних коштів на оплату за договором.
Зокрема позивач зазначав, що пунктом 4.9. проекту договору передбачено, що фінансування робіт здійснюється згідно з обсягами капіталовкладень, затвердженими рішеннями сесій Харківської міської ради скликання. Для виконання всіх обсягів робіт за Договором замовник здійснює уточнення плану фінансування на поточний рік з урахуванням виконання дохідної частини бюджету міста. Тобто, з цього положення слідує, що розрахунки за договором здійснюватимуться в міру надходження бюджетних коштів та згідно з рішеннями сесій Харківської міської ради.
Згідно з пунктом 7.6 проекту договору виконання зобов`язань замовника за Договором забезпечується рішенням сесії Харківської міської ради. Разом з тим, проект договору не вказує, яким саме рішенням Харківської міської ради (із зазначенням його дати та номера) забезпечується виконання зобов`язань замовника за договором та у чому полягає і яким чином реалізовуватиметься даний вид забезпечення виконання зобов`язання.
На думку позивача проект договору, оприлюднений замовником, містить положення, що не відповідають вимогам частини 1 статті 36 Закону, згідно з якими договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України.
З приводу наведених обставин колегія суддів зазначає наступне.
Судом встановлено, що Документацією передбачено проект договору про закупівлю робіт за державні кошти.
У п. 4.9 Договору вказано: "Фінансування робіт здійснюється згідно з обсягами капіталовкладень, затвердженими рішеннями сесій Харківської міської ради           скликання. Для виконання всіх обсягів робіт за Договором замовник здійснює уточнення плану фінансування на поточний рік з урахуванням виконання дохідної частини бюджету міста".
У п. 7.6 Договору зазначено: "Виконання зобов`язань замовника за Договором забезпечується рішенням сесії Харківської міської ради".
Вказаний проект Договору є невід`ємною частиною Документації та розроблений відповідно до положень Постанови Кабінету Міністрів України від 01.08.2005 № 668 "Про затвердження Загальних умов укладання та виконання договорів підряду у капітальному будівництві", згідно з якими у разі виконання робіт із залученням бюджетних коштів, коштів державних і комунальних підприємств питання розрахунків за виконані роботи (надання авансу, проміжні розрахунки, строки платежів тощо) визначаються договором підряду з дотриманням вимог Бюджетного кодексу України, інших актів законодавства, що регулюють ці питання. Видатки на виконання робіт (будівництва об`єкта) за рахунок державних коштів, особливо спеціального фонду, здійснюються у порядку, визначеному законодавством.
Згідно Рекомендацій зі складання додатків до договору підряду в капітальному будівництві, затверджених наказом Міністерства регіонального розвитку та будівництва України від 13.01.2009 № 2, план фінансування на весь період будівництва, враховуючи важливість інформації, передбаченої у ньому, для визначення інших умов договору (строків будівництва, календарного графіка робіт, надання авансів тощо), доцільно готувати одночасно з підготовкою текстової частини договору. За необхідності, умовами договору може передбачатися уточнення його показників після надходження коштів або уточнення інших документів та рішень, які впливають на показники плану фінансування (щодо джерел фінансування, порядку розрахунків, зміни графіка виконання робіт тощо).
Колегія суддів зазначає, що уточнення фінансування замовника є обґрунтованою та законною складовою бюджетного процесу, який законно знаходить своє відображення в умовах договору підряду на будівництво, а також - проекті договору, що є складовою Тендерної документації.
За таких обставин, доводи Антимонопольного комітету України стосовно того, що скаржник не довів та документально не підтвердив необхідність внесення змін до Документації в цій частині, а також документально не підтвердив неможливість виконання вказаної умови Документації та не довів, яким чином наведена вище умова Документації порушує права та законні інтереси, є обгрунтованими. 
Судом встановлено, що в ході розгляду скарги позивача Антимонопольним комітетом України було здійснено аналіз доводів замовника про дотримання законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у його поясненні, та вмотивовано спростовано доводи позивача зазначені у скарзі.
Враховуючи викладене, з`ясувавши та перевіривши всі фактичні обставини справи, об`єктивно оцінивши докази, що мають юридичне значення, враховуючи основні засади адміністративного судочинства, вимоги законодавства України, колегія суддів апеляційної інстанції погоджує висновок суду першої інстанції про відсутність підстав для визнання протиправним та скасування рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 22.05.2020 № 10108-р/пк-пз.
Водночас, колегія суддів вважає помилковими висновки суду першої інстанції про відсутність підстав для висновку про те, що позивач є належним суб`єктом оскарження в органі оскарження в розумінні ст. 1 Закону, оскільки коло суб`єктів оскарження не є необмеженим, а визначається наявністю порушених  прав та охоронюваних законом інтересів з приводу рішення, дії чи бездіяльності замовника.
Так,  суб`єкт оскарження - це фізична чи юридична особа, яка звернулася до Органу оскарження з метою захисту своїх прав та охоронюваних законом інтересів з приводу рішення, дії чи бездіяльності замовника, що суперечать законодавству у сфері публічних закупівель і внаслідок яких порушено право чи законні інтереси такої особи.
Стаття 5 Закону України «Про публічні закупівлі» визначає, що вітчизняні та іноземні учасники всіх форм власності та організаційно-правових форм беруть участь у процедурах закупівель на рівних умовах. Замовники забезпечують вільний доступ усіх учасників до інформації про закупівлю, передбаченої цим Законом.
В даному випадку, як зазначає сам позивач, Товариство з обмеженою відповідальністю "Міжнародний фонд ініціатив" є потенційним учасником закупівлі, який з метою захисту своїх прав та охоронюваних законом інтересів має право звернутись до відповідного органу з приводу рішення, дії чи бездіяльності замовника, що суперечать законодавству у сфері публічних закупівель.
Отже,  апелянт є належним суб`єктом оскарження в органі оскарження в розумінні ст. 1 Закону
З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що оскаржуване рішення суду першої інстанції підлягає зміні, шляхом викладення його мотивувальної частини в редакції цієї постанови.
Колегія суддів враховує позицію Європейського суду з прав людини (в аспекті оцінки аргументів учасників справи у апеляційному провадженні), сформовану, зокрема у справах «Салов проти України» (№ 65518/01; пункт 89), «Проніна проти України» (№ 63566/00; пункт 23) та «Серявін та інші проти України» (№ 4909/04; пункт 58): принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, передбачає, що у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються; хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент; міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (див. рішення у справі «Руїс Торіха проти Іспанії» (Ruiz Torija v.Spain) серія A. 303-A; пункт 29).
Відповідно до ст. 242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.
Відповідно до пункту 2 частини 1 статті 315 КАС України суд апеляційної інстанції за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.
Підставами для зміни рішення є неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права (частина перша статті 317 КАС України). Зміна судового рішення може полягати, зокрема, у доповненні або зміні його мотивувальної частини (частина четверта статті 317 КАС України).
Оскільки судом першої інстанції правильно вирішено справу по суті позовних вимог, проте із помилковим застосуванням норм матеріального права, колегія суддів вважає, що рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 07 червня 2021 року підлягає зміні в частині мотивів, з яких суд першої інстанції виходив відмовляючи у задоволенні позову, виклавши мотивувальну частину в редакції цієї постанови. 
Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 315, 317, 321, 322, 325, 326-329 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -
П О С Т А Н О В И В :
Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Міжнародний фонд ініціатив"  задовольнити частково.
Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 07 червня 2021 року змінити, виклавши мотивувальну частину рішення в редакції цієї постанови.
В іншій частині  рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 07 червня 2021 року - залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду.
Повний тект постанови виготовлено 15.09.2021.

Головуючий суддя                                                                           Є.В. Чаку             

Судді:                                                                                           Н.М. Єгорова

                                                                                                     А.Ю.Коротких