Справа № 461/4772/21                                Головуючий у 1 інстанції: Стрельбицький В.В. 
Провадження № 33/811/981/21                Доповідач в 2-й інстанції: Маліновська-Микич О. В. 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 липня 2021 року суддя Львівського апеляційного судуМаліновська-Микич О.В., з участюособи, яка притягується до адміністративної відповідальності МаmchinVeacheslav ( ОСОБА_1 ), його захисника Фецяка В.Я. та представника Галицької митниці Держмитслужби Зирянова О.Ю. розглянувши апеляційну скаргузахисника особи, яка притягується до адміністративної відповідальності ОСОБА_2 ( ОСОБА_1 ) – адвоката Фецяка В.Я. на постанову судді Галицького районного суду м. Львова від 08 червня 2021 року,

встановив:

постановоюГалицького районного суду м. Львова від 08 червня 2021 року ОСОБА_2 ) визнано винним у вчиненні правопорушення, передбаченого ст. 472 Митного кодексу України та накладено стягнення у виді штрафу в розмірі 100% вартості товару, який був предметом порушення митних правил – 269393,40 гривень.
Вилучений, згідно протоколу №0785/20900/21 від 26.04.2021 року, товар – конфісковано в дохід держави.
       Стягнуто з громадянина Республіки ОСОБА_3 ( ОСОБА_1 ) на користь держави в особі Державної судової адміністрації України 454,00 гривень судового збору.
Відповідно до постанови, 26.04.2021 року близько 02 години 33 хвилини громадянин Республіки ОСОБА_3 ( ОСОБА_1 ) повертався у якості водія з службової поїздки з Республіки Польща в Україну через м/п «Рава-Руська» Галицької митниці Держмитслужби рейсовим автобусом марки «EOS» модель Е200», реєстраційний номер НОМЕР_1 рейс Могилів Подільський-Варшава. У ході проведення письмового декларування громадянин Республіки Молдова ОСОБА_2 ( ОСОБА_1 ) заявив у митній декларації про відсутність товарів, що підлягають обов`язковому декларуванню та оподаткуванню, або товарів обмежених до переміщення через митний кордон України. Після перевірки заявлених відомостей та завірення митної декларації штампом «Під митним контролем № 487» Львівської митниці ДФС, у ході проведення митного контролю рейсового автобуса, було виявлено незадекларований за встановленою формою товар, а саме: бюстгальтери "Viktoria’ssecret" у кількості 71 шт., піжама жіноча "Viktoria’ssecret" у кількості 21 шт. Відповідно до наданого пояснення громадянин Республіки ОСОБА_3 ( ОСОБА_1 ) вказаний товар визнав своєю власністю.
На постанову судді захисник особи, яка притягується до адміністративної відповідальності ОСОБА_2 ( ОСОБА_1 ) – адвокат Фецяк В.Я. подав апеляційну скаргу в якій просить скасувати дану постанову, провадження у справі закрити у зв`язку з відсутністю у його діях складу адміністративного правопорушення та повернути вилучений товар власнику для здійснення відповідних митних процедур. 
В обґрунтування апеляційних вимог захисник особи, яка притягується до адміністративної відповідальності ОСОБА_2 ( ОСОБА_1 ) – адвокат Фецяк В.Я. вказує, що не погоджується із даною постановою, оскільки така на його думку винесена з неповним з`ясуванням та недоведеністю обставин, що мають значення для справи, невідповідністю висновків, викладених у постанові суду дійсним обставинам справи, неправильним застосуванням норм матеріального та процесуального права. Крім цього, ОСОБА_2 ( ОСОБА_1 ) присутній не був, оскільки через поважні причини, зокрема останній перебував у відрядженні за кордоном не мав змоги з`явитися в судове засідання. 
Заслухавши захисника особи, яка притягується до адміністративної відповідальності ОСОБА_2 ( ОСОБА_1 ) – адвоката Фецяка В.Я. на підтримання поданої апеляційної скарги, представника Галицької митниці Держмитслужби Зирянова О.Ю., який заперечив проти апеляційних вимог, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, апеляційний суд вважає, що така підлягає до задоволення.
Відповідно до частини 1 статті 486 МК України завданнями провадження у справах про порушення митних правил є своєчасне, всебічне, повне та об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її з дотриманням вимог закону, забезпечення виконання винесеної постанови, а також виявлення причин та умов, що сприяють вчиненню порушень митних правил, та запобігання таким правопорушенням.
За змістом ст. 489 МК України посадова особа при розгляді справи про порушення митних правил зобов`язана з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують та/або обтяжують відповідальність, чи є підстави для звільнення особи, що вчинила правопорушення від адміністративної відповідальності, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.
Відповідно до ч.1 ст. 495 МК України доказами у справі про порушення митних правил є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку встановлюються наявність або відсутність порушення митних правил, винність особи у його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Такі дані встановлюються: 1) протоколом про порушення митних правил, протоколами процесуальних дій, додатками до зазначених протоколів; 2) поясненнями свідків; 3) поясненнями особи, яка притягується до відповідальності; 4) висновком експерта; 5) іншими документами (належним чином завіреними їх копіями або витягами з них) та інформацією, у тому числі тими, що перебувають в електронному вигляді, а також товарами - безпосередніми предметами порушення митних правил, товарами із спеціально виготовленими сховищами (тайниками), що використовувалися для приховування безпосередніх предметів порушення митних правил від митного контролю, транспортними засобами, що використовувалися для переміщення безпосередніх предметів порушення митних правил через митний кордон України.
На митний орган, як на особу, уповноважену на складання протоколів про адміністративне правопорушення, покладено імперативний обов`язок щодо збирання доказів та доведення фактів й обставин, викладених в протоколі. Натомість суд обмежений доводами та доказами, наданими сторонами у справі, та приймає рішення на основі проведеного їх аналізу на оцінки.
Як вбачається з матеріалів справи, митним органом ставиться у провину МаmchinVeacheslav ( ОСОБА_1 ) вчинення порушення митних правил, передбаченого ст. 472 МК України, відповідальність за якою настає у випадку недекларування товарів, що переміщуються через митний кордон України, тобто незаявлення за встановленою формою точних та достовірних відомостей (наявність, найменування або назва, кількість тощо) про товари, які підлягають обов`язковому декларуванню у разі переміщення через митний кордон України.
В рішенні «Надточій проти України» Європейський Суд з прав людини у справі зазначив, що «положення Митного кодексу безпосередньо поширюються на всіх громадян, які перетинають кордон та регулюють їх поведінку шляхом застосування стягнень (штраф та конфіскація), які є як покаранням, так і стримуванням від порушення. Таким чином, митні правопорушення, які розглядаються, мають ознаки, притаманні «кримінальному обвинуваченню» у значенні статті 6 Конвенції».
Згідно з рішенням Європейського Суду з прав людини у справі «Авшар проти Туреччини» в оцінці доказів Суд встановив стандарт доказування «поза розумним сумнівом». Таке доказування передбачає співіснування досить вагомих, чітких та узгоджених між собою висновків або подібних неспростованихпрезумпцій факту, а за відсутності таких ознак не можна констатувати, що винуватість особи доведено поза розумним сумнівом.
Таким чином, в справі про порушення митних правил винуватість особи має бути також доведена поза розумним сумнівом.
Як вбачається з матеріалів справи, в обґрунтування винуватості ОСОБА_2 ( ОСОБА_1 ) у вчиненні порушення митних правил, передбаченого ст. 472 МК України, митним органом надано суду протокол про порушення митних правил №0785/20900/21 від 26.04.2021 року; митну декларацію, яка засвідчує недекларування виявленого товару; опис предметів, вилучених згідно з протоколом про порушення митних правил, який встановлює найменування, кількість та вид товару; акт огляду товарів та фототаблицею до нього; копію паспорта громадянина Республіки ОСОБА_3 ( ОСОБА_1 ); копією контрольного талону; висновком експертизи №1420003301-0402 від 14.05.2021 року, згідно якого вартість предметів порушення митних правил 269393,40 грн.
На думку уповноважених осіб митного органу, дії ОСОБА_2 ( ОСОБА_1 ), як водія автобуса, полягали в порушенні процедури декларування та недекларування за встановленою формою, передбаченою ст. 257 МК України, точних відомостей про наявність та кількість товару, що підлягає обов`язковому декларуванню.
Як вбачається з матеріалів справи, фактично підставою для складання протоколу про порушення митних правил стала митна декларація, подана ОСОБА_2 ( ОСОБА_1 )та виявлений у автобусі незадекларований товар.
       Поряд з тим, матеріали справи не містять у собі інших декларацій осіб, які переміщувалися через митний кордон України рейсовим автобусом марки «EOS» модель Е200», реєстраційний номер НОМЕР_1 рейс Могилів Подільський-Варшава,26 квітня 2021 року, натомість, як вбачається з контрольного талону ТGС № 250657 (а.с.7) у такому перебувало 23 (двадцять три) особи.
       У судовому засіданні в суді апеляційної інстанції захисник МаmchinVeacheslav ( ОСОБА_1 ) – адвокат Фецяк В.Я. заперечив вину ОСОБА_2 ( ОСОБА_1 ) у вчиненні порушення митних правил, передбаченого ст. 472 МК України, та пояснив, що 26 квітня 2021 року близько 02 години 33 хвилини громадянин Республіки ОСОБА_3 ( ОСОБА_1 ) повертався у якості водія з службової поїздки з Республіки Польща в Україну через м/п «Рава-Руська» Галицької митниці Держмитслужби рейсовим автобусом марки «EOS» модель Е200», реєстраційний номер НОМЕР_1 рейс Могилів Подільський-Варшава.Прибувши на митний кордон України водію та пасажирам дали заповнювати декларації, після чого їх автобус відправили на поглиблений огляд. Пасажири автобуса забирали весь свій багаж для огляду, та коли пасажири рушили у другий відсік, водій запримітивкульки з одягом. Водій пішов опитувати людей, хто залишив свої сумки, проте ніхто не визнав, що це їх багаж. 
       Умови та правила перевезень, відповідальність перевізників, порядок подання претензій та позовів регламентовані Конвенцією про міжнародні автомобільні перевезення пасажирів і багажу, ратифікованою Законом України № 581-XIV ( 581-14 ) від 08.04.1999 року.
       Згідно з главою 2 статті 2 п.2 згаданої Конвенції, форма квитка, багажної квитанції та формуляра затверджується державними компетентними органами в галузі автомобільного транспорту перевізника і визнається державними компетентними органами в галузі транспорту інших держав, територіями яких здійснюється перевезення. Державні компетентні органи в галузі автомобільного транспорту розробляють єдині форми квитка, багажної квитанції та формуляра, що затверджуються державними компетентними органами в галузі транспорту держав, територіями яких здійснюється перевезення.
       Відповідно до «Правил надання послуг пасажирського автомобільного транспорту», затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 18 лютого 1997 року №176, а саме п.147 на водія автобуса покладені обов`язки: мати посвідчення водія на право керування транспортними засобами відповідної категорії; виконувати вимоги цих Правил, Правил дорожнього руху та правил технічної експлуатації автобуса; мати із собою і пред`являти для перевірки уповноваженим особам передбачені законодавством документи; дотримуватися визначеного маршруту та розкладу руху автобуса; приймати, розміщувати та видавати багаж пасажирам на передбачених графіком руху зупинках; стежити за виконанням пасажирами своїх обов`язків та безпечним розміщенням ними багажу і ручної поклажі в автобусі; здійснювати висадку пасажирів у разі заправлення автобуса паливом під час виконання перевезення; вживати необхідних заходів до забезпечення безпеки пасажирів у разі виникнення перешкод для руху на маршруті (туман, ожеледь тощо), які не дають змоги продовжити поїздку, а також у разі вимушеної зупинки на залізничному переїзді; перевіряти під час посадки на приміському або міжміському маршрутах наявність в осіб квитків на проїзд та квитанцій на перевезення багажу; зупиняти під час виконання рейсу в режимі маршрутного таксі автобус для посадки на вимогу в місцях зупинки громадського транспорту, а також в інших місцях, але не ближче ніж за 100 метрів від місця зупинки громадського транспорту, якщо це не суперечить Правилам дорожнього руху ; зупиняти автобус для посадки та висадки пасажирів на відстані не більше ніж 0,05-0,1 метра від краю проїзної частини дороги; пройти перед виїздом на маршрут медичний огляд, забезпечити перевірку технічного стану і комплектності транспортного засобу; дотримуватися визначеного законодавством режиму праці та відпочинку; бути охайно одягненим, чемно поводитися з пасажирами; оголошувати найменування і тривалість зупинки; продавати квитки пасажирам до початку руху автобуса у передбачених законодавством випадках; забезпечити у разі відставання пасажира від автобуса на шляху прямування збереження його ручної поклажі, багажу; у разі здійснення приміських, міжміських або міжнародних перевезень надавати допомогу пасажирам з числа осіб з інвалідністю та інших маломобільних груп населення в розміщенні ручної поклажі, багажу, крісел колісних, палиць, милиць, ходунків та інших особистих речей, а також під час посадки в автобус і висадки з нього; у разі обслуговування пасажирів з числа осіб з інвалідністю та інших маломобільних груп населення перевіряти після прибуття їх до пункту призначення, чи здійснили такі пасажири заплановану висадку та чи не забули багаж та/або ручну поклажу, особисті речі; забезпечувати перевезення багажу в багажних відділеннях автобуса (у разі їх наявності) або розміщення так, щоб не заважати вільному проходу пасажирів уздовж салону автобуса та не блокувати доступ до основних і аварійних виходів; надавати допомогу особам з інвалідністю та іншим маломобільним групам населення під час посадки в автобус і висадки з нього, у тому числі особисто піднімати та опускати механічні апарелі та механізми з метою створення умов для зручного користування зазначеним транспортним засобом особами, які пересуваються на кріслах колісних.
       Таким чином, в обов`язки водіїв не входить перевірка (облік), огляд багажу пасажирів, а отже водії не перевіряють (обліковують) багаж.
       Окрім цього, згідно з п.145 вказаних Правил, серед числа обов`язків, покладених на перевізника, є обов`язок видавати водіям та іншим працівникам передбачені законом документи.
       Таким чином, судом встановлено, що переміщуваний в рейсовому автобусі марки «EOS» модель Е200», реєстраційний номер НОМЕР_1 рейс Могилів Подільський-Варшава, багаж пасажирів не був ідентифікований, такий в силу повноважень водія не перевірявся (не обліковувався) та не ідентифікувався, натомість незадекларований товар без ознак приховування був виявлений в салоні автобуса, який є загальнодоступним для кожного його пасажира.
       Крім цього, як зазначено митним органом, перед початком митного контролю МаmchinVeacheslav ( ОСОБА_1 ) було видано для заповнення митну декларацію та роз`яснено митні правила.
       Особі, яка притягається до адміністративної відповідальності, в провадженні у справі про адміністративне правопорушення мають бути забезпечені права, передбачені ст. 268 КУпАП, в тому числі право користуватись юридичною допомогою адвоката, іншого фахівця в галузі права, який за законом має право на надання правової допомоги особисто чи за дорученням юридичної особи; виступати рідною мовою і користуватись послугами перекладача, якщо не володіє мовою, якою ведеться провадження.
       Проте у матеріалах справи відсутні належні докази дотримання процедури призначення ОСОБА_2 ( ОСОБА_1 ) перекладача.
       Так, в матеріалах справи містяться пояснення ОСОБА_2 ( ОСОБА_1 ), громадянина Республіки Молдова (а.с.15), в яких вказано, що останній вільно володіє та розмовляє українською мовою, проте такі написані іншим почерком ніж прізвище особи, яка притягується до адміністративної відповідальності.
       Більше того, митна декларація (а.с.9) заповнена ОСОБА_2 ( ОСОБА_1 ) російською мовою та іншим почерком ніж у його поясненнях (а.с.15).
       В свою чергу захисник особи, яка притягується до адміністративної відповідальності адвокат Фецяк В.Я. вказав, що ОСОБА_2 ( ОСОБА_1 ) не міг писати пояснень українською мовою, так як не знає такої.
       На думку суду апеляційної інстанції дані обставини вказують на порушення прав громадянина Республіки ОСОБА_3 ( ОСОБА_1 ) на захист та не виконано вимог щодо залучення перекладача під час складення протоколу, не було належним чином роз`яснено його права та обов`язки, в тому числі гарантоване право користуватись юридичною допомогою захисника та інші істотні права, що передбачені ст. 268 КУпАП.
       Також, у матеріалах справи наявний висновок Львівського відділу з питань експертиз та досліджень Спеціалізованої лабораторії з питань експертизи та досліджень Державної митної служби України від 14 травня 2021 року №1420003301-0402, згідно з яким вартість вилученого товару становить 269 393,40 гривень.
       Під час проведення дослідження маркування товару не перевірялося, тому вартість визначалася за умови відповідності нанесеному на ньому маркуванню.
       Крім того, вартість вилученого товару визначена шляхом отримання даних з торгівельних мереж та мережі Інтернет.
       З огляду на те, що ринкова вартість товару, що переміщувався ОСОБА_2 ( ОСОБА_1 ) через митний кордон України встановлена лише за умови його відповідності нанесеному на ньому маркуванню та вимогам нормативно-технічної документації, що експертом не перевірялось в процесі дослідження, а також з огляду на визначення вартості товару з торгівельних мереж та з мережі Інтернет, вважаю, що вказаний висновок є суперечливим та таким, що викликає сумніви у його правильності, а тому не може братись судом до уваги.
       Крім того, всупереч Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень затверджених наказом Міністерства юстиції України 08.10.1998 № 53\5, у висновку експерта відсутні дані про повідомлення експерта про кримінальну відповідальність за дачу завідомо неправдивого висновку та за відмову від проведення експертизи.
       Більше того, відповідно до постанови ВП ВС від 18.12.2019 № 522/1029/18 (14-270цс19), висновок експерта не може бути належним і допустимим доказом, якщо у ньому не зазначено, що експерт обізнаний про кримінальну відповідальність за завідомо неправдивий висновок.
       Досліджуючи наявні в матеріалах справи докази, суд першої інстанції дійшов до переконання, що в діях ОСОБА_2 ( ОСОБА_1 ) в даному випадку наявний склад правопорушення, передбаченого ст. 472 МК України, проте з таким з огляду на викладене, суд апеляційної інстанції погодитись не може.
       Так, вина ОСОБА_2 ( ОСОБА_1 ) не доведена і не встановлена митним органом, а матеріали справи не містять інформації щодо пасажирів автобуса, відсутні їх митні декларації та пояснення, тобто за наявності заперечення ОСОБА_2 ( ОСОБА_1 ) факту приналежності йому виявленого одягу, жоден з доказів, що містяться у матеріалах справи, не виключає зворотного та не підтверджує факту належності йому незадекларованих товарів, переміщення цих товарів через митний кордон України саме останнім, чи факту вилучення таких саме у нього.
       Належних та допустимих доказів, окрім протоколу та акта про проведення митного огляду транспортного засобу, які б беззаперечно свідчили про наявність у діях ОСОБА_2 ( ОСОБА_1 ) складу адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 472 МК України, до суду першої інстанції митним органом не надано, як і не надано суду апеляційної інстанції.
       Відповідно до вимог ч.3 ст. 62 Конституції України, обвинувачення не може ґрунтуватися на припущеннях, а всі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
       Згідно із рішенням Конституційного Суду України від 22.12.2010 року № 23-рп / 2010 адміністративна відповідальність в Україні та процедура притягнення до неї ґрунтується на конституційних принципах і правових презумпції, в тому числі, і закріпленої в статті 62 Конституції України презумпції невинності.
       Відповідна позиція Конституційного Суду України узгоджується з правовим позиціям Європейського Суду з прав людини, практика якого при розгляді справ судами в обов`язковому порядку використовується як джерело права відповідно до статті 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини ». Зокрема, у рішенні від 10 лютого 1995 року, у справі «Аллене де Рібемон проти Франції», Європейський Суд зазначив, що сфера застосування принципу презумпції невинуватості значно ширше, ніж це передбачають: презумпція невинності обов`язкове не тільки для кримінального суду, який вирішує питання про обґрунтованість обвинувачення, а й для всіх інших суспільних відносин.
Практика Європейського Суду вказує на те, що обов`язок адміністративного органу нести тягар доведення є складовою презумпції невинності і звільняє особу від обов`язку доводити свою непричетність до скоєння порушення.
З огляду на наведене, на переконання апеляційного суду, представниками митного органу не надано суду достатніх доказів на доведення вини ОСОБА_2 ( ОСОБА_1 ) у вчиненні порушення митних правил, передбаченого ст. 472 МК України, поза розумним сумнівом.
За таких обставин, апеляційний суд дійшов висновку про те, що слід скасувати постанову Галицького районного суду м. Львова від 08 червня 2021 року щодо ОСОБА_2 ( ОСОБА_1 ) та закрити провадження у справі у зв`язку із відсутністю складу адміністративного правопорушення. 
Керуючись ст. 294 КУпАП суд, 

постановив:

апеляційну скаргу захисника особи, яка притягується до адміністративної відповідальності ОСОБА_2 ( ОСОБА_1 ) – адвоката Фецяка В.Я. – задо волити.
Постанову Галицького районного суду м. Львова від 08 червня 2021 року щодоМаmchinVeacheslav ( ОСОБА_1 ) – скасувати.
Провадження по справі про притягнення ОСОБА_2 ( ОСОБА_1 ) до адміністративної відповідальності за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 472 МК України, закрити у зв`язку з відсутністю у його діях складу адміністративного правопорушення.
Товар, вилучений згідно з протоколом про порушення митних правил №0785/20900/21 від 26 квітня 2021 року повернути ОСОБА_2 ( ОСОБА_1 ) чи уповноваженій ним особі після здійснення його митного оформлення зі сплатою відповідних митних платежів або для вивезення за митну територію Українибез стягнення витрат за зберігання на складі митниці.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною й оскарженню не підлягає.

        Суддя                                                О.В. Маліновська-Микич