ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 22-ц/803/5866/21 Справа № 214/5235/18 	  	Суддя у 1-й інстанції - Малаховська І. Б. Суддя у 2-й інстанції - Бондар  Я. М.	

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 липня 2021 року                                                                м.Кривий Ріг

Дніпровський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:
головуючого - судді: Бондар Я.М.,
суддів: Барильської А.П., Зубакової В.П.,
секретар судового засідання - Євтодій К.С.

сторони справи:
позивач: ОСОБА_1 
відповідачі: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку спрощеного позовного провадження, відповідно до ч.2 ст.247 ЦПК України без фіксації судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу, цивільну справу за апеляційною скаргою позивача ОСОБА_1 на рішення Саксаганського районного суду м.Кривого Рогу Дніпропетровської області від 21 грудня 2020 року, ухваленого суддею Малаховською І.Б. у місті Кривому Розі Дніпропетровської області, повний текст рішення суду складено 25 грудня 2020 року,-
ВСТАНОВИВ :

У серпні 2018 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до ОСОБА_4 , ОСОБА_3 , треті особи: служба у справах дітей виконкому Саксаганської районної у місті ради, виконавчий комітет Саксаганської районної у місті ради про визнання особи такою, що втратила право користування житловим приміщенням
В мотивування заявлених позовних вимог зазначив, що позивачу на підставі договору дарування від 11.01.2002 року належить квартира АДРЕСА_1 . У період з 16.03.2002 року по 04.07.2018 року позивач перебував узареєстрованому шлюбі з ОСОБА_4 ,який за рішенням Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу від 04.07.2018 року розірвано. Згідно акту про не проживання від 07.08.2018 року, який підписаний сусідами та посвідчений начальником дільниці № 4 відповідачі в спірній квартирі не проживають з лютого 2018 року. 
Тобто, у зв`язку з тим, що ОСОБА_4 та ОСОБА_5 фактично зареєстровані за адресою: АДРЕСА_1 , на них комунальними службами нараховується плата за житлово-комунальні послуги, яка сплачується лише позивачем за кількістю зареєстрованих у квартирі осіб, що є обтяжливим для позивача.
Заочним рішенням Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу від 16 листопада 2018 року позовні вимоги ОСОБА_1 задоволено.
Визнано ОСОБА_4 , разом з її малолітнім сином - ОСОБА_3 ІНФОРМАЦІЯ_1 такими, що втратили право користування житловим приміщенням за адресою: АДРЕСА_2 .
Ухвалою Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу від 27 вересня 2019 року заочне рішення скасовано ,справу призначено до розгляду.
Рішенням Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 21 грудня 2020 року у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 відмовлено.
Не погоджуючись із рішенням суду позивач ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу, в якій посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального законодавства, ставить питання про скасування рішення суду та ухвалення нового про задоволення позовних вимог. 
В мотивування доводів апеляційної скарги зазначає, що судом не взято до уваги, що відповідачка заселилась у квартиру позивача не на загальних підставах найму житлового приміщення або його частини, а виключно внаслідок реєстрації шлюбу, саме на цій підставі відповідачі набули особистий сервітут - право користування квартирою позивача, як право обмеженого користування чужою нерухомістю в певному аспекті.
Після розірвання шлюбу відповідачі спільним побутом з позивачем не пов`язані, тому їх право на користування чужим майном підлягає припиненню на вимогу позивача, як власника на підставі ч. 2 ст. 406 ЦК України.
Крім того, позивач перебуває у постійному страху, що його колишня дружина, маючи доступ до його квартири, може випадково або свідомо нанести позивачу майнову шкоду у вигляді пошкодження житла та майна. З цих же підстав позивач не має можливості планувати свій особистий час для узгодження та відтворення майбутніх перспектив щодо можливого створення іншої сім`ї.
Комунальні послуги нараховані на неї, відповідач не сплачує, реєстрація відповідача створює перешкоди позивачу у користуванні його власністю. 
У відзиві на апеляційну скаргу представник відповідача посилаючись на те, що припинення сервітуту не є підставою для виселення неповнолітньої дитини із житлового приміщення, просить рішення суду, як законне та обґрунтоване, залишити без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення. 
Неявка осіб, які беруть участь у справі, належним чином повідомлених про час та місце судового розгляду справи являється їх волевиявленням, яке свідчить про відмову від реалізації свого права на безпосередню участь у судовому розгляді справи та інших процесуальних прав, тому не може бути перешкодою для розгляду судом апеляційної інстанції питання по суті. 
Виходячи з вимог п.11 частини 3 статті 2 ЦПК України щодо неприпустимості зловживання сторонами своїми процесуальними правами, статті 371 ЦПК України щодо строку розгляду апеляційної скарги, а також зважаючи на вимоги ч. 2 ст. 372 ЦПК України, колегія суддів визнала неявку сторін та їх представників в судове засідання такою, що не перешкоджає апеляційному розгляду справи. 
Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду в межах заявлених позовних вимог, доводів апеляційної скарги та наданого відзиву, за наявними в матеріалах справи письмовими доказами, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, з наступних підстав.
Судом встановлено, що ОСОБА_1 та ОСОБА_4 16 березня 2002 року зареєстрували шлюб, який за рішенням Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 04 липня 2018 року розірвано ( а.с. 9)
Від спільного проживання у сторін народився син ОСОБА_3 ІНФОРМАЦІЯ_2 ( а.с. 10).
Відповідно до договору дарування від 11.01.2002 року ОСОБА_1 на праві приватної власності належить квартира за адресою: АДРЕСА_2 ( а.с. 42).
Згідно акту про не проживання від 07.08.2018 року складеного мешканцями будинку АДРЕСА_3 ОСОБА_4 , та ОСОБА_3 , з кінця лютого 2018 року за адресою АДРЕСА_2 не проживають ( а.с.13).
Відповідно до довідки про реєстрацію місця проживання за адресою: АДРЕСА_2 зареєстровані : ОСОБА_4 з 03.10.2003 року, ОСОБА_3 з 28.12.2006 року.
Відповідно до вимог ст. 367 ЦПК України під час розгляду справи в апеляційному порядку суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Відмовляючи ОСОБА_1 в задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції дійшов висновку, що позивачем не доведено, факт не проживання відповідачів без поважних причин, акт наданий до позовної заяви в якості доказу суд не містить причин, за яких відповідачі не проживають у квартирі. Нарахування комунальних послуг може бути підставою лише для стягнення власником частини оплачених ним комунальних послуг, проте не є правовою підставою для позбавлення права користування житлом.
Колегія суддів частково погоджується із висновками суду першої інстанції з наступних підстав.
Відповідно до статті 47 Конституції України кожен має право на житло. Ніхто не може бути примусово позбавлений житла інакше як на підставі закону за рішенням суду.
Відповідно до частини четвертої статті 9 ЖК Української РСР ніхто не може бути виселений із займаного жилого приміщення або обмежений у праві користування жилим приміщенням інакше як з підстав і в порядку, передбачених законом. 
Частиною першою статті 383 ЦК України та статтею 150 ЖК УРСР закріплені положення, відповідно до яких громадяни, які мають у приватній власності будинок (частину будинку), квартиру, користуються ним (нею) для особистого проживання і проживання членів їх сімей та інших осіб.
Частиною першою статті 156 ЖК УРСР передбачено, що члени сім`ї власника жилого будинку, які проживають разом із ним у будинку, що йому належить, користуються жилим приміщенням нарівні з власником будинку, якщо при їх вселенні не було іншої угоди про порядок користування цим приміщенням.
Аналогічну норму містить також стаття 405 ЦК України.
Відповідно до частини четвертої статті 156 ЖК України до членів сім`ї власника відносяться особи, зазначені в частині другій статті 64 цього Кодексу, а саме подружжя, їх діти і батьки. Членами сім`ї власника може бути визнано й інших осіб, якщо вони постійно проживають разом з ним і ведуть з ним спільне господарство.
За змістом зазначених норм правом користування житлом, який знаходиться у власності особи, мають члени сім`ї власника ( подружжя, їх діти, батьки) та інші особи, які постійно проживають разом з власником будинку, ведуть з ним спільне господарство, якщо при їх вселенні не було іншої угоди про порядок користування цим приміщенням.
Разом з цим, згідно з положеннями статті 391 ЦК України власник майна має право вимагати усунення перешкод у здійсненні ним права користування та розпорядження своїм майном.
Зазначена норма матеріального права визначає право власника, у тому числі житлового приміщення або будинку, вимагати будь-яких усунень свого порушеного права від будь яких осіб будь яким шляхом, який власник вважає прийнятним. 
Визначальним для захисту права на підставі цієї норми права є наявність у позивача права власності та встановлення судом наявності перешкод у користуванні власником своєю власністю. 
Вказана правова позиція висловлена Верховним Судом України у постанові від 16 листопада 2016 року у справі № 6-709цс16.
Відповідно до частини четвертої статті 156 ЖК Української РСР до членів сім`ї власника відносяться особи, зазначені в частині другій статті 64 цього Кодексу. Припинення сімейних відносин з власником будинку (квартири) не позбавляє їх права користування займаним приміщенням.
Так, згідно з частиною другою статті 64 ЖК Української РСР до членів сім`ї наймача належать дружина наймача, їх діти і батьки. Членами сім`ї наймача може бути визнано й інших осіб, якщо вони постійно проживають разом з наймачем і ведуть з ним спільне господарство.
Відповідно до частини четвертої статті 263 ЦПК України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду.
Статтею 8 Конвенції закріплено, що кожен має право на повагу до свого приватного і сімейного життя, до свого житла і кореспонденції. Органи державної влади не можуть втручатись у здійснення цього права, за винятком випадків, коли втручання здійснюється згідно із законом і є необхідним у демократичному суспільстві в інтересах національної та громадської безпеки чи економічного добробуту країни, для запобігання заворушенням чи злочинам, для захисту здоров`я чи моралі або для захисту прав і свобод інших осіб.
Навіть якщо законне право на зайняття житлового приміщення припинене, особа вправі мати можливість, щоб її виселення було оцінене судом на предмет пропорційності у світлі відповідних принципів статті 8 Конвенції.
Разом із тим Велика Палата Верховного Суду звертає увагу на те, що у спірних правовідносинах права позивачки, як власниці житлового будинку, захищені і статтею 1 Першого протоколу до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.
Конвенція про захист прав людини і основоположних свобод ( далі - Конвенція) в статті 1 Першого протоколу, практично в єдиному приписі, що стосується майна, об`єднує всі права фізичної або юридичної особи, які містять у собі майнову цінність.
У практиці ЄСПЛ напрацьовано три головні критерії, які слід оцінювати на предмет відповідності втручання в право особи на мирне володіння своїм майном принципу правомірного втручання, сумісного з гарантіями статті 1 Першого протоколу, а саме: а) чи є втручання законним; б) чи переслідує воно «суспільний інтерес»; в) чи є такий захід пропорційним визначеним цілям. ЄСПЛ констатує порушення державою статті 1 Першого протоколу, якщо хоча б одного критерію не буде додержано.
Підсумовуючи висновки про принципи застосування статті 8 Конвенції та статті 1 Першого протоколу до Конвенції, викладені у рішеннях ЄСПЛ, виселення особи з житла без надання іншого житлового приміщення можливе за умов, що таке втручання у право особи на повагу до приватного життя та права на житло, передбачене законом, переслідує легітимну мету, визначену пунктом 2 статті 8 Конвенції, та є необхідним у демократичному суспільстві.
Навіть якщо законне право на зайняття житлового приміщення припинене, особа вправі сподіватися, що її виселення буде оцінене на предмет пропорційності у контексті відповідних принципів статті 8 Конвенції».
У постанові Великої Палати Верховного Суду від 13 жовтня 2020 року у справі № 447/455/17 (провадження № 14-64цс20) вказано, що:«у частині першій статті 156 ЖК УРСР не визначені правила про самостійний характер права члена сім`ї власника житлового будинку на користування житловим приміщенням, не визначена і природа такого права.
Передбачено право члена сім`ї власника житлового будинку користуватися житловим приміщенням нарівні з власником, що свідчить про похідний характер права користування члена сім`ї від прав власника.
Зазначена норма не передбачає і самостійного характеру права користування житловим приміщенням, не вказує на його речову чи іншу природу.
Водночас, посилання на наявність угоди про порядок користування житловим приміщенням може свідчити про зобов`язальну природу такого користування житловим приміщенням членом сім`ї власника.
Тобто під речовим правом розуміється такий правовий режим речі, який підпорядковує цю річ безпосередньому пануванню особи.
Особливістю вирішення вказаного спору є те, що при створенні сім`ї, встановленні сімейних відносин, власник і член сім`ї, тобто дружина і чоловік вважали, що їх відносини є постійними, не обмеженими у часі, а не про тимчасовий характер таких відносин.
Тому і їх права, у тому числі і житлові, розглядалися як постійні. За логікою законодавця у законодавстві, що регулює житлові правовідносини, припинення сімейних правовідносин, втрата статусу члена сім`ї особою, саме по собі не тягне втрату права користування житловим приміщенням.
Разом із тим, відповідно до частин першої та другої статті 405 ЦК України члени сім`ї власника житла, які проживають разом з ним, мають право на користування цим житлом відповідно до закону.
Отже, при розгляді питання про припинення права користування колишнього члена сім`ї власника житла, суди мають приймати до уваги як формальні підстави, передбачені статтею 406 ЦК України, так і зважати на те, що сам факт припинення сімейних відносин з власником будинку (квартири) не позбавляє їх права користування займаним приміщенням, та вирішувати спір з урахуванням балансу інтересів обох сторін.
Положення статті 406 ЦК України у спорі між власником та колишнім членом його сім`ї з приводу захисту права власності на житлове приміщення, можуть бути застосовані за умови наявності таких підстав - якщо сервітут був встановлений, але потім припинився. Однак встановлення такого сервітуту презюмується на підставі статті 402, частини першої статті 405 ЦК України.
Дійсна сутність відповідних позовних вимог має оцінюватись судом виходячи з правових та фактичних підстав позову, наведених у позовній заяві, а не лише тільки з формулювань її прохальної частини, які можуть бути недосконалими.
У всякому разі неможливість для власника здійснювати фактичне користування житлом (як і будь-яким нерухомим майном) через його зайняття іншими особами не означає втрату власником володіння такою нерухомістю.
Такі висновки викладено у постанові Великої Палати Верховного Суду від 04 липня 2018 року у справі № 653/1096/16-ц (провадження № 14-181цс18).
Тому усунення в судовому порядку відповідних перешкод у реалізації права власника відбувається за допомогою негаторного, а не віндикаційного позову.
При розгляді справи по суті необхідно звернути увагу на баланс інтересів сторін спору».
Як встановлено матеріалами справи, за адресою: АДРЕСА_2 , зареєстровані: ОСОБА_4 - колишня дружина позивача, ОСОБА_3 - син позивача, які були прописані за даною адресою, як члени сім`ї наймача.
Відповідно до договору дарування від 11.01.2002 року ОСОБА_1 на праві приватної власності належить квартира за адресою: АДРЕСА_2 ( а.с. 42).
23.09.2020 року ОСОБА_4 уклала шлюб з ОСОБА_6 який зареєстрований Саксаганським районним у місті Кривому Розі ВДРАЦС Південно-Східного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Дніпро) (а.с. 30)
Згідно довідки про реєстрацію місця проживання особи ОСОБА_2 зареєстрована : АДРЕСА_4 з 09.12.2020 року (а.с. 29)
Таким чином, з огляду на вищевикладене вимоги позивача в частині визнання ОСОБА_2 такою, що втратила право користування житловим приміщення підлягають задоволенню.
Відповідно до частин третьої та четвертої статті 29 ЦК України місцем проживання фізичної особи у віці від десяти до чотирнадцяти років є місце проживання її батьків (усиновлювачів) або одного з них, з ким вона проживає, якщо інше місце проживання не встановлено за згодою між дитиною та батьками (усиновлювачами, опікуном) або організацією, яка виконує щодо неї функції опікуна. У разі спору місце проживання фізичної особи у віці від десяти до чотирнадцяти років визначається органом опіки та піклування або судом. Місцем проживання фізичної особи, яка не досягла десяти років, є місце проживання її батьків (усиновлювачів) або одного з них, з ким вона проживає, опікуна або місцезнаходження навчального закладу чи закладу охорони здоров`я, в якому вона проживає.
Частиною другою статті 11 Закону України «Про охорону дитинства» передбачено, що кожна дитина має право на проживання в сім`ї разом з батьками або в сім`ї одного з них та на піклування батьків.
Статтею 160 Сімейного кодексу України , що місце проживання дитини, яка не досягла десяти років, визначається за згодою батьків. Місце проживання дитини, яка досягла десяти років, визначається за спільною згодою батьків та самої дитини. Якщо батьки проживають окремо, місце проживання дитини, яка досягла чотирнадцяти років, визначається нею самою.
Відповідно до статті 6 СК України правовий статус дитини має особа до досягнення нею повноліття.
Відповідно до висновку виконкому Саксаганської районної у місті ради служби у справах дітей заперечувала проти визнання малолітнього ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_2 таким, що втратив право користування житловим приміщенням (а.с. 66-67)
 Таким чином, оскільки малолітній ОСОБА_3 не може самостійно обирати місце проживання, тому факт його непроживання у спірній квартирі обумовлений поважними причинами, які мали вимушений характер та не були його особистим волевиявленням, не є підставою для позбавлення його права користування житлом.
Подібних висновків дійшов Верховний Суд у постановах: від 09 грудня 2020 року у справі № 673/1407/18 (провадження № 61-12802св20), від 22 січня 2020 року у справі № 759/14686/16-ц (провадження № 61-13254св19).
Таким чином, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про відсутність правових підстав для задоволення позову, щодо позбавлення малолітнього ОСОБА_3 таким, що втратив право користування житловим приміщенням оскільки ОСОБА_3  на законних підставах зареєстрований у спірній квартирі, а його відсутність викликана поважними причинами.
Доводи апеляційної скарги щодо перебування позивача у постійному страху, на не можливістю планування особистого часу для щодо можливого створення іншої сім`ї не може бути підставою для визнання малолітнього ОСОБА_3 , таким, що втратив право користування житловим приміщенням. 
Не сплата відповідачем комунальних послуг, які нараховуються може бути підставою лише для стягнення власником частини оплачених ним комунальних послуг, проте не є правовою підставою для позбавлення права користування житлом. 
За таких обставин, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, а рішення суду - скасуванню на підставі п.3 ч. 3 ст. 376 ЦПК України, з ухваленням нового рішення про часткове задоволення позовних вимог.
Керуючись ст.ст. 367, 374, п.3 ч. 3 ст. 376, п.1 381-383 ЦПК України, суд, -
       П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу позивача ОСОБА_1 задовольнити частково.
Рішення Саксаганського районного суду м.Кривого Рогу Дніпропетровської області від 21 грудня 2020 року скасувати та ухвалити нове рішення про часткове задоволення позовних вимог.
Визнати ОСОБА_2 такою, що втратила право користування житловим приміщенням за адресою: АДРЕСА_2 .
В задоволенні іншої частини позовних вимог -відмовити.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.
Повний текст судового рішення складений 21 липня 2021 року.
                               
Головуючий :

Судді: