ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД	
Справа № 640/9297/19                                                                       Суддя (судді) першої інстанції: Костенко Д.А.

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

  18 серпня 2021 року                                                                                            м. Київ
          Шостий апеляційний адміністративний суд у складі: 
          Головуючого судді:                                                         Чаку Є.В., 
          суддів:                                                                              Федотова І.В., Єгорової Н.М.
          за участю секретаря                                                          Ковтун К.В.          
                                                  
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Головного управління ДПС у Київській області на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 24 січня 2020 року у справі за адміністративним позовом фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 до Головного управління ДПС у Київській області про визнання протиправними і скасування податкових повідомлень-рішень,-

                                                       В С Т А Н О В И В :

Фізична особа-підприємець ОСОБА_1 звернувся до Окружного адміністративного суду міста Києва з позовом до Головного управління ДПС у Київській області про визнання протиправними і скасування податкових повідомлень-рішень від 21.01.2019 №0000664001, №0000654001, №0000674001.
Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 24 січня 2020 року позов задоволено.
Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції відповідач подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нове рішення, яким  відмовити у задоволенні позову. На думку апелянта, зазначене рішення суду прийнято з порушенням норм матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи. 
У відзиві на апеляційну скаргу позивач зазначив, що суд першої інстанції при прийнятті оскаржуваного рішення повно, всебічно та об`єктивно  з`ясував обставини справи, правильно застосував норми матеріального та процесуального права, а тому рішення є законним та обґрунтованим.
Відповідно до ч. 1 ст. 308 КАС України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Розглянувши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи та дослідивши докази, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, а рішення суду необхідно залишити без змін, з наступних підстав.
Судом встановлено, що 04.07.2018 в.о. начальника ГУ ДФС у Київській області було видано наказ №1390  на підставі п.п. 80.2.3 п.80.2 ст.80 Податкового кодексу України про проведення фактичної перевірки за адресою: Київська область, Баришівський район, с.Семенівка, кафе-готель « ІНФОРМАЦІЯ_1 », з 13 липня 2018 року тривалістю 10 діб.
13.07.2018 заступнику начальника відділу Савченку О.Ф. та головному державному ревізору-інспектору Костюк В.В.  було видано направлення на перевірку №641 та №642.
Вказані направлення та посвідчення були пред`явлені, а наказ про проведення перевірки вручено 13.07.2018 посадовій особі позивача (Тихій Ю.В.).
13.07.2018 відповідач провів фактичну перевірку належного позивачу кафе-готелю "Автопан" з питань додержання вимог законодавства України у сфері виробництва і обігу підакцизної продукції.
Результати перевірки оформлені Актом №308/10-36-40/2285711917 від 16.07.2018, у висновках якого зазначено, що позивачем порушено ст.ст. 11-1, 15 Закону України "Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, та пального".
На підставі висновків акта перевірки відповідач прийняв податкові повідомлення-рішення від 21.01.2019:
- №0000664001 про застосування до позивача штрафних санкцій у розмірі 17000 грн.; 
- №0000654001 про застосування до позивача штрафних санкцій у розмірі 17000 грн.; 
- №0000674001 про застосування до позивача штрафних санкцій у розмірі 10000 грн.; 
Не погоджуючись такими рішеннями відповідача, позивач звернувся до суду з позовом.
Спірні правовідносини регулюються Конституцією України та Податковим кодексом України в редакції, що були чинними на момент їх виникнення.
Відповідно до ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Відносини, що виникають у сфері справляння податків і зборів регулює  Податковий кодекс України, який зокрема, визначає вичерпний перелік податків та зборів, що справляються в Україні, та порядок їх адміністрування, платників податків та зборів, їх права та обов`язки, компетенцію контролюючих органів, повноваження і обов`язки їх посадових осіб під час здійснення податкового контролю, а також відповідальність за порушення податкового законодавства.
Так, право на проведення перевірки, в тому числі фактичної перевірки, визначено положеннями пункту  75.1. статті 75  та підпункту  20.1.4 пункту 20.1 статті 20 Податкового кодексу України, при чому така перевірка повинна проводитися в межах повноважень контролюючого органу виключно у випадках та у порядку, встановлених цим Кодексом та іншими законами України, контроль за дотриманням яких покладено на контролюючі органи.
Підстави призначення, обставини та порядок проведення перевірки визначено положеннями  статті 80 Податкового кодексу України.
Колегією суддів встановлено, що в основу проведення фактичної перевірки позивача податковим органом покладено підпункт   80.2.5 пункту  80.2 статті 80 Податкового кодексу України.
Зазначеними пунктами передбачено, що фактична перевірка може проводитися на підставі рішення керівника контролюючого органу, оформленого наказом, копія якого вручається платнику податків або його уповноваженому представнику, або особам, які фактично проводять розрахункові операції під розписку до початку проведення такої перевірки, та за наявності таких обставин:
у разі наявності та/або отримання в установленому законодавством порядку інформації про порушення вимог законодавства в частині виробництва, обліку, зберігання та транспортування спирту, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та рідин, що використовуються в електронних сигаретах, та цільового використання спирту платниками податків, обладнання акцизних складів витратомірами-лічильниками та/або рівномірами-лічильниками, а також здійснення функцій, визначених законодавством у сфері виробництва і обігу спирту, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, пального.
Аналіз наведених положень дає підстави для висновку, що право на проведення фактичної перевірки виникає у посадових осіб контролюючого органу за сукупності двох умов: наявності визначених  законом  підстав для її проведення (правова підстава) та надіслання/пред`явлення оформлених відповідно до вимог  ПК України  направлення і наказу на проведення перевірки, а також службового посвідчення осіб, які зазначені в направленні на проведення перевірки (формальна підстава).
Згідно п. 80.2.3 ПК України фактична перевірка може проводитися на підставі рішення керівника (його заступника або уповноваженої особи) контролюючого органу, оформленого наказом, копія якого вручається платнику податків або його уповноваженому представнику, або особам, які фактично проводять розрахункові операції під розписку до початку проведення такої перевірки, та за наявності хоча б однієї з таких підстав, зокрема письмового звернення покупця (споживача), оформленого відповідно до закону, про порушення платником податків установленого порядку проведення розрахункових операцій, касових операцій, патентування або ліцензування.
Платник податків може скористатись правом недопуску посадових осіб контролюючого органу до перевірки у випадках передбачених пунктом  81.1 статті 81 ПК України.
Разом з тим, недопуск посадових осіб контролюючого органу до проведення перевірки є правом, а не обов`язком платника податків, а тому реалізація права на судовий захист своїх прав та інтересів не може перебувати у залежності від використання особою своїх прав на їх позасудовий захист.
Незалежно від прийнятого платником податків рішення про допуск (недопуск) посадових осіб до перевірки, оскаржуючи в подальшому наслідки проведеної контролюючим органом перевірки у вигляді податкових повідомлень-рішень та інших рішень, платник податків не позбавлений можливості посилатись на порушення контролюючим органом вимог законодавства щодо проведення такої перевірки, якщо вважає, що вони зумовлюють протиправність таких податкових повідомлень-рішень.
Аналогічні висновки викладені у постановах Верховного Суду від 21 лютого 2020 року у справі №826/17123/18 та від 04 вересня 2020 року у справі №821/1274/18.
Як зазначалось судом вище, 04.07.2018 в.о. начальника ГУ ДФС у Київській області було видано наказ №1390 на підставі п.п. 80.2.3 п.80.2 ст.80 Податкового кодексу України про проведення фактичної перевірки за адресою: Київська область, Баришівський район, с.Семенівка, кафе-готель « ІНФОРМАЦІЯ_1 », з 13 липня 2018 року тривалістю 10 діб. 
Проте, як правильно зазначив суд першої інстанції,  відповідач не надав ні до суду першої інстанції, ні до апеляційного суду доказів на підтвердження наявності підстав, визначених пп. 80.2.3 п. 80.2 ст. 80 ПК України, для проведення фактичної перевірки позивача, а саме звернення покупця (споживача), оформленого відповідно до закону, про порушення платником податків установленого порядку проведення розрахункових операцій, касових операцій, патентування або ліцензування.
Враховуючи встановлені обставини справи, а також те, що контролюючі органи та їх посадові особи при виконанні владних повноважень, у тому числі при прийнятті наказів та проведення перевірки, зобов`язані діяти на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачений  Податковим кодексом України, та не допускати згідно зі  статтею 21 Податкового кодексу України  порушень прав та охоронюваних законом інтересів громадян, підприємств, установ, організацій, висновок суду першої інстанції про те, що фактична перевірка позивача проведена за відсутності підстав, визначених пп. 80.2.3 п. 80.2 ст. 80 ПК України, є правильним.
Колегія суддів зазначає, що перевірка є способом реалізації владних управлінських функцій контролюючим органом як суб`єктом владних повноважень, який зобов`язаний діяти тільки на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що визначені  Конституцією України  та законами України. Невиконання вимог закону щодо підстави для проведення перевірки призводить до визнання перевірки незаконною та не породжує правових наслідків такої перевірки, акт перевірки, виходячи із положень щодо допустимості доказів, закріплених частиною другою  статті 74 Кодексу адміністративного судочинства України, не може визнаватися допустимим доказом у справі, оскільки одержаний з порушенням порядку, встановленого законом.
Таким чином, податкове повідомлення-рішення, прийняте за наслідками перевірки та на підставі акту перевірки, який є недопустимим доказом, не може вважатись правомірним та підлягає скасуванню.
Отже, з урахуванням того, що при оскарженні податкового повідомлення-рішення платник податків не позбавлений можливості посилатись на порушення контролюючим органом законодавства щодо проведення перевірки, якщо вважає, що вони зумовлюють протиправність такого рішення, і при цьому, таким підставам позову, за їх наявності, суди повинні надавати правову оцінку в першу чергу, колегія суддів вважає, що встановлені судом першої інстанції обставини щодо протиправності призначення та проведення відповідачем перевірки, за наслідками якої і було прийнято оскаржувані податкові повідомлення - рішення, є достатніми для висновку про протиправність податкових повідомлень - рішень, а тому відсутня необхідність перевірки порушення позивачем ст.ст. 11-1, 15 Закону України "Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, та пального", як підстави для донарахування суми грошового зобов`язання.
Водночас судом першої інстанції також  правильно зазначено, що відповідач прийняв оспорювані податкові повідомлення-рішення після завершення встановленого строку, тобто за відсутності у відповідача відповідних повноважень.
Так, згідно п. 86.8 ст. 86 ПК України податкове повідомлення-рішення приймається керівником (його заступником або уповноваженою особою) контролюючого органу протягом десяти робочих днів з дня, наступного за днем вручення платнику податків, його представнику або особі, яка здійснювала розрахункові операції, акта перевірки у порядку, передбаченому статтею 58 цього Кодексу, для надсилання (вручення) податкових повідомлень-рішень, а за наявності заперечень посадових осіб платника податків до акта перевірки та/або додаткових документів, поданих у порядку, визначеному пунктом 44.7 статті 44 цього Кодексу, приймається з урахуванням висновку про результати розгляду заперечень до акта перевірки та/або додаткових документів - протягом трьох робочих днів, наступних за днем розгляду заперечень та/або додаткових документів і надання (надсилання) письмової відповіді платнику податків.
Податкове повідомлення-рішення вважається належним чином врученим платнику податків (крім фізичних осіб), якщо його надіслано у порядку, визначеному статтею 42 цього Кодексу.
Податкове повідомлення-рішення вважається надісланим (врученим) фізичній особі, якщо його вручено їй особисто чи її представникові, надіслано на адресу за місцем проживання або останнього відомого місцезнаходження фізичної особи з повідомленням про вручення або у порядку, визначеному пунктом 42.4 статті 42 цього Кодексу. 
У разі коли пошта не може вручити платнику податків податкове повідомлення-рішення або податкові вимоги, або рішення про результати розгляду скарги через відсутність за місцезнаходженням посадових осіб, їх відмову прийняти податкове повідомлення-рішення або податкову вимогу, або рішення про результати розгляду скарги, незнаходження фактичного місця розташування (місцезнаходження) платника податків або з інших причин, податкове повідомлення-рішення або податкова вимога, або рішення про результати розгляду скарги вважаються врученими платнику податків у день, зазначений поштовою службою в повідомленні про вручення із зазначенням причин невручення.
У разі якщо вручити податкове повідомлення - рішення неможливо через помилку, допущену контролюючим органом, податкове повідомлення - рішення вважається таким, що не вручено платнику податків.
В даному випадку, як свідчать матеріали справи, ОСОБА_2 відмовилась підписувати акт перевірки і отримувати його примірник, про що складено акт від 13.07.2018 відмови від підписання акта перевірки і акт від 13.07.2018 відмови від отримання акта перевірки.
У зв`язку з наведеним, що не заперечується апелянтом, акт перевірки відповідно до вимог п. 86.5 ст. 86 ПК України було надіслано позивачу на адресу 
У справі відсутній відповідний доказ, який засвідчує точну дату отримання позивачем акта перевірки, проте у листі ПАТ "Укрпошта" від 25.10.2018 №33-К-33416-33416-9, наданому на запит відповідача, зазначено, що лист від 17.07.2018 №0315121970768 ФОП ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 ) вручений простим порядком, що не дає змогу підтвердити факт його вручення.
У позовній заяві позивач також підтверджує, що 23.07.2018 він отримав листи Головного управління ДФС у Київській області від 16.07.2018 №3114/ФОП/10-36-40-00-10 про запрошення для складання протоколу про адміністративне правопорушення і від 16.07.2018 №3115/ФОП/10-36-40-00-10 про направлення другого примірника акта перевірки, копії яких надав до суду.
У матеріалах справи також наявний протокол №73 від 30.07.2018 про адміністративне правопорушення, який складено у м. Києві у присутності позивача У вказаному протоколі наявні відмітки, які позивач вчинив у відповідних графах про ознайомлення з протоколом і про отримання його примірника, що підтверджує обізнаність позивача із викликом і непрямо свідчить про отримання ним листів відповідача від 16.07.2018.
Суд першої інстанції правильно зазначив, що вказані обставини у сукупності свідчать про одержання позивачем примірника акта перевірки у липні 2018 року.
Водночас, відповідачем не надано до суду доказів повторного направлення на адресу позивача акту перевірки. 
З огляду на викладені обставини колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про порушення відповідачем вимог п. 86.6 ст. 86 ПК України та прийняття оскаржуваних податкових повідомлень-рішень після завершення встановленого цим положенням строку, тобто за відсутності у відповідача відповідних повноважень.
Згідно зі ст. 242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.
Згідно п. 2 ч. 1 ст. 315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.
За змістом частини першої статті 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Оскільки судове рішення ухвалене судом першої інстанції з додержанням норм матеріального і процесуального права, на підставі правильно встановлених обставин справи, а доводи апеляційної скарги висновків суду не спростовують, то суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а оскаржуване судове рішення - без змін.
Керуючись ст.ст. 242, 250, 308, 315, 316, 321, 322 КАС України, суд

                                                        П О С Т А Н О В И В :
Апеляційну скаргу Головного управління ДПС у Київській області - залишити без задоволення.
Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 24 січня 2020 року залишити без змін.
Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

          Головуючий суддя:                                                                          Є.В. Чаку

          Судді:                                                                                          І.В. Федотов

                                                                                                            Н.М. Єгорова