ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 серпня 2021 року	Львів	Справа № 569/11610/21 пров. № А/857/13797/21	
Восьмий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючий-суддя                                  Довга О.І.,
суддя                                                       Глушко І.В.,
суддя                                                     Макарик В.Я.

секретар судового засідання                     Смолинець А.В.

за участю:
представник позивача                     Тітковець Ж.В.
представник відповідача                     Житкова А.С.

розглянувши у відкритому судовому засіданні  у місті Львові апеляційну скаргу громадянина Ісламської Республіки Афганістан ОСОБА_1 ( ОСОБА_2 ) на рішення  Рівненського міського суду Рівненської області  від 08 червня 2021 року (головуючий суддя Ковальов І.М., м.Рівне, проголошено о 14:55:42) у справі №569/11610/21 за адміністративним позовом Управління Державної міграційної служби України  в Рівненській області до громадянина Ісламської Республіки Афганістан ОСОБА_1 ( ОСОБА_2 ) про продовження строку затримання у пункті тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають на території України на шість місяців, -   
В С Т А Н О В И В:
  Управління Державної міграційної служби України в Рівненській області (надалі - позивач) звернулося з позовом до громадянина Ісламської Республіки Афганістан ОСОБА_1 (надалі - відповідач) про продовження строку затримання у пункті тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні.
Рішенням Рівненського міського суду Рівненської області від 08 червня 2021 року позов задоволено.   Продовжено строк затримання громадянина Ісламської Республіки Афганістан ОСОБА_1 в пункті тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконного перебувають на території України на 6 місяців. 
Задовольняючи позов суд дійшов висновку про те, що  позивач вчиняв належні дії з метою ідентифікації громадянина Ісламської Республіки Афганістан ОСОБА_1 . Однак, станом на день звернення до суду з позовом про продовження строку затримання відповідача, з Посольства Ісламської Республіки Афганістан в Україні та Департаменту консульської служби МЗС України не надійшло інформації, яка б надала змогу належним чином ідентифікувати відповідача та повернути його в країну походження, що є умовою, за якої неможливо забезпечити примусове видворення особи.
Не погодившись із зазначеним судовим рішенням, громадянин Ісламської Республіки Афганістан ОСОБА_1    подав апеляційну скаргу. Вважає, що судом першої інстанції ухвалено рішення із неправильним застосуванням норм матеріального та процесуального права.
В обґрунтування апеляційної скарги покликається на те, що у даній категорії справ слід одночасно встановити наявність двох умов:  відсутність співпраці з боку іноземця під час процедури ідентифікації  та неодержання інформації  з країни його походження.
Зазначає, що з його сторони наявна співпраця з позивачем, надана вся інформація, документи, що посвідчують особу та підтверджують повноліття. Однак, така інформація не направлена до Посольства. Матеріали справи містять також дактилокарту із відбитками пальців. Визначальним є встановлення активних дій особи для забезпечення її ідентифікації з метою уникнення безпідставного обмеження свободи.
Звертає увагу на те, що факт наявності доказів направлення позивачем запиту до Консульської служби МЗСУ в судовому засіданні не було досліджено. Покликається на те, що  в даному випадку має місце незаконне затримання, оскільки затримання в порядку ст.289 КАС України не є покаранням, а лише формою примусу держави до залишення території України.
Зазначає, що затримання іноземця або поміщення до пункту тимчасового перебування іноземців або осіб без громадянства, які незаконно перебувають на території України, можливо також з метою ідентифікації, але з обов`язковим забезпеченням примусового видворення (маються покликання на постанови Верховного Суду від 21.08.2019 року у справі №522/960/18, від 27.11.2018 року у справі №754/2203/17).
Вважає, що перед подачею позову до суду з метою ідентифікації відповідача представниками ДПС України  не в повній мірі були здійснені заходи з ідентифікації іноземця.
Просить скасувати рішення суду та ухвалити нове, яким відмовити в задоволенні позову.
У відповідь на апеляційну скаргу позивач подав до суду відзив, в якому заперечив проти вимог скаржника, просить суд скаргу залишити без задоволення. Зазначає, що відповідач особисто надав про себе відомості та заповнив заяву, визначеного посольством Ісламської Республіки Афганістан в Україні зразка, та надав інші відомості про себе, проте питання визначення країни громадянської належності іноземця або країні походження особи без громадянства залишається нез`ясованим, що є перешкодою для початку процедури його примусового повернення чи видворення або реадмісії.
Також зазначає, що  перебування іноземця в ПТПІ не позбавляє його можливості особистого повторного звернення до дипломатичного представництва країни його походження, для надання додаткової інформації/документів про себе, що зможе посприяти проведення його ідентифікації, оскільки перебування ПТПІ за формою не є покарання, а лише формою примусу держави до залишення території України.
На відзив позивача представник відповідача подав заперечення, в якому зазначає, що у відповідача наявна ID картка, що посвідчує його особу. Крім того, на переконання представника відповідача, заповнення відповідачем анкети визначеного посольством Ісламської Республіки Афганістан в Україні зразка якраз і свідчить про те, що ним було вчинено усі необхідні дії аби посприяти уповноваженим міграційним органам у його ідентифікації.
Колегія суддів заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення учасників справи, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, приходить до наступного.
Судом встановлено та підтверджено матеріалами справи,  що 14.12.2020 року на території Рівненської області було затримано іноземця - громадянина Ісламської Республіки Афганістан ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який перебуває на території України без документів, які підтверджують його особу та право проживання в Україні (протокол № МРВ 000008 про адміністративне затримання за ч.1   ст. 260 КУпАП).
При затриманні у іноземця були відсутні документи, що посвідчують особу, та підтверджують законність перебування на території України.
Особа іноземця встановлена з його слів, про що свідчить довідка про особу від 14.12.2020 року, складена головним спеціалістом Рівненського МВ УДМС України в Рівненській області Тлуховським В.Ю. та підписана іноземцем. Відповідно до змісту якої затриманий іноземець- ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянин Ісламської Республіки Афганістан, вік 18 років.
Оскільки первинні заходи щодо встановлення особи іноземця, які були проведені протягом терміну адміністративного затримання, не дали результатів, 14.12.2020 року за рішенням УДМС, іноземця було поміщено до Волинського ПТПІ з метою підготовки адміністративного позову про примусове видворення.
Про дані обставини було повідомлено Посольство Ісламської Республіки Афганістан в Україні.
Відповідно до рішення Рівненського міського суду Рівненської області від 16.12.2020 року у справі №569/21215/20 задоволено адміністративний позов Управління Державної міграційної служби в Рівненській області до громадянина Ісламської Республіки Афганістан ОСОБА_1 про затримання його з метою ідентифікації та поміщенням до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства (далі-ПТПІ) для забезпечення в подальшому заходів щодо примусового видворення за межі території України, строком на 6 місяців.
Відповідно до повідомлення Волинського пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства від 25.05.2021 року № 04-01-/467 термін перебування іноземця закінчується 14.06.2021 року.
У відповідності до   ст. 5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод      кожен має право на свободу та особисту недоторканність. Нікого не може бути позбавлено свободи, крім випадків і відповідно до процедури, встановленої законом. До таких випадків належить, зокрема, законний арешт або затримання особи з метою запобігання її недозволеному в`їзду в країну чи особи, щодо якої провадиться процедура депортації або екстрадиції.
Правовий статус іноземців та осіб без громадянства, які перебувають в Україні, а також порядок їх в`їзду в Україну та виїзду з України встановлює   Закон України “Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства”.
Згідно з абз. 1 ч. 4      ст. 30 Закону України “Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства”      іноземці та особи без громадянства, які не мають законних підстав для перебування на території України, затримані в установленому порядку та підлягають примусовому видворенню за межі України, у тому числі прийняті відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію, розміщуються в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, протягом строку, необхідного для їх ідентифікації та забезпечення примусового видворення (реадмісії) за межі України, але не більш як на вісімнадцять місяців.
Відсутність у громадянина Ісламської Республіки Афганістан ОСОБА_1 законних підстав для перебування на території України встановлена рішенням Рівненського міського суду Рівненської області від 16.12.2020 року у справі №569/21215/20, яким відповідача було затримано з метою ідентифікації .
Особливості провадження у справах за адміністративними позовами з приводу затримання та видворення іноземців та осіб без громадянства визначені у  ст. 289 КАС України.
Відповідно до ч.11 - 13   ст. 289 Кодексу адміністративного судочинства України   строк затримання іноземців та осіб без громадянства в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, становить шість місяців. За наявності умов, за яких неможливо ідентифікувати іноземця або особу без громадянства, забезпечити примусове видворення чи реадмісію особи у зазначений строк або прийняти рішення за заявою про визнання її біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні, або особою без громадянства цей строк може бути продовжений, але не більш як на вісімнадцять місяців.
Про продовження строку затримання не пізніш як за п`ять днів до його закінчення орган (підрозділ), за клопотанням якого затримано іноземця або особу без громадянства, кожні шість місяців подає відповідний адміністративний позов. У такому позові зазначаються дії або заходи, що вживалися органом (підрозділом) для ідентифікації іноземця або особи без громадянства, забезпечення виконання рішення про примусове видворення (реадмісію) або для розгляду заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні.
Умовами, за яких неможливо ідентифікувати іноземця чи особу без громадянства, забезпечити примусове видворення чи реадмісію особи, є: 1) відсутність співпраці з боку іноземця або особи без громадянства під час процедури його ідентифікації; 2) неодержання інформації з країни громадянської належності іноземця або країни походження особи без громадянства чи документів, необхідних для ідентифікації особи.
Із змісту наведених приписів слідує, що під час вирішення позову про продовження строку затримання іноземців та осіб без громадянства в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, обов`язковому дослідженню судом підлягає, зокрема, неможливість ідентифікації іноземця або особи без громадянства та/або неможливість забезпечення реадмісії особи.
Порядок дій посадових осіб Державної міграційної служби України, її територіальних органів і територіальних підрозділів, органів охорони державного кордону та органів Служби безпеки України під час прийняття рішень про примусове повернення і примусове видворення іноземців та осіб без громадянства (далі - іноземці), їх ідентифікації і вжиття заходів з безпосереднього примусового повернення, поміщення до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні (далі - ПТПІ), а також під час прийняття рішень про продовження строку затримання визнаний в Інструкції про примусове повернення і примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства, що затверджена   наказом Міністерства внутрішніх справ України, Адміністрації Державної прикордонної служби України, Служби безпеки України від 23 квітня 2012 року № 353/271/150   у редакції   наказу Міністерства внутрішніх справ України, Служби безпеки України від 22 січня 2018 року № 38/77   (далі - Інструкція).
Згідно з п. 1 розділу VІ Інструкції якщо іноземець не має документів, що посвідчують особу, орган ДМС, орган охорони державного кордону України або орган СБУ вживають заходів щодо його ідентифікації та документування.
З цією метою, до дипломатичних представництв або консульських установ держави походження іноземця надсилаються відповідні запити, до яких долучаються кольорові фотокартки на кожну особу, заповнені анкети визначеного консульською установою зразка та інші відомості про іноземця, які дають змогу встановити особу та підтвердити громадянство.
У разі відсутності акредитованого в Україні дипломатичного представництва або консульської установи країни походження іноземця запити до компетентних органів відповідної країни щодо його ідентифікації надсилаються через Департамент консульської служби МЗС.
Якщо від компетентних органів країни походження іноземця не надходить відповідь, запити щодо його ідентифікації надсилаються через Департамент консульської служби МЗС України повторно.
Судом із матеріалів справи встановлено, що позивачем вчинялися належні дії з метою ідентифікації громадянина Ісламської Республіки Афганістан ОСОБА_1 зокрема до Посольства Ісламської Республіки Афганістан в Україні 18.12.2020 року було направлено відповідний запит, до якого долучено кольорові фотокартки на особу іноземця, заповнену анкету визначеного консульською установою зразка та інші відомості про іноземця, які дають змогу встановити особу та підтвердити громадянство ( біометрія).
10.03.2021 року та 01.04.2021 року запит направлено повторно.
Оскільки у відповідь (31.03.2021 року, 27.04.2021 року) від компетентного органу країни походження іноземця надійшли листи про недостатність інформації про іноземця для його ідентифікації, 27.04.2021 року УДМС направлено відповідний запит через Департамент консульської служби МЗС України.
Покликання представника апелянта на копію ID картки, як на документ, що ідентифікує відповідача не заслуговує на увагу, оскільки під час розгляду даної справи в суді першої інстанції такий доказ був відсутній і долучений лише до апеляційної скарги. Наведене тим самим спростовує факт співпраці відповідача, позаяк всі наявні у нього документи не подавались позивачу. Подібне вбачається із судового рішення Рівненського міського суду Рівненської області від 16.12.2020 року у справі №569/21215/20, яким встановлено відсутність будь яких документів у відповідача щодо його особи, а відтак такі не подавались.
Судом першої інстанції встановлено, що станом на день звернення до суду з позовом про продовження строку затримання відповідача, з Посольства Ісламської Республіки Афганістан в Україні та Департаменту консульської служби МЗС України не надійшло інформації, яка б надала змогу належним чином ідентифікувати відповідача та повернути його в країну походження, що є умовою за якої неможливо забезпечити примусове видворення особи.
У відповідності до п. 9 ч. 1   ст. 1 Закону України “Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту”  ідентифікація особи - заходи, пов`язані із встановленням органами виконавчої влади особи заявника, який звернувся із заявою про визнання його біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, і не має документів, що посвідчують його особу, або такі документи фальшиві.
Отже, ідентифікація є заходом, який здійснюється у разі відсутності документів, що посвідчують особу.
Як раніше зазначалося, громадянин Ісламської Республіки Афганістан ОСОБА_1 був затриманий без документів за незаконний перетин державного кордону України.
Положення п.п. 9, 10 Інструкції передбачають, що приймання органами охорони державного кордону в пунктах пропуску через державний кордон України іноземців для подальшого примусового видворення здійснюється після перевірки наявності дійсних документів на право перетинання державного кордону (паспортного документа або посвідчення особи на повернення)
Враховуючи наведене, колегія суддів вважає вірним висновок суду першої інстанції про продовження строку затримання відповідача виключно на шість місяців.
Судові витрати розподілу не підлягають з огляду на результат вирішення апеляційної скарги та виходячи з вимог ст. 139 КАС України.
З огляду на викладене, доводи апеляційної скарги суттєвими не являються і не дають підстав вважати неправильність застосування судом першої інстанції норм матеріального чи процесуального права, які призвели до неправильного вирішення справи, а також відсутня невідповідність висновків суду обставинам справи.    
Керуючись ст.ст.  289,   310,   315,   316,   321,   322, 325, 328 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -
П О С Т А Н О В И В:
  Апеляційну скаргу  громадянина Ісламської Республіки Афганістан ОСОБА_1 залишити без задоволення, рішення Рівненського міського суду Рівненської області від 08 червня 2021 року   у справі №569/11610/21– без змін.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та не підлягає касаційному оскарженню, крім випадків встановлених ч.5 ст.328 Кодексу адміністративного судочинства України. 

Головуючий суддя	 	О. І. Довга 	
судді	 	І. В. Глушко 	
 	 	В. Я. Макарик  	
Повне судове рішення складено 19 серпня 2021 року.