Провадження № 33/4820/480/21 
Справа № 676/2572/21 Головуючий в 1-й інстанції Драч І. В. 
Категорія: ч.1 ст.44-3 КУпАП Доповідач Матущак М.С. 

П О С Т А Н О В А 
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

23 липня 2021 року м.Хмельницький

Суддя Хмельницького апеляційного суду Матущак М.С., за участю секретаря судового засідання Бачук К.О., захисника ОСОБА_1 – адвоката Мерінової Н.В., розглянувши в режимі відеоконференції матеріали справи про адміністративне правопорушення за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на постанову судді Кам`янець-Подільського міськрайонного суду Хмельницької області від 16 червня 2021 року,
в с т а н о в и в :
Цією постановою 
ОСОБА_1 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженку та жительку АДРЕСА_1 , ФОП, керуюча музичним рестораном « ІНФОРМАЦІЯ_2 », ідентифікаційний номер НОМЕР_1 ,
визнано винною у вчиненні правопорушення, передбаченого ч.1 ст.44-3 КУпАП та накладено на неї стягнення у виді штрафу 17 000 грн, що відповідає 1 000 неоподатковуваним мінімумам доходів громадян.
Стягнуто в дохід держави судовий збір у розмірі 454 грн.
За постановою судді,  ОСОБА_1 23 квітня 2021 року о 21 годині 14 хвилин, будучи уповноваженою особою на припинення роботи музичного ресторану « ІНФОРМАЦІЯ_2 », за адресою: АДРЕСА_2 , в порушення правил карантину, допустила прийом відвідувачів, чим порушила п.1 п.п.1, 2 протоколу № 8 ТЕБ ІАС Хмельницької ОДА від 15 квітня 2021 року та Постанову КМУ № 1236 від 9 грудня 2020 року (зі змінами), тобто вчинила правопорушення передбачене ч.1 ст.44-3 КУпАП.
В апеляційній скарзі та доповненнях до неї ОСОБА_1  просила скасувати постанову судді Кам`янець-Подільського міськрайонного суду Хмельницької області від 16 червня 2021 року щодо неї та провадження у справі закрити на підставі п.1 ч.1 ст.247 КУпАП у зв`язку з відсутністю події і складу адміністративного правопорушення.
Уважала, що при розгляді матеріалів про адміністративне правопорушення судом першої інстанції як доказ її вини взято показання уповноваженої особи, що складала протокол про адміністративне правопорушення, показання працівника поліції ОСОБА_2 та відеозапис з місця події знятий працівником поліції.
Крім того, свідчення працівників поліції ОСОБА_3 та ОСОБА_2 уважала недопустимими доказами, оскільки останні є працівниками поліції та прямо зацікавлені у притягненні її до адміністративної відповідальності, їх свідчення є упередженими та не можуть бути об`єктивними. 
Зазначала, що доказів її вини, які б відповідали критеріям належності та допустимості матеріали справи не містять.
Звертала увагу на те, що працівниками поліції до матеріалів справи було долучено відеозапис, на якому видно, як хтось заходить до ресторану, вітається та питає чи ресторан працює та чи приймає відвідувачів. На вищевказані запитання, отримано відповіді – «Ні, не працює», «Ні, не приймаємо відвідувачів».
Тому вказаний відеозапис не відображає жодних дій, що свідчили б про вчинення нею правопорушення, передбаченого ч.1 ст.44-3 КУпАП.
Посилалась на те, що місцевий суд не з`ясував дійсних обставин справи та не здійснив всебічне, повне і об`єктивне дослідження доказів, тому прийшов передчасного висновку про наявність у її діях складу адміністративного правопорушення, передбаченого ст.44-3 КУпАП.
В свою чергу вона не є суб`єктом правопорушення, передбаченого ч.1 ст.44-3 КУпАП, протокол про адміністративне правопорушення за змістом не відповідає ст.256 КУпАП та Інструкції №1376, оскільки в ньому не зазначено суті правопорушення, яке начебто вчинено нею та яке б утворювало об`єктивну сторону правопорушення.
Перевіривши матеріали справи про адміністративне правопорушення, заслухавши в режимі відеоконференції захисника ОСОБА_1  – адвоката Мерінову Н.В. на підтримання апеляційної скарги з викладених у ній мотивів, приходжу до висновку про таке.
Згідно зі ст.245 КУпАП завданням провадження у справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом, забезпечення виконання винесеної постанови.
Відповідно до вимог ст.ст.251, 252, 280 КУпАП при розгляді справи про адміністративне правопорушення суд повинен з`ясувати, чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують чи обтяжують відповідальність, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи, для чого дослідити і дати оцінку зібраним у справі доказам.
Уважаю, що зазначені вимоги закону судом першої інстанції не було дотримано.
Відповідно до п.3-5 п.п.1 Постанови КМУ №1236 від 09 грудня 2020 року зі змінами: «На території регіонів, на яких установлений «червоний» рівень епідемічної небезпеки, додатково до обмежувальних протиепідемічних заходів, передбачених п.3 цієї постанови, забороняється: 1) приймання відвідувачів суб`єктами господарювання, які проводять діяльність у сфері громадського харчування (барів, ресторанів, кафе тощо), крім діяльності з надання послуг громадського харчування із здійснення адресної доставки замовлень та замовлень на винос і закладів громадського харчування в аеропортах».
Згідно п.1 п.п.1, 2 протоколу №8 ТКБ ІАС Хмельницької ОДА від 15 квітня 2021 року вирішено забезпечити неухильне виконання постанови КМУ від 09 грудня 2020 року №1236 (зі змінами) та заборонено приймання відвідувачів в закладах розважальної діяльності, у тому числі атракціонів і тематичних парків, а також організацію інших видів відпочинку та розваг на період карантину.
За вказане порушення передбачена адміністративна відповідальність, відповідно до ч.1 ст.44-3 КУпАП.
Так, ст.44-3 КУпАП встановлено адміністративну відповідальність за порушення правил карантину людей, санітарно-гігієнічних, санітарно-протиепідемічних правил і норм, передбачених Законом України «Про захист населення від інфекційних хвороб», іншими актами законодавства, а також рішень органів місцевого самоврядування з питань боротьби з інфекційними хворобами.
Указана норма КУпАП є бланкетною, тобто відсилає до нормативно-правових актів, які регулюють правила карантину людей, санітарно-гігієнічних, санітарно-протиепідемічних правил і норм та є обов`язковими для виконання.
Згідно із ст.7 КУпАП ніхто не може бути підданий заходу впливу у зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом. Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності.
Статтею 256 КУпАП встановлені вимоги щодо змісту протоколу про адміністративне правопорушення. Зокрема, у протоколі зазначаються: дата і місце його складення, посада, прізвище, ім`я, по батькові особи, яка склала протокол; відомості про особу, яка притягається до адміністративної відповідальності (у разі її виявлення); місце, час вчинення і суть адміністративного правопорушення; нормативний акт, який передбачає відповідальність за дане правопорушення; прізвища, адреси свідків і потерпілих, якщо вони є; пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності; інші відомості, необхідні для вирішення справи.
За змістом ст.251 КУпАП, доказами у справі про адміністративне правопорушення є будь-які фактичні дані, на основі яких орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягується до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновків експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису чи записів фото- і кінозйомки, відеозапису, які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.
Так, обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених ст.255 цього Кодексу.
Протоколом про адміністративне правопорушення серія ВАБ №527597 від 23 квітня 2021 року було встановлено, що ОСОБА_1 є фізичною особою підприємцем та керуючою музичним рестораном « ІНФОРМАЦІЯ_2 », тобто вона є суб`єктом господарської діяльності.
Однак, апеляційний суд не погоджується з таким висновком.
Доводи про те, що саме ФОП ОСОБА_1 надає послуги у приміщенні музичного ресторану « ІНФОРМАЦІЯ_2 », за адресою: АДРЕСА_2 , належним чином доведені та ніким не спростовані.
Як вбачається з цивільно-правового договору від 01 квітня 2021 року та акту здачі-приймання виконання робіт/надання послуг від 01 травня 2021 року ОСОБА_4 уповноважила ОСОБА_1 у квітні 2021 року організувати роботу музичного ресторану « ІНФОРМАЦІЯ_2 », після чого Виконавець (ФОП ОСОБА_1 ) виконав, а Замовник (ФОП ОСОБА_4 ) прийняла послуги, а саме організацію роботи музичного ресторану « ІНФОРМАЦІЯ_2 » у квітня 2021 року.
Так, у розумінні ст.44-3 КУпАП суб`єктом вказаного правопорушення є суб`єкт господарювання, його посадова особа.
Водночас, відповідно до п.2 ч.2 ст.55 Господарського кодексу України, суб`єктом господарювання є: господарські організації – юридичні особи, створені відповідно до Цивільного кодексу України, державні, комунальні та інші підприємства, створені відповідно до цього Кодексу, а також інші юридичні особи, які здійснюють господарську діяльність та зареєстровані в установленому законом порядку; громадяни України, іноземці та особи без громадянська, які здійснюють господарську діяльність та зареєстровані відповідно до закону як підприємці.
Проте, матеріали справи не містять жодних доказів того, що ОСОБА_1 є саме керуючою музичним рестораном « ІНФОРМАЦІЯ_2 », тобто, посадовою особою, відповідальною за дотримання у вказаному закладі правил щодо карантину людей, зокрема, положень Постанови КМУ №1236, а відтак є суб`єктом відповідальності за ч.1 ст.44-3 КУпАП. 
Відповідно до цивільно-правового договору від 01 квітня 2021 року (Предмет цивільно-правового договору) Виконавець ( ОСОБА_1 ) зобов`язується надати Замовнику ( ОСОБА_4 ) послуги (виконати роботу) в обсязі і на умовах, передбачених цим договором, а Замовник зобов`язується прийняти та оплатити послуги (роботи), а саме «надання консультації при формуванні замовлення (вибір страв та нпоїв)».
Окрім того, Виконавець ( ОСОБА_1 ) не підпорядковується правилам внутрішнього трудового розпорядку, а сам організовує процес надання послуг (виконання робіт), у т.ч. використовує власні засоби та матеріали.
Відповідно з наданого витягу з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно, Реєстру прав власності на нерухоме майно від 22 липня 2021 року (номер інформаційної довідки 267148894) нежиле приміщення кафе-бар за адресою АДРЕСА_2 , належить фізичній особі ОСОБА_4 .
Відповідно до ч.2 ст.62 Конституції України ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину, а згідно з ч.3 цієї статті обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях.
Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
Зібраними доказами не підтверджено, що ОСОБА_1 є суб`єктом господарювання, який здійснює господарську діяльність в даному закладі, а тому має нести відповідальність, зокрема, щодо порушення карантину.
Не доведено й того, що ОСОБА_1 має право здійснювати організаційно-розпорядчі функції щодо діяльності роботи музичного ресторану « ІНФОРМАЦІЯ_2 », чи перебуває у його штатному розписі.
Тому належних та допустимих доказів, які б підтверджували подію і склад адміністративного правопорушення, інкримінованого ОСОБА_1 , немає.
Відтак, відповідно до п.1 ч.1 ст.247 КУпАП провадження у справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю за обставин  відсутності події і складу адміністративного правопорушення.
Уважаю, що з урахуванням наведеного відсутні підстави для притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.44-3 КУпАП.
За таких обставин апеляційна скарга  ОСОБА_1 підлягає задоволенню, а провадження у справі про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності, за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.44-3 КУпАП, – закриттю на підставі п.1 ч.1 ст.247 КУпАП.
Керуючись ст.294 КУпАП,
п о с т а н о в и в :
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити.
Постанову судді Кам`янець-Подільського міськрайонного суду Хмельницької області від 16 червня 2021 року щодо притягнення  ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч.1 ст.44-3 КУпАП скасувати.
Провадження у справі відносно  ОСОБА_1 закрити на підставі п.1 ч.1 ст.247 КУпАП у зв`язку з відсутнісю події і складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.44-3 КУпАП.
Постанова набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною й оскарженню не підлягає.
Суддя Хмельницького 
апеляційного суду Матущак М.С.