ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 серпня 2021 року 
м. Київ
справа № 520/8684/18
провадження № К/9901/14407/21 

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
головуючого  - Смоковича М. І.,
суддів: Данилевич Н. А., Радишевської О. Р.,
розглянув у касаційній інстанції справу у порядку письмового провадження справу 
за позовом ОСОБА_1 до Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в Харківській області, Харківського районного відділу (з обслуговування Харківського району та міста Люботин) Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в Харківській області, Головного управління Національної поліції в Харківській області, з участю третьої особи: Міністерства внутрішніх справ України, про поновлення на посаді та зобов`язання вчинити дії, провадження у якій відкрито
за касаційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Харківського окружного адміністративного суду від 09 вересня 2020 року (суддя Єгупенко В. В.) та постанову Другого апеляційного адміністративного суду від 17 березня 2021 року (судді Подобайло З. Г., Чалий І. С., Бартош Н. С.), 
встановив: 
1.          У жовтні 2018 року ОСОБА_1 звернувся до суду з адміністративним позовом до Управління Міністерства внутрішніх справ України в Харківській області (далі - ГУ МВС України в Харківській області), Харківського районного відділу (з обслуговування Харківського району та м. Люботин) Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в Харківській області (далі - Харківський РВ ГУМВС України в Харківській області), Головного управління Національної поліції в Харківській області (далі - ГУ НП в Харківській області), третя особа: Міністерство внутрішніх справ України (далі - МВС України), у якому просив: 
-          визнати незаконним звільнення дільничного інспектора міліції СДІМ відділу міліції (м. Люботин) Харківського РВ ГУ МВС України в Харківській області старшого лейтенанта міліції ОСОБА_1 /НОМЕР_1/ з 17 серпня 2018 року у запас Збройних Сил за пунктом 64 «г» (скорочення штатів) і скасувати наказ про його звільнення; 
-          поновити ОСОБА_1 на посаді дільничного інспектора міліції СДІМ відділу міліції (м. Люботин) Харківського РВ ГУ МВС України в Харківській області; 
-          зобов`язати ГУ МВС України в Харківській області та ГУ НП у Харківській області розглянути заяву ОСОБА_1 від 22 жовтня 2015 року і прийняти його на службу в органи Національної поліції в Харківській області за аналогічною посадою, що заміщується відповідно до пункту 9 розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України від 02 липня 2015 року № 580-VIII «Про Національну поліцію» (далі - Закон № 580-VIII), враховуючи невиконання постанови Харківського окружного адміністративного суду від 18 травня 2016 року у справі № 820/11676/15 щодо поновлення ОСОБА_1 на публічній службі; 
-          зобов`язати ГУ МВС України в Харківській області, Харківський РВ ГУ МВС України в Харківській області сплатити податки, збори та інші обов`язкові платежі з грошового забезпечення за час вимушеного прогулу, нарахованого ОСОБА_1 за період з 06   листопада 2015 року до дня поновлення на роботі; 
-          стягнути з ГУ МВС України в Харківській області на користь ОСОБА_1 грошове забезпечення за час вимушеного прогулу в розмірі 448133,09 грн. 
2.          Цей спір розглядався в судах неодноразово. У справі встановлено, що з 02 квітня 2007   року позивач проходив службу в органах внутрішніх справ і наказом ГУ МВС України від 26 червня 2013 року № 228 о/с був призначений на посаду дільничного інспектора міліції СДІМ відділу міліції (м.   Люботин).
3.          Згідно з наказом ГУ МВС України в Харківській області від 23 грудня 2014 року №   601   о/с з 23 грудня 2014 року до 27 листопада 2015   року позивач перебував у відпустці по догляду за дитиною.
4.          Наказом ГУ МВС України від 05 листопада 2015 року № 594 о/с відповідно до пункту 64 «г» Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ, затвердженого постановою Кабінету Міністрів Української РСР від 29 липня 1991 року №114 (далі - Положення №114), позивача звільнено з органів внутрішніх справ у запас через скорочення штатів з 06 листопада 2015 року.
5.           ОСОБА_1 оскаржив зазначений наказ у судовому порядку.
6.          Харківський окружний адміністративний суд постановою від 18 травня 2016 року у справі № 820/11676/15 адміністративний позов задовольнив частково. Скасував наказ ГУ МВС України в Харківській області від 5 листопада 2015 року № 594 о/с; поновив позивача на посаді дільничного інспектора міліції СДІМ відділу міліції (м.Люботин) Харківського РВ ГУ МВС України в Харківській області. В частині поновлення на посаді позивача постанову суду звернуто до негайного виконання. В іншій частині позовних вимог - відмовлено.
7.          Харківський апеляційний адміністративний суд постановою від 15 листопада 2016   року скасував постанову Харківського окружного адміністративного суду від 18   травня 2016 року в частині відмови в задоволенні адміністративного позову про стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу з прийняттям в цій частині нової постанови про стягнення з ГУ МВС України в Харківській області на користь позивача грошового забезпечення за час вимушеного прогулу в розмірі 2364,57 грн. В іншій частині постанову Харківського окружного адміністративного суду від 18 травня 2016 року залишено без змін.
8.          Наказом Голови ліквідаційної комісії ГУ МВС України в Харківській області від 07   червня 2016 року № 15 о/с ОСОБА_1 поновлено на посаді дільничного інспектора міліції СДІМ відділу міліції (м. Люботин) Харківського РВ ГУ МВС України в Харківській області з 06 листопада 2015 року, що підтверджується записом у послужному списку позивача. Проте, як встановлено у справі, фактично до робочого місця та виконання службових обов`язків позивача не допустили.
9.          Листом від 14 червня 2018 року ГУ МВС України в Харківській області повідомило позивача про те, що Закон України «Про міліцію» та наказ МВС України від 31 грудня 2007 року № 499 [Про впорядкування структури та умов грошового забезпечення осіб рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ ] втратили чинність, тому відсутні нормативні акти щодо регулювання службової діяльності ОСОБА_1 і нарахування йому грошового забезпечення. Крім того, функціональні обов`язки ОСОБА_1 , його робоче місце і графік роботи не можуть існувати у ліквідованому органі. Отже, відсутність посад, які замішуються особами рядового та начальницького складу органів внутрішніх справ в ліквідованому ГУ МВС України, унеможливлює подальше використання ОСОБА_1 на службі в органах внутрішніх справ. У зв`язку з цим позивача попередили про подальше звільнення через скорочення штатів та запропонували перейти у встановленому порядку на роботу (службу) в інші органи через проходження позивачем конкурсу на заміщення вакантних посад поліцейських у будь-якому регіоні України.
10.           26 червня 2018 року позивач звернувся із заявою до Голови ліквідаційної комісії ГУ МВС України в Харківській області, в якій просив: розглянути рапорт від 22 жовтня 2015 року як кандидата на посаду поліцейського відповідно до Закону № 580-VIII і рапорт від 13 липня 2016 року про бажання проходити службу в поліції, отриманий ГУ МВС України в Харківській області 14 липня 2016 року; повторно розглянути по суті його заяви від 13 липня 2016 року і від 28 листопада 2016 року; враховуючи його бажання проходити службу в органах поліції, запропонувати відповідну посаду поліцейського і видати наказ про призначення його на посаду поліцейського в органах поліції; виплатити грошове забезпечення за час вимушеного прогулу за період з 07 червня 2016 року до фактичного працевлаштування і виконати обов`язок щодо сплати податків і обов`язкових платежів із заробітної плати.
11.          ГУ МВС в Харківській області листом повідомило позивачу про оголошення конкурсу на заміщення вакантних посад у підрозділах ГУ НП в Харківській області і про те, що після повної ліквідації ГУ МВС України в Харківській області ОСОБА_1 буде звільнено через скорочення штатів. Також повідомило про те, що органи Національної поліції України не є правонаступниками органів міліції.
12.          Згідно з витягом з наказу ГУ МВС України в Харківській області від 17 серпня 2018   року №73 о/с, позивача повторно звільнено у запас Збройних Сил України з 17   серпня 2018 року.
13.          Не погодившись з правомірністю повторного звільнення, позивач звернувся з цим позовом до суду.
14.          За наслідками розгляду цієї справи Харківський окружний адміністративний суд постановив рішення від 23 січня 2019   року, яке залишено без змін постановою Другого апеляційного адміністративного суду від 18 червня 2019 року, яким позов задовольнив частково: скасував наказ ГУ МВС України в Харківській області від 17 серпня 2018 року №   73   о/с про звільнення старшого лейтенанта ОСОБА_1 , дільничного інспектора міліції СДІМ відділу міліції (м. Люботин) Харківського РВ ГУ МВС України в Харківській області; зобов`язав ГУ МВС України в Харківській області розглянути по суті рапорт позивача від 22 жовтня 2015 року з прийняттям відповідного рішення; поновив ОСОБА_1 на посаді дільничного інспектора міліції СДІМ відділу міліції (м.   Люботин) Харківського РВ ГУ МВС України в Харківській області; стягнув з ГУ МВС України в Харківській області (в особі Ліквідаційної комісії) на користь ОСОБА_1 грошове забезпечення за час вимушеного прогулу з 17 серпня 2018 року до 23 січня 2019 року. У задоволенні решти позовних вимог - відмовив.
15.          Рішення суду в частині поновлення позивача на посаді і стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу в межах виплат за один місяць допущено до негайного виконання. 
16.          Верховний Суд постановою від 24 вересня 2019 року скасував рішення Харківського окружного адміністративного суду від 23 січня 2019 року і постанову Другого апеляційного адміністративного суду від 18 червня 2019 року в частині стягнення з ГУ МВС України  в Харківській області (в особі Ліквідаційної комісії) на користь ОСОБА_1  грошового забезпечення за час вимушеного прогулу з 17 серпня 2018 року до 23   січня 2019 року і направив справу в цій частині на новий розгляд до Харківського окружного адміністративного суду. В іншій частині рішення Харківського окружного адміністративного суду від 23 січня 2019 року і постанову Другого апеляційного адміністративного суду від 18 червня 2019 року залишено без змін.
17.          У постанові від 24 вересня 2019 року Верховний Суд висловив згоду з висновками судів попередніх інстанцій про те, що звільнення ОСОБА_1 з посади дільничного інспектора міліції СДІМ відділу міліції (м. Люботин) Харківського РВ ГУ МВС У в Харківській області було протиправним, тому він підлягає поновленню на посаді. Так само Верховний Суд погодився з необхідністю зобов`язати ГУ МВС України в Харківській області розглянути по суті рапорт ОСОБА_1 від 22 жовтня 2015 року з прийняттям відповідного рішення. 
18.          Верховний Суд погодився з судами попередніх інстанцій також у тому, що вимога позивача щодо зобов`язання прийняти його на службу в органи Національної поліції за аналогічною посадою належить до виключних, дискреційних повноважень суб`єкта владних повноважень, втручатися у які суд не може.
19.          Водночас, скасовуючи судові рішення в частині стягнення грошового забезпечення і направляючи справу в цій частині на новий розгляд Верховний Суд зазначив, що суди попередніх інстанцій, скасовуючи спірний наказ [ГУ МВС України в Харківській області від 17 серпня 2018   року №73 о/с] в частині звільнення позивача із займаної посади, зобов`язали ГУ МВС в Харківській області нарахувати й виплатити ОСОБА_1 грошове забезпечення за час вимушеного прогулу, проте без визначення його конкретного розміру. Крім того, за змістом постанови Верховного Суду, суди не надали правової оцінки тому, що позивач фактично не був допущений на робоче місце і не розглянули вимоги позивача про нарахування грошового забезпечення за час вимушеного прогулу за період від першого звільнення до поновлення на посаді за рішенням суду. 
20.          Верховний Суд наголосив також на необхідності суду першої інстанції визначити конкретний розмір суми коштів, яку належить стягнути на користь позивача за період з 17 серпня 2018 року до 23 січня 2019 року та мотивувати своє (скасоване) рішення в частині тієї суми коштів, у стягненні якої було відмовлено (за період з 07 листопада 2015 року до 16 серпня 2018 року). 
Рішення судів першої та апеляційної інстанцій
21.          За наслідками (нового) розгляду справи Харківський окружний адміністративний суд постановою від 09 вересня 2020 року позов задовольнив частково. Стягнув з ГУ МВС України у Харківській області (в особі Ліквідаційної комісії) на користь ОСОБА_1 грошове забезпечення за час вимушеного прогулу з 17 серпня 2018 року по 23 січня 2019 року у розмірі 6484,02 грн. В іншій частині позову щодо стягнення з ГУ МВС України в Харківській області (в особі Ліквідаційної комісії)  на користь ОСОБА_1 грошового забезпечення за час вимушеного прогулу - відмовив.
22.          Другий апеляційний адміністративний суд постановою від 17 березня 2021 року залишив рішення суду першої інстанції без змін. 
23.          Задовольняючи позовні вимоги частково суд першої інстанції, з яким погодився апеляційний суд, зазначив, що Ліквідаційна комісія Харківського РВ (з обслуговування Харківського району та м. Люботин) ГУ МВС України в Харківській області, на виконання ухвал Харківського окружного адміністративного суду від 10   березня 2020 року, від 30 березня 2020 року, надала довідку про нарахування грошового забезпечення ОСОБА_1 за 2009 рік, довідку про нарахування грошового забезпечення позивача за 2010 рік, за 2011 рік, за 2012 рік, за 2013 рік, за 2014 рік, які містять дані щодо періоду роботу, відпрацьованих днів і суми нарахованої заробітної плати.
24.          У довідці про грошове забезпечення дільничного інспектора міліції Люботинського ВМ Харківського РВ ГУМВС України в Харківській області за період з 17 серпня 2017 року по 17   серпня 2018 року зазначено, що грошового забезпечення йому не нараховано. Як пояснив відповідач, відповідно до положень Закону № 580-VIII, постанови Кабінету Міністрів України від 16   вересня 2015 року №   730 «Про утворення територіальних органів Національної поліції та ліквідацію територіальних органів Міністерства внутрішніх справ», з 06   листопада 2015 року міліція припинила своє існування. 
25.          Суди попередніх інстанцій зазначили також, що за  період з 28 листопада 2015   року по 22 квітня 2019 року відповідач видав довідку, відповідно до якої грошове забезпечення ОСОБА_1 не нараховувалося і не виплачувалося. 
26.          Остання довідка, яка містить інформацію стосовно виплат, отриманих позивачем за попередні два місяці служби, надана відповідачем за 2014 рік. Відповідно до цієї довідки, за листопад 2014 року позивачу  було нараховано 1080,73 грн за 30 днів, а за грудень 2014 року - 1080,73 грн за 23 дні.
27.          Отже, за розрахунками судів попередніх інстанцій, середньоденний заробіток позивача складає 40,78 грн (1080,73 + 1080,73 грн)/(30+23). 
28.          Суди першої та апеляційної інстанції зазначили, що за час вимушеного прогулу, а саме, за період з 17 серпня 2018 року (дата спірного наказу про звільнення від 17 серпня 2018 року № 73 о/с) по 23 січня 2019 року, з урахуванням відомостей за попередні два місяці служби позивача згідно довідки за 2014 рік (159 календарних днів вимушеного прогулу), з ГУ МВС України в Харківській області (в особі Ліквідаційної комісії) на користь позивача належить стягнути середнє грошове забезпечення в загальній сумі 6484,02 грн (40,78 грн х 159 календарних днів). 
29.          Суд апеляційної інстанції додав також, що підстав для стягнення грошового забезпечення за період з 06 листопада 2015 року по 16 серпня 2018 року немає. З приводу аргументів позивача про довільний розрахунок середнього заробітку за час вимушеного прогулу суд апеляційної інстанції зазначив, що вони безпідставні, адже відповідно до довідки Ліквідаційної комісії Харківського РВ ГУМВСУ в Харківській області про нарахування грошового забезпечення ОСОБА_1 з 28 листопада 2015 року по 22 квітня 2019 року грошове забезпечення позивачу не нараховували; листопад-грудень 2014 року є останніми місяцями перед (першим) звільненням, коли позивач отримував грошове забезпечення, які й було використано при розрахунку середнього заробітку за час вимушеного прогулу (за період з 17 серпня 2018 року по 23 січня 2019 року). 
Касаційне оскарження
30.          У касаційній скарзі ОСОБА_1 просить скасувати рішення судів першої та апеляційної інстанції і ухвалити нове, яким задовольнити позовні вимоги в частині стягнення грошового забезпечення за період вимушеного прогулу з 06 листопада 2015 року по 16 серпня 2018 року і з 17 серпня 2018 року по 23 січня 2019 року на загальну суму 487421,48 грн.
31.          Касаційну скаргу подано з підстави, передбаченої пунктом 1 частини четвертої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС). 
32.          На його думку, правова позиція судів попередніх інстанцій щодо розрахунку середньої заробітної плати відповідно до Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100 (далі - Порядок № 100) не узгоджується з висновками Верховного Суду, які викладені у постановах від 18 березня 2021 року у справі № 825/3399/14 та від 16   січня 2018 року у справі № 501/2316/15-ц. 
33.          Пояснив, що Порядок № 100 не передбачає можливості брати нараховані суми виплат (для визначення середньоденної заробітної плати) за довільний (на розсуд суду) період (як-от у цій справі, за листопад-грудень 2014 року, тоді як звільнення (позивача) відбулося у серпні 2018 року). За правилами цього Порядку, для розрахунку потрібно брати останні два місяці роботи (або останні два календарних місяці, що передують місяцю, в якому відбувається подія, з якою пов`язана виплата), тобто два місяці до звільнення, а не будь-які два місяці служби, в яких особа отримувала заробітну плату (грошове забезпечення).
34.          Тож з погляду позивача, суди попередніх інстанцій неправильно застосували положення пунктів 2, 8 Порядку № 100. Крім того, позивач вважає, що суди попередніх інстанцій, усупереч висновків Верховного Суду, зазначених у постанові від 24 вересня 2019 року (у цій справі), так і не надали правової оцінки тому, що позивач фактично не був допущений на робоче місце, а також не розглянули його вимоги про нарахування грошового забезпечення за час вимушеного прогулу за період від першого (неправомірного) звільнення. У цьому зв`язку зауважив, що суди попередніх інстанцій лише констатували, що позивача не було допущено на робоче місце після («першого») поновлення на посаді (з 06 листопада 2015 року по 16 серпня 2018 року), а також факт невиплати за цей період грошового забезпечення. 
35.          Водночас, суди попередніх інстанцій не висловилися з приводу того, наскільки правомірною була така поведінка відповідача і не надали ніякого значення тому, що за період з 07 листопада 2015 року по 16 серпня 2018 року (період вимушеного прогулу після звільнення позивача вперше) грошового забезпечення йому так і не виплатили. З погляду позивача, період вимушеного прогулу після «першого» звільнення також підлягає оплаті середнім заробітком, тому суди, вирішуючи цей спір по суті (щодо «другого» звільнення) мали б нарахувати середній заробіток за весь час фактичного вимушеного прогулу, спричиненого неправомірними звільненнями. 
36.          Зазначив також, що якби суди попередніх інстанцій зосередилися на з`ясуванні обставин щодо фактичного (не)допуску його до роботи після «першого» поновлення на посаді (внаслідок неправомірного звільнення), відтак дійшли б висновку про поважність причин цього недопуску і невиплати грошового забезпечення та мотивували свої рішення із посиланням на відповідні норми права, то тільки тоді, на переконання позивача, можна було стверджувати, що суди розглянули позовну вимогу так, як про це зазначено у постанові Верховного Суду від 24 вересня 2019 року у цій справі.
37.          З приводу власне розрахунку середнього заробітку за час (фактичного) вимушеного прогулу, то з погляду позивача помилковість підходів судів попередніх інстанцій криється у тому, що в основу розрахунку вони взяли грошове забезпечення за листопад-грудень 2014 року, тоді як мали б взяти за червень і липень 2018 року, тобто за два місяці перед («другим») звільненням (17 серпня 2018 року).  
38.          За текстом касаційної скарги, правило «виходити з двох попередніх місяців перед подією» убачається з аналізу інших положень Порядку № 100. Більш того, зазначив позивач, Порядком № 100 визначено механізм обрахунку середнього заробітку у випадку, коли перед звільненням працівник не має виплат (не з його вини). Але Порядок № 100, як наголошує позивач,  не передбачає можливості брати будь-який інший період.
39.          Водночас, позивач додав, що після прийняття наказу Ліквідаційної комісії ГУМВС України в Харківській області від 07 червня 2016 року № 15 о/с, яким його було формально поновлено на посаді (на виконання постанови Харківського окружного адміністративного суду від 18 травня 2016 року), йому не встановили розміру грошового забезпечення.
40.          Між тим, відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 11 жовтня 2015 року №   988 «Про грошове забезпечення поліцейських Національної Поліції», посадовий оклад для дільничного офіцера поліції становить 2500 грн (посадовий оклад дільничного інспектора міліції до 06 листопада 2015 року становив 650 грн). 
41.          На думку позивача, при реорганізації органів міліції в поліцію відбулася зміна структури заробітної плати з одночасним підвищенням посадового окладу, що дає підстави для застосування абзацу 6 пункту 2 та абзацу 7 пункту 2 Порядку № 100. В інтерпретації позивача це означає, що період з 07 листопада 2015 року по день ухвалення рішення суду про поновлення на посаді (23 січня 2019 року)  є вимушеним прогулом, тож невиплачене грошове забезпечення треба розраховувати виходячи з середньої заробітної плати установленого підвищеного посадового окладу для аналогічної посади - дільничного офіцера поліції з урахуванням встановлених позивачеві виплат після підвищення посадових окладів, передбачених згідно з умовами оплати праці (оклад за спеціальне звання, вислуга років тощо).
42.          Однак, за текстом касаційної скарги, суди попередніх інстанцій не вжили ніяких заходів для того, щоб витребувати відомості про середню заробітну плату дільничного офіцера поліції за червень, липень 2018 року, тож розрахувати середній заробіток у запропонований вище спосіб, з погляду позивача, теж не видається можливим. 
43.          З урахуванням написаного позивач, вкотре нагадуючи про протиправну бездіяльність відповідачів щодо поновлення його на посаді і (не)виплату грошового забезпечення, зазначив, що розрахунок середнього заробітку за час вимушеного прогулу треба проводити на основі даних про середню заробітну плату, зазначену у довідці Головного Управління статистики у Харківській області № 06-54/1153 від 25   вересня 2018 року, з урахуванням встановлених Порядком №100 вимог. 
44.          Відповідно до цієї довідки, середня заробітна плата за червень 2018 року становить 12572 грн, за липень 2018 року - 13211 грн; кількість днів вимушеного прогулу за період з 07 листопада 2015 року по 16 серпня 2018 року і з 17 серпня 2018 року по 23 січня 2019 року - 794 робочих дні. З урахуванням середньоденної заробітної плати в розмірі 613,8809 грн (12572+13211) / (20+22), середній заробіток, який підлягає стягненню, на думку позивача, становить 487421,48 грн (613,8809 грн * 794 дні), стягнути які він, власне, і просить. 
45.          У визначений судом строк відзивів на касаційну скаргу не надійшло. 
Релевантні джерела права 
46.          Відповідно до пункту 24 Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ, затвердженого постановою Кабінету Міністрів УРСР від 29 липня 1991 року № 114, у разі незаконного звільнення або переведення на іншу посаду особи рядового, начальницького складу органів внутрішніх справ підлягають поновленню на попередній посаді з виплатою грошового забезпечення за час вимушеного прогулу або різниці в грошовому забезпеченні за час виконання службових обов`язків, але не більш як за один рік.
47.          Якщо заява про поновлення на службі розглядається більше одного року не з вини особи рядового, начальницького складу, така особа має право на отримання грошового забезпечення за весь час вимушеного прогулу.
48.          Відповідно до частини другої статті 235 Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП) при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.
49.          Відповідно до статті 236 КЗпП у разі затримки власником або уповноваженим ним органом виконання рішення органу, який розглядав трудовий спір про поновлення на роботі незаконно звільненого або переведеного на іншу роботу працівника, цей орган виносить ухвалу про виплату йому середнього заробітку або різниці в заробітку за час затримки.
50.          Згідно з абзацами 1, 3, 4 пункту 2 Порядку № 100 (тут і далі - в редакції, яка діяла на дату вирішення справи в суді першої інстанції) обчислення середньої заробітної плати для оплати часу щорічної відпустки, додаткових відпусток у зв`язку з навчанням, творчої відпустки, додаткової відпустки працівникам, які мають дітей, або для виплати компенсації за невикористані відпустки провадиться виходячи з виплат за останні 12 календарних місяців роботи, що передують місяцю надання відпустки або виплати компенсації за невикористані відпустки.
51.          У всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. Працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час.
52.          Якщо протягом останніх двох календарних місяців працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за попередні два місяці роботи. Якщо і протягом цих місяців працівник не відпрацював жодного робочого дня, середня заробітна плата обчислюється відповідно до останнього абзацу пункту 4 цього Порядку.   
53.          За текстом абзацу третього пункту 4 Порядку № 100 в інших випадках, коли нарахування проводяться виходячи із середньої заробітної плати, працівник не мав заробітку не з вини працівника, розрахунки проводяться виходячи з установлених йому в трудовому договорі тарифної ставки, посадового (місячного) окладу.
54.          За пунктом 5 Порядку № 100 основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є розрахована згідно з абзацом 1 пункту 8 цього Порядку середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника.
55.          Відповідно до абзаців 1, 2 пункту 8 Порядку № 100 нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.
56.          У разі коли середня місячна заробітна плата визначена законодавством як розрахункова величина для нарахування виплат і допомоги, вона обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати, розрахованої згідно з абзацом першим цього пункту, на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді.
Висновки Верховного Суду
57.          В аспекті заявлених у касаційній скарзі підстав для касаційного оскарження і порушених у зв`язку з цим питань колегія суддів має перевірити відповідність висновків апеляційного суду щодо розрахунку середнього заробітку за час вимушеного прогулу (внаслідок неправомірного звільнення на підставі наказу від 17   серпня 2018 року № 73 о/с) позиції, підходам щодо застосування відповідних положень Порядку № 100, викладених у постановах Верховного Суду від 18 березня 2021 року у справі № 825/3399/14 та від 16 січня 2018 року у справі № 501/2316/15-ц. 
58.          З цього приводу у постанові від 18 березня 2021 року у справі № 825/3399/14 Верховний Суд, покликаючись на пункт 8 Порядку № 100, підтвердив правильність розрахунків судів першої та апеляційної інстанцій щодо середнього заробітку, який підлягає стягненню на користь особи у зв`язку з поновленням її на посаді. Розрахунок, з яким погодився Верховний Суд, полягав у тому, що на основі даних про заробіток за останні два місяці перед звільненням визначено середньоденну заробітну плату, відтак отриману суму помножено на кількість днів вимушеного прогулу. 
59.          Аналогічним чином Верховний Суд погодився з висновками судів попередніх інстанцій у справі № 501/2316/15 (постанова від 16 січня 2018 року) щодо розрахунку середнього заробітку за час вимушеного прогулу відповідно до Порядку № 100. Зокрема, з посиланням на пункт 2 цього Порядку, суд касаційної інстанції зазначив про те, що суд апеляційної інстанції, <…>, правильно визначив період вимушеного прогулу з 28 квітня 2015 року по 08 вересня 2016 року (з дня звільнення особи по день ухвалення рішення про поновлення працівника на роботі) та розмір середнього заробітку за час вимушеного прогулу, розрахунок якого проведено у відповідності до Порядку. <…> Апеляційний суд, визначаючи розрахунок середнього заробітку за час вимушеного прогулу, обчислював його, виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, тому зазначений розрахунок проведено правильно. 
60.          Повертаючись до обставин цієї справи нагадаємо, що судові рішення в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу позивач оспорює, зокрема, на тій підставі, що середньоденну заробітну плату (грошове забезпечення) суди попередніх інстанцій обчислили не за два календарні місяці, що передують звільненню (на підставі спірного наказу від 17 серпня 2018 року №   73   о/с), а за два місяці, які передували звільненню ОСОБА_1 відповідно до наказу від 05   листопада 2015 року № 594 о/с (тобто, за листопад і грудень 2014 року). Судячи зі встановлених у справі обставин, це останні два місяці, коли позивачеві взагалі виплачували грошове забезпечення, адже з листопада 2015 року міліція припинила своє існування (як орган), відповідно фінансового забезпечення, у тому числі на грошове забезпечення працівників,  уже не було. 
61.          Отож, як встановлено у справі, до дати другого звільнення (17 серпня 2018 року) позивач (після того, як на підставі постанови Харківського окружного адміністративного суду від 18 травня 2016 року у справі № 820/11676/15 видано наказ від 07 червня 2016 року № 15 о/с про його поновлення) фактично не працював і грошового забезпечення йому не нараховували і, відповідно, не виплачували. 
62.          Аналізуючи згадану вище практику Верховного Суду в аспекті порушених у касаційній скарзі питань колегія суддів вимушена погодитися з доводами позивача про те, що в цілях визначення середнього заробітку за час вимушеного прогулу середньоденну заробітну плату, за правилами пункту 2 Порядку № 100, треба обчислювати виходячи з виплат за останні два місяці, які передували звільненню. 
63.          Водночас, є рація у міркуваннях судів попередніх інстанцій про те, що у ситуації, яка склалася у зв`язку з («другим») поновленням позивача на посаді обчислити середньоденну заробітну плату виходячи із виплат за останні два місяці роботи перед звільненням неможливо, адже цих виплат не було. За описаних у цій справі обставин колегія суддів вважає, що для визначення середньоденної заробітної плати (грошового забезпечення) як розрахункової величини для нарахування середнього заробітку за час вимушеного прогулу застосуванню підлягають положення абзацу третього пункту 4 Порядку № 100, до яких відсилають положення абзацу 4 пункту 2 Порядку №   100. Іншими словами, у контексті цієї справи це означає, що якщо позивач, хоча й був поновлений на посаді, але фактично не працював й не отримував грошового забезпечення допоки його звільнили з цієї посади вдруге, то середній заробіток за час вимушеного прогулу (у зв`язку з другим/повторним поновленням на тій самій посаді) потрібно нараховувати виходячи із установленого йому посадового окладу. 
64.          За подібної ситуації аналогічний підхід щодо застосування згаданих положень пунктів 2, 4 Порядку № 100 при визначенні середнього заробітку Верховний Суд раніше висловив у постановах від 09 квітня 2020 року (справа № 540/426/19), від 29   травня 2020 року (справа № 811/636/17) та від 24 лютого 2021 року (справа №   818/1551/17). 
65.          Щодо окладу, то пам`ятаючи про посаду, на яку поновили ОСОБА_1 на підставі постанови Харківського окружного адміністративного суду від 23 січня 2019 року у цій справі, посадовий оклад потрібно враховувати той, який належить (позивачеві) за цією посадою (дільничний інспектор міліції СДІМ відділу міліції (м. Люботин) Харківського районного відділу (з обслуговування Харківського району та міста Люботин) Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в Харківській області). 
66.          Доводи ОСОБА_1 про те, що середній заробіток мав би основуватися на посадовому окладі працівника поліції (за посадою, аналогічною тій, на яку поновили позивача) є безпідставні. Позивач не працював в органах поліції й зважаючи на те, за яких обставин його звільнили (в обох випадках), відтак поновили на раніше займаній посаді (в органі МВС), немає ніяких підстав допускати саму можливість використання посадових окладів органу, куди позивача не переводили і не призначали на посаду, тобто де він ніколи не проходив службу.
67.          Аргументи позивача про те, що розрахунок його середнього заробітку за час вимушеного прогулу можна було б здійснити на підставі відомостей, які містить довідка Головного управління статистики у Харківській області щодо середньої заробітної плати за червень, липень 2018 року, на думку колегії суддів, голослівні і, що головне, зовсім не узгоджуються з вимогами Порядку № 100, до яких апелює позивач, подаючи ю касаційну скаргу. 
68.          З приводу аргументів позивача про те, що суди попередніх інстанцій не висловили правової оцінки тому, що після поновлення на посаді (на підставі рішення суду у справі № 820/11676/15) його фактично не допустили до виконання посадових обов`язків і не виплатили середнього заробітку як за (попередній) вимушений прогул (за період з 28 листопада 2015 року по 06 червня 2016 року), так і грошового забезпечення за період після поновлення на посаді і до повторного звільнення (з 06   червня 2016 року по 17 серпня 2018 року), треба зазначити таке. 
69.          Грошове забезпечення за час вимушеного прогулу з 28 листопада 2015 року по 06   червня 2016 року (у зв`язку з поновленням ОСОБА_1 на посаді [дільничного інспектора міліції СДІМ відділу міліції (м. Люботин) Харківського районного відділу (з обслуговування Харківського району та міста Люботин) Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в Харківській області]) стягнуто на користь позивача відповідно до постанови Харківського апеляційного адміністративного суду від 15 листопада 2016 року у справі № 820/11676/15.  
70.          Якщо з певних причин судове рішення у вказаній судовій справі в цій частині не виконано і кошти позивачеві ще не виплатили, це не є підставою для повторного їх стягнення. Аналогічним чином слід підходити і до правового оцінювання ситуації щодо поновлення позивача на посаді на підставі судового рішення у справі №   820/11676/15.
71.          Нагадаємо, що в справі, судові рішення у якій є предметом касаційного перегляду, спір щодо нарахуванням грошового забезпечення за час вимушеного прогулу виник у зв`язку зі скасуванням наказу від 17 серпня 2018 року №   73 о/с як протиправного. Тобто вимушений прогул, за який суд, на підставі статей 235, 236 КЗпП, повинен стягнути, у цьому випадку, грошове забезпечення, починається із дати (неправомірного) звільнення і до дати поновлення (позивача) на посаді. Треба наголосити, що дата «звільнення» має чітко корелюватися із датою розпорядчого акта, на підставі якого особу звільнено (тобто з 17 серпня 2018 року). 
72.          У справі встановлено, що позивача (вдруге) поновили на посаді (на підставі рішення Харківського окружного адміністративного суду в цій справі, яким скасовано наказ від 17 серпня 2018 року №   73 о/с) 23 січня 2019 року. Отож, період вимушеного прогулу ОСОБА_1 , за текстом судових рішень, - з 17 серпня 2018 року по 23 січня 2019 року. Події, які передували повторному звільненню позивача, зокрема стан виконання згаданих судових рішень у справі №   820/11676/15, не стосується предмету спору і не охоплюються предметом доказування у цій справі. 
73.          Тому суди попередніх інстанцій, вирішуючи цю справу в частині стягнення грошового забезпечення за період вимушеного прогулу, не мали підстав збільшувати окреслений період вимушеного прогулу позивача, розширивши його діапазон датою, коли його звільнили вперше (06 листопада 2015 року). 
74.          Аргументи позивача щодо виконання судових рішень у справі №   820/11676/15 могли б бути слушними в рамках процедури судового контролю за їхнім виконанням, однак у цій справі, повторимо, немає підстав ще раз стягувати середній заробіток за період вимушеного прогулу, який, окрім того, що вже стягнутий на підставі згаданої вище постанови суду апеляційної інстанції у справі №   820/11676/15, не стосується/не пов`язаний з предметом спору в цій справі. 
75.          Те саме стосується і доводів позивача з приводу включення до періоду вимушеного прогулу, який підлягає оплаті середнім заробітком (у зв`язку з ухваленням в цій справі судового рішення про скасування наказу від 17 серпня 2018 року № 73 о/с і поновлення позивача на посаді) період після (першого) поновлення на посаді (згідно з наказом від 07 червня 2016 року № 15 о/с) і до дати повторного його звільнення (згідно з наказом від 17 серпня 2018 року № 73 о/с). Цей період не є вимушеним прогулом, який ,у розумінні статей 235, 236 КЗпП, підлягає оплаті середнім заробітком у вимірі обставин цієї справи. Водночас доводи позивача в цій частині можуть бути предметом окремого позову щодо виплати/стягнення грошового забезпечення, якщо є підстави вважати, що відповідач його заборгував. 
76.          Відповідно до частин першої, другої статті 341 КАС суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
77.          Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.
78.          Відповідно до пункту 1 частини другої статті 353 КАС підставою для скасування судових рішень судів першої та (або) апеляційної інстанцій і направлення справи на новий судовий розгляд є порушення норм процесуального права, на які посилається скаржник у касаційній скарзі, яке унеможливило встановлення фактичних обставин, що мають значення для правильного вирішення справи, якщо: 1) суд не дослідив зібрані у справі докази, за умови висновку про обґрунтованість заявлених у касаційній скарзі підстав касаційного оскарження, передбачених пунктами 1, 2, 3 частини другої статті 328 цього Кодексу; або <…>.
79.          Підсумовуючи написане зазначимо, що в цій справі суди першої та апеляційної інстанцій при нарахуванні середнього заробітку за період вимушеного прогулу застосували положення Порядку № 100 (стосовно обчислення середньоденної заробітної плати) інакше, аніж це схвалив Верховний Суд у постановах від 18 березня 2021 року у справі № 825/3399/14 та від 16 січня 2018 року у справі № 501/2316/15-ц.
80.          Суть хибного підходу написано вище, водночас виправити помилку і самостійно нарахувати середній заробіток за період вимушеного прогулу позивача з 17 серпня 2018 року по 23 січня 2019 року (виходячи із посадового окладу ОСОБА_1 за посадою, на яку його поновили 23 січня 2019 року (дільничного інспектора міліції СДІМ відділу міліції (м. Люботин) Харківського РВ ГУ МВС України в Харківській області) суд касаційної інстанції не може, адже для цього треба досліджувати додаткові докази, зокрема з`ясувати розмір посадового окладу ОСОБА_1 , що виходить за межі його повноважень.  
81.          У контексті обставин цієї справи доречним буде зауважити, що стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, у значенні частини другої статті 235 КЗпП, пов`язується із винесенням рішення про поновлення на роботі. Тому під час нового розгляду справи (в окресленій частині) потрібно звернути увагу на редакцію Порядку   № 100 і керуватися тими його положеннями, які діяли на дату поновлення позивача на посаді. 
82.          З урахуванням наведеного, судові рішення в цій справі, відповідно до пункту 1 частини другої статті 353 КАС, підлягають скасуванню з направленням справи на новий розгляд до суду першої інстанції. 
Керуючись статтями 341, 345, 349, 353, 355, 356, 359 Кодексу адміністративного судочинства України, суд
п о с т а н о в и в :
1. Касаційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково. 
2. Рішення Харківського окружного адміністративного суду від 09 вересня 2020 року та постанову Другого апеляційного адміністративного суду від 17 березня 2021 року в цій справі скасувати, справу направити на новий розгляд до Харківського окружного адміністративного суду.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню не підлягає.

Головуючий суддя                                                                                М. І. Смокович 
Судді                                                                                                    Н. А. Данилевич
                                                                                                    О. Р. Радишевська