СХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
проспект Незалежності, 13, місто Харків, 61058

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"21" вересня 2021 р.                                                             Справа № 922/4129/19  

Колегія суддів у складі: головуючий суддя Крестьянінов О.О., суддя Тарасова І.В. , суддя  Шевель О.В. 
за участі секретаря судового засідання Ярітенко О.В.
розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Східного апеляційного господарського суду апеляційну скаргу Акціонерного товариства “Укртрансгаз” (вх. №2110Х) на рішення господарського суду Харківської області від 01.06.2021 (рішення ухвалено суддею Сусловою В.В. 01.06.2021 о 17:54 год., у приміщенні господарського суду Харківської області, повне рішення складено 10.06.2021) у справі №922/4129/19
за позовом Акціонерного товариства "Укртрансгаз", м. Київ,
третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача: Акціонерне товариство “Національна акціонерна компанія “Нафтогаз України”, м. Київ,
до Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Харківгаз", м. Харків,
про стягнення коштів

ВСТАНОВИЛА:
У грудні 2019 року Акціонерне товариство “Укртрансгаз” звернулось до господарського суду Харківської області з позовом, у якому просило стягнути з Акціонерного товариства “Оператор газорозподільної системи “Харківгаз” на користь Акціонерного товариства “Укртрансгаз” 788983913,83 грн заборгованості за послуги балансування обсягів природного газу; 108011558,61 грн пені, 9587603,17 грн 3% річних та 25394125,38 грн інфляційних втрат, судовий збір у розмірі 672350,00 грн. 
Рішенням господарського суду Харківської області від 01.06.2021 у справі №922/4129/19 в позові відмовлено. 
АТ “Укртрансгаз” звернулось до Східного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм процесуального права та неправильне застосування норм матеріального права, а також неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи, просить скасувати рішення господарського суду Харківської області від 01.06.2021 у справі №922/4129/19 повністю, прийняти нове рішення по даній справі, яким позовні вимоги Акціонерного товариства “Укртрансгаз” задовольнити в повному обсязі. До апеляційної скарги позивачем були додані, зокрема, копії податкових консультацій від 07.12.2018 та 10.06.2019, акт НКРЕКП №84 від 18.03.2019.
В обґрунтування апеляційної скарги позивач зазначає, зокрема, таке:
-  між сторонами укладено договір, яким встановлено чіткий предмет, а саме: транспортування природного газу (в т.ч. визначено послуги, які надаються на виконання договору) та інші істотні умови відповідно до ст. 180 ГК України. При цьому, укладаючи договір, сторони не ставили його виконання в залежність від підписаних додатків 1,2,3, оскільки вони не стосуються розділу ІХ договору щодо визначення місячних негативних небалансів та порядку розрахунку за них, що є предметом позовних вимог у даній справі; 
- сторони, визначаючи умови договору, передбачили в ньому, що послуги балансування оформлюються саме одностороннім актом за підписом АТ “Укртрансгаз”. Тобто, уклавши договір, відповідач погодив порядок надання йому послуг балансування, чим фактично було здійснено замовлення такої послуги у випадку настання відповідних умов, а односторонні акти, відповідно до Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні» є первинними документами, що засвідчують факт господарської операції. Передумовою надання послуг балансування є наявність у відповідача негативного місячного небалансу, що не був врегульований у строк до 12-го числа наступного місяця. Сам факт складання оператором ГТС акта надання послуг балансування свідчить про те, що замовником не було самостійно врегульовано місячний негативний небаланс. Отже, з моменту отримання відповідачем вказаних актів, розрахунків на оплату та звітів по точках входу/виходу у відповідача відповідно до п. 9.4 договору та п. 4 глави 4 Розділу XIV Кодексу ГТС в редакції, що діяла на момент виникнення спірних правовідносин, виникли зобов`язання здійснити оплату таких послуг у строк, що не перевищує п`яти банківських днів з дня отримання зазначених документів. Проте, відповідач у встановлений договором строк не оплатив та продовжує не оплачувати позивачу заборгованість за послуги балансування за спірний період;
- відповідач стягнув з Державного бюджету України нібито понесені ним фактичні витрати за спожитий природний газ для ВТВ, без фактичної його закупівлі для вказаних цілей, за рахунок відбору з газотранспортної системи, з ресурсу АТ “Укртрансгаз”;
- в мотивувальній частині рішення суд першої інстанції зазначив про взаємовідносини АТ «НАК Нафтогаз України» з підприємствами ТКЕ та фактично визнав за АТ «НАК Нафтогаз України» обов`язок щодо постачання природного газу підприємствам ТКЕ у лютому 2019. Тобто, місцевим господарським судом винесено рішення, яке впливає на права та обов`язки АТ «НАК Нафтогаз України», оскільки встановлено обставини відбору природного газу з його ресурсу;
- НКРЕКП оприлюднено на веб-сайті акт №84 від 18.03.2019 планової перевірки дотримання ПАТ «Харківгаз» вимог законодавства та ліцензійних умов з розподілу природного газу, у тому числі за спірний період з липня по грудень 2018. За наслідками перевірки, Регулятором встановлено порушення ПАТ «Харківгаз» пп. 28 п. 2.2 глави 2 Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з розподілу природного газу, затверджених постановою НКРЕКП від 16.02.2017 №201 в частині здійснення розрахунків із оператором газотранспортної системи за надані послуги у строки та на умовах, визначених договором транспортування природного газу. 
З урахуванням викладеного позивач зазначає, що фактичні дії відповідача із відбору спірних обсягів природного газу із газотранспортної системи призвели до виникнення у нього негативних небалансів, а невиконання зобов`язань із врегулювання таких небалансів та одночасна відмова здійснити оплату таких негативних небалансів є порушенням меж здійснення цивільних прав відповідача в розумінні ст. 13 ЦК України, що тим самим порушує права позивача та має негативні наслідки для АТ “Укртрансгаз”, який добросовісно виконав договірні зобов`язання та обов`язки оператора ГТС, передбачені Законом України «Про ринок природного газу» та Кодексом ГТС з врегулювання негативних небалансів АТ «Харківгаз». 
Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 19.07.2021 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою; повідомлено учасників справи, що розгляд апеляційної скарги відбудеться 05.08.2021.
29.07.2021 від відповідача надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому він просив апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення – без змін (вх.№8715).
Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 05.08.2021 залучено до участі у справі №922/4129/19 АТ "НАК "Нафтогаз України" в якості третьої особи на стороні позивача, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору; зобов`язано АТ "Укртрансгаз" невідкладно надіслати АТ "НАК "Нафтогаз України" листом з описом вкладення копії позовної заяви та апеляційної скарги з доданими до них документами, та протягом трьох днів з моменту отримання даної ухвали надати відповідні докази суду; оголошено в судовому засіданні перерву до 17.08.2021.
10.08.2021 від АТ "Укртрансгаз" на виконання вимог ухвали суду від 05.08.2021 надійшло клопотання про долучення до матеріалів справи доказів направлення листом з описом вкладення копії позовної заяви та апеляційної скарги (вх.№9199).
Відповідно до розпорядження Східного апеляційного господарського суду щодо повторного автоматизованого розподілу справи та протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 16.08.2021 у зв`язку з відпусткою суддів Фоміної В.О. та Шевель О.В., які входили до складу судової колегії, для розгляду справи сформовано колегію суддів у складі: головуючий суддя Крестьянінов О.О., суддя Тарасова І.В., суддя Білоусова Я.О.
У судовому засіданні Східного апеляційного господарського суду 17.08.2021 оголошено перерву до 21.09.2021.
Відповідно до розпорядження Східного апеляційного господарського суду щодо повторного автоматизованого розподілу справи та протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 17.09.2021 у зв`язку з відпусткою судді Білоусової Я.О., яка входила до складу судової колегії, для розгляду справи сформовано колегію суддів у складі: головуючий суддя Крестьянінов О.О., суддя Тарасова І.В., суддя Шевель О.В.
Згідно положень ст. 32 Господарського процесуального кодексу України у разі зміни складу суду на стадії підготовчого провадження розгляд справи починається спочатку, за винятком випадків, передбачених цим Кодексом. У разі зміни складу суду на стадії розгляду справи по суті суд повторно розпочинає розгляд справи по суті, крім випадку, коли суд ухвалить рішення про повторне проведення підготовчого провадження.
17.09.2021 від відповідача надійшли пояснення по справі щодо застосування правових позицій Верховного Суду у подібних справах (вх.№10845).
20.09.2021 електронною поштою від АТ "НАК "Нафтогаз України" надійшли письмові пояснення, в яких третя особа зазначила, зокрема, що суд першої інстанції:
- у порушення статей 236, 237 ГПК України поза межами заявлених позивачем вимог включив до предмету доказування дослідження правовідносини між АТ "НАК "Нафтогаз України" та виробниками теплової енергії; 
- у порушення ст. 50 ГПК України вказав, що АТ "НАК "Нафтогаз України" зобов`язана була постачати природний газ всім виробникам теплової енергії без виключень;
- у порушення ст. 16 ЦК України фактично визнав право всіх без виключення виробників теплової енергії на споживання природного газу, при цьому такі організації за захистом права у межах даної справи не зверталися;
- неправильно застосував Постанову Кабінету Міністрів України №867 від 19.10.2018 та залишив поза увагою, що вказана Постанова не містить безумовного обов`язку для АТ "НАК "Нафтогаз України" постачати природний газ. 
У судовому засіданні представник позивача підтримав доводи та вимоги апеляційної скарги та просив її задовольнити.
Представник відповідача проти вимог апеляційної скарги заперечував. 
Представник третьої особи підтримав вимоги апеляційної скарги. 

Колегія суддів зазначає, що відповідно до положень ч. 3 ст. 269 ГПК України докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього. 
Проте, АТ "Укртрансгаз", надаючи разом з апеляційною скаргою нові докази, які не були подані до суду першої інстанції, не обґрунтувало неможливість подання їх до суду першої інстанції, а тому, у суду апеляційної інстанції відсутні підстави для прийняття їх до розгляду.

Дослідивши матеріали справи, перевіривши в межах доводів та вимог апеляційної скарги законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції, колегія суддів Східного апеляційного господарського суду встановила таке.
17.12.2015 між АТ "Укртрансгаз" (оператор) та ПАТ «Харківгаз» (замовник) укладено договір транспортування природного газу №1512000744 (далі - договір), згідно п. 2.1 якого оператор надає замовнику послуги транспортування природного газу на умовах, визначених у цьому договорі, а замовник сплачує оператору встановлену у цьому договорі вартість таких послуг.
Згідно п. 2.3 договору, послуги, які можуть бути надані замовнику за цим договором: послуга замовленої потужності в точках входу та виходу до/з газотранспортної системи (далі - розподіл потужності); послуги фізичного транспортування природного газу газотранспортною системою на підставі підтверджених номінацій (далі - транспортування); послуги балансування обсягів природного газу, які подаються до газотранспортної системи і відбираються з неї (далі - балансування).
Пунктом 2.4 договору передбачено, що обсяг послуг, що надаються за цим договором, визначається підписанням додатка 1 (розподіл потужності) та/або додатка 2 (транспортування) до цього договору.
Відповідно до п. 2.5 договору приймання-передача газу, документальне оформлення та подання звітності оператору здійснюються відповідно до вимог Кодексу.
Замовник має виконувати вимоги, визначені в Кодексі, подавати газ в точках входу та/або приймати газ у точках виходу в обсягах, встановлених цим договором, протягом погоджених термінів, а також оплачувати послуги на умовах, зазначених у договорі. (п. 2.6. договору).
Відповідно до п. 2.7 договору оператор має виконувати вимоги, визначені в Кодексі, приймати газ в точках входу та/або передавати газ у точках виходу в обсягах, встановлених цим договором, протягом погоджених термінів.
Додатки 1, 2, 3 є невід`ємною частиною цього договору. При цьому, додаток 3 укладається у випадку, коли замовником послуг є оператор газорозподільної системи, прямий споживач, газодобувне підприємство або виробник біогазу (п. 2.8 договору). 
Пунктом 3.1 договору передбачено обов`язок оператора, зокрема, своєчасно надавати послуги належної якості; приймати номінації та реномінації, а також заявки на розподіл потужності від замовника відповідно до умов, встановлених Кодексом; забезпечувати належну організацію та функціонування своєї диспетчерської служби; виконувати інші обов`язки, визначені Кодексом та чинним законодавством України.
Згідно п. 3.2 договору оператор має право, зокрема, стягувати із замовника додаткову плату у разі перевищення розміру договірної потужності та/або за недотримання вимог щодо якості газу, який передається ним в газотранспортну систему, в порядку, визначеному цим договором; користуватися іншими правами, передбаченими цим договором та чинним законодавством України, для забезпечення належного надання послуг, а також для виконання обов`язків оператора газотранспортної системи.
Відповідно до п. 4.1 договору замовник зобов`язаний, зокрема, своєчасно та в повному обсязі оплачувати вартість наданих йому послуг; дотримуватися обмежень, встановлених цим договором та кодексом; негайно виконувати розпорядження диспетчерської служби оператора; вчасно врегульовувати небаланси; не перевищувати замовлені потужності, визначені в цьому договорі; повідомляти оператора про зміну умов, які стали підставою для укладання цього договору.
Пунктом 4.2 договору передбачено, що замовник має право, зокрема, замовляти транспортування та одержувати з газотранспортної системи обсяги природного газу, що відповідають його підтвердженим номінаціям/реномінаціям.
Порядок комерційного обліку природного газу (в тому числі приладового) та перевірки комерційних вузлів обліку, а також порядок приймання-передачі природного газу в точках входу/виходу до/з газотранспортної системи та визначення і перевірки параметрів якості в цих точках здійснюється сторонами відповідно до вимог Кодексу та з урахуванням цього договору (п. 5.1. договору).
За змістом п. 5.4 окремим додатком 3 до цього договору між оператором та замовником, який є оператором газорозподільної системи/прямим споживачем/газовидобувним підприємством /виробником біогазу, інших видів газу з альтернативних джерел, визначається перелік комерційних вузлів обліку газу, встановлених на всіх фізичних точках входу/виходу до відповідного замовника.
На кожну фізичну точку входу/виходу до/з газотранспортної системи складається акт розмежування балансової належності газопроводів та експлуатаційної відповідальності сторін, який має містити схему потоків газу через вузол обліку природного газу (далі - ВОГ), його місце розташування на схемі, межу балансової належності та за необхідності схематичне позначення іншого обладнання чи засобів вимірювальної техніки (ЗВТ) (п. 5.5. Договору).
Відповідно до п. 6.1 договору оператор забезпечує наявність відповідних потужностей в точках входу до газотранспортної системи або в точках виходу з газотранспортної системи згідно з додатком 1 до цього договору (розподіл потужності).
За умовами пунктів 7.1, 7.2 договору вартість послуг розраховується: розподіл потужності - за тарифами, які встановлюються регулятором; транспортування - за тарифами, які встановлюються регулятором; балансування - за фактичною вартістю, яка визначається відповідно до порядку, встановленого Кодексом. Оператор розміщує інформацію про чинні тарифи та базову ціну газу на своєму веб-сайті: www.utg.ua.
Розділом ІХ договору врегульовано порядок визначення вартості послуг балансування та порядок розрахунків за них.
Відповідно до п. 9.1 договору у разі виникнення у замовника негативного місячного небалансу та неврегулювання ним негативного місячного небалансу відповідно до Кодексу у строк до 12 числа місяця, наступного за газовим місяцем, замовник зобов`язаний сплатити оператору за послуги балансування. Негативний місячний небаланс замовника визначається відповідно до Кодексу. Вартість послуг балансування за газовий місяць визначається на підставі даних про негативний місячний небаланс замовника за формулою:
В балансування = БЦГ х К х QБГ, де:
БЦГ - базова ціна газу; 
QБГ - обсяг негативного місячного небалансу замовника послуг транспортування; 
К - коефіцієнт компенсації, що дорівнює 1,2. При розмірі небалансу до 5% від обсягу природного газу, відібраного з газотранспортної системи, застосовується коефіцієнт, що дорівнює 1 (п. 9.2 договору).
Базова ціна газу визначається оператором відповідно до Кодексу. Оператор визначає базову ціну газу щомісяця в строк до десятого числа місяця, наступного за газовим місяцем, та розміщує її на своєму веб-сайті (п. 9.3. договору).
Згідно з п. 9.4 договору оператор до 14 числа місяця, наступного за газовим місяцем, надає замовнику на його електронну адресу розрахунок вартості послуг балансування та рахунок-фактуру. Замовник зобов`язаний здійснити оплату у строк, що не перевищує 5 банківських днів.
Відповідно до п. 9.5. договору розбіжності щодо вартості послуг балансування підлягають урегулюванню відповідно до умов цього договору або в суді. До прийняття рішення суду вартість послуг балансування, яку замовник зобов`язаний сплатити в строк, визначений пунктом 9.4 цього договору, визначається за даними оператора.
Пунктом 11.1 договору визначено, що послуги, які надаються за цим договором, за винятком послуг балансування, оформляються оператором і замовником актами наданих послуг.
Згідно п. 11.4 договору послуги балансування оформлюються одностороннім актом за підписом оператора на весь обсяг негативного місячного небалансу, неврегульованого замовником відповідно до Кодексу та розділу ІХ цього договору.
Пунктом 11.5 договору передбачено, що оператор і замовник зобов`язуються здійснювати звірку розрахунків щокварталу до двадцять п`ятого числа місяця, наступного за кварталом. Звірка розрахунків оформлюється сторонами актом звірки.
Відповідно до п. п. 13.1, 13.2, 13.5 договору у випадку невиконання або неналежного виконання своїх зобов`язань за цим договором сторони несуть відповідальність, передбачену чинним законодавством та цим договором. Сторона, що не виконує умови цього договору та (або) умови Кодексу, зобов`язана в повному обсязі відшкодувати збитки, завдані іншій стороні. У разі порушення замовником строків оплати, передбачених цим договором, замовник сплачує пеню в розмірі подвійної облікової ставки НБУ, що діяла в період, за який сплачується пеня, від суми простроченого платежу за кожен день прострочення платежу.
Цей договір набирає чинності з дня його укладення на строк до 31 грудня 2016 року, умови договору застосовуються до відносин сторін, які виникли до його укладення, а саме з 01 грудня 2015 року. Цей договір вважається продовженим на кожний наступний календарний рік, якщо не менше ніж за місяць до закінчення строку дії цього договору жодною із сторін не буде заявлено про припинення його дії або перегляд його умов (п. 17.1 договору).
Пункт 17.3. договору встановлює, що у разі внесення та затвердження Регулятором змін до Типового договору транспортування природного газу сторони зобов`язані протягом місяця внести відповідні зміни до цього договору.
29.11.2017 сторони уклали додаткову угоду №1 до договору, якою, зокрема, п. 9.4 договору виклали у такій редакції (застосовується до відносин сторін з 29.12.2016): оператор до 14 числа місяця, наступного за газовим місяцем, надає замовнику на його електронну адресу розрахунок вартості послуг балансування та рахунок-фактуру. Замовник, крім вартості послуг, вказаних у абзаці другому цього пункту, зобов`язаний здійснити оплату у строк, що не перевищує 5 банківських днів.
Оплата вартості послуг балансування оператором газорозподільної системи за рахунок виділених субвенцій з державного бюджету на покриття пільг, субсидій та компенсацій побутовим споживачам проводиться у строки та за процедурою, передбаченою Порядком перерахування деяких субвенцій з державного бюджету місцевим бюджетам на надання пільг, субсидій та компенсацій, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 11 січня 2005 року №20, у сумі, що не перевищує вартості послуг розподілу фактично спожитого природного газу зазначеними споживачами за розрахунковий період.
За твердженням позивача, ним як оператором ГТС було здійснено процедуру алокації та встановлено наявність у відповідача негативних місячних небалансів природного газу: у липні 2018 в обсязі 554,092 тис.куб.м., у серпні 2018 в обсязі 1398,260 тис.куб.м., у вересні 2018 в обсязі 1270,851 тис. куб.м, у жовтні 2018 в обсязі 1811,656 тис.куб.м., у листопаді 2018 в обсязі 10001,311 тис.куб.м., у грудні 2018 в обсязі 13514,283 тис.куб.м., у січні 2019 в обсязі 18550,737 тис. куб.м. та у лютому 2019 в обсязі 15059,922 тис.куб.м., що відображено в актах надання послуг балансування обсягів природного газу, розрахунках вартості послуг балансування та звітах по точках входу/виходу замовника послуг транспортування (оператора газорозподільних систем).У зв`язку із нездійсненням АТ “Харківгаз” заходів щодо самостійного врегулювання негативних небалансів за період липень 2018 – лютий 2019 в порядку, встановленому Кодексом ГТС, позивач надав відповідачу послуги балансування для врегулювання небалансів за вказані періоди на загальну суму 788983913,83 грн., про що були оформлені односторонні акти про надання таких послуг №07-18-1512000744-Баланс від 31.07.2018, №08-18-1512000744-Баланс від 31.08.2018, №09-18-1512000744-Баланс від 30.09.2018, №10-18-1512000744-Баланс від 31.10.2018, №11-18-1512000744-Баланс від 30.11.2018, №12-18-1512000744-Баланс від 31.12.2018 (коригуючий акт №12-18-1512000744- Баланс/Кор від 26.02.2019 до акту від 31.12.2018), №01-19-1512000744-Баланс від 31.01.2019, №02-19-1512000744-Баланс від 28.02.2019, які надіслано відповідачу разом з рахунками на оплату, розрахунками вартості послуг та звітами по точкам входу/виходу замовника послуг транспортування. 
На підтвердження негативних місячних небалансів позивач надав до матеріалів справи копії актів надання послуг балансування обсягів природного газу за період з липня-грудня 2018 та січня – лютого 2019, складені ним в односторонньому порядку; копії розрахунків вартості послуг балансування та рахунків на оплату таких послуг за спірний період; копії звітів по точкам входу/виходу замовника послуг транспортування (оператору газорозподільних мереж); копії звітів про поділ фактичного обсягу (об`єму) природного газу, відібраного з точки виходу ПАТ “Харківгаз” між замовниками послуги транспортування (постачальниками) в розрізі їх контрагентів (споживачів).
Позивач зазначає, що відповідач у встановлений договором строк не оплатив та продовжує не оплачувати позивачу заборгованість за послуги балансування на загальну суму 788983913,83 грн., що порушує його права та інтереси, а тому АТ "Укртрансгаз" звернулося до господарського суду з позовом про стягнення з АТ "Оператор газорозподільної системи "Харківгаз" на свою користь заборгованість за послуги балансування обсягів природного газу у розмірі 788983913,83 грн, 108011558,61 грн. пені, 9587603,17 грн. 3% річних, 25394125,38 грн. інфляційних втрат.
Відмовляючи у позові суд першої інстанції дійшов висновку про недоведеність позивачем надання відповідачу послуг балансування природного газу у заявлених обсягах у спірний період за договором №1512000744 від 17.12.2015.
Надаючи власну правову кваліфікацію обставинам справи, колегія суддів зазначає таке.
Правовідносини з транспортування природного газу регулюються Законами України "Про ринок природного газу", "Про нафту і газ", "Про трубопровідний транспорт", "Про природні монополії", Кодексом ГТС, Кодексом газорозподільних систем, затвердженим положенням НКРЕКП від 30.09.2015 №2494, рішеннями НКРЕКП.
Визначення основних термінів, пов`язаних з функціонуванням ринку природного газу, містяться в ст. 1 Закону України "Про ринок природного газу" (в редакції, що діяла на момент виникнення спірних відносин).
Газотранспортна система - технологічний комплекс, до якого входить окремий магістральний газопровід з усіма об`єктами і спорудами, пов`язаними з ним єдиним технологічним процесом, або кілька таких газопроводів, якими здійснюється транспортування природного газу від точки (точок) входу до точки (точок) виходу.
Газорозподільна система - технологічний комплекс, що складається з організаційно і технологічно пов`язаних між собою об`єктів, призначених для розподілу природного газу від газорозподільних станцій безпосередньо споживачам.
Оператор газотранспортної системи - суб`єкт господарювання, який на підставі ліцензії здійснює діяльність із транспортування природного газу газотранспортною системою на користь третіх осіб (замовників).
Оператор газорозподільної системи (оператор ГРС) - суб`єкт господарювання, який на підставі ліцензії здійснює діяльність із розподілу природного газу газорозподільною системою на користь третіх осіб (замовників).
Замовник - фізична або юридична особа, яка на підставі договору замовляє надання однієї чи кількох із таких послуг: приєднання до газотранспортної або газорозподільної системи; транспортування природного газу; розподіл природного газу; зберігання (закачування, відбір) природного газу; послуги установки LNG.
Споживач -.фізична особа, фізична особа - підприємець або юридична особа, яка отримує природний газ на підставі договору постачання природного газу з метою використання для власних потреб, а не для перепродажу, або використання в якості сировини.
Ринок природного газу - сукупність правовідносин, що виникають у процесі купівлі-продажу, постачання природного газу, а також надання послуг з його транспортування, розподілу, зберігання (закачування, відбору), послуг установки LNG.
Доступ - право користування потужністю об`єкта газової інфраструктури в обсязі та на умовах, встановлених у договорі про надання послуг транспортування, розподілу, зберігання (закачування, відбору) природного газу або послуг установки LNG.
Розподіл природного газу - господарська діяльність, що підлягає ліцензуванню і пов`язана з переміщенням природного газу газорозподільною системою з метою його фізичної доставки споживачам, але що не включає постачання природного газу.
Транспортування природного газу - господарська діяльність, що підлягає ліцензуванню і пов`язана з переміщенням природного газу газотранспортною системою з метою його доставки до іншої газотранспортної системи, газорозподільної системи, газосховища, установки LNG або доставки безпосередньо споживачам, але що не включає переміщення внутрішньопромисловими трубопроводами (приєднаними мережами) та постачання природного газу.
Відповідно до положень ст. 32 Закону України "Про ринок природного газу" транспортування природного газу здійснюється на підставі та умовах договору транспортування природного газу в порядку, передбаченому кодексом газотранспортної системи та іншими нормативно-правовими актами. За договором транспортування природного газу оператор газотранспортної системи зобов`язується забезпечити замовнику послуги транспортування природного газу на період та умовах, визначених у договорі транспортування природного газу, а замовник зобов`язується сплатити оператору газотранспортної системи встановлену в договорі вартість послуг транспортування природного газу. Типовий договір транспортування природного газу затверджується Регулятором. Оператор газотранспортної системи має забезпечити додержання принципу недискримінації під час укладення договорів транспортування природного газу із замовниками.
Тобто, договір транспортування природного газу має бути укладеним між сторонами у відповідності до Типового договору транспортування природного газу, затвердженого постановою НКРЕКП від 30.09.2015 №2497.
Згідно п 3. гл. 3. розд. 1 Кодексу ГТС АТ "Укртрансгаз" як оператор ГТС (станом на момент виникнення спірних правовідносин) забезпечував, зокрема, стале функціонування газотранспортної системи та виконання договорів транспортування природного газу із замовником послуг транспортування; функціонування газотранспортної системи в скоординований та ефективний спосіб зі збереженням необхідної надійності транспортування природного газу та його якості; вжиття заходів, необхідних для надійного функціонування газотранспортної системи; балансування системи та управління перевантаженнями в газотранспортній системі, а також проведення розрахунків із замовниками послуг транспортування, які виникають через їх незбалансованість.
Відповідно до п. 5. гл. 1 розд. 1 Кодексу ГТС за договором транспортування природного газу оператор ГТС надає замовнику одну чи декілька складових послуг транспортування природного газу (замовлення розподілу потужності, замовлення транспортування природного газу, послуга балансування) на період та умовах, визначених у такому договорі, а замовник послуг транспортування оплачує оператору газотранспортної системи вартість отриманих послуг (послуги).
Пунктом 1 гл. 1 розд. VIII Кодексу ГТС передбачено, що одержання доступу до потужності, надання послуг із транспортування, у тому числі послуг балансування системи, є складовими послуги транспортування природного газу та здійснюються виключно на підставі договору транспортування.
Згідно п. 2 гл. 2 розд. IX Кодексу ГТС у договорі транспортування природного газу чи його окремому додатку зазначаються відповідні фізичні точки входу та/або виходу, розподілена потужність, на яку замовник послуг транспортування має право, тип потужності (гарантована чи переривчаста), обсяг потужності та період її використання (строк, на який потужність була розподілена).
Пунктом 5 гл.1 розд. 1 Кодексу ГТС визначено, що балансування системи - діяльність, яка здійснюється оператором газотранспортної системи в рамках надання послуг транспортування, що полягає у врівноваженні попиту та пропозиції природного газу у газотранспортній системі, що охоплює фізичне балансування та комерційне балансування.
Фізичне балансування - заходи, що вживаються оператором газотранспортної системи для забезпечення цілісності газотранспортної системи, а саме, необхідного співвідношення обсягів природного газу, що фізично надійшли через точки входу, і обсягів природного газу, фізично відібраного з точок виходу.
Комерційне балансування - діяльність оператора газотранспортної системи, що полягає у визначенні та врегулюванні небалансу, який виникає з різниці між обсягами природного газу, що надійшли через точки входу, і обсягів природного газу, відібраного через точку виходу, у розрізі замовників послуг транспортування, що здійснюється на основі даних, отриманих у процедурі алокації.
Відповідно до пунктів 1-3 розд. ХІІІ Кодексу ГТС замовник послуг транспортування зобов`язаний подавати та відбирати до/з газотранспортної системи природний газ в обсягах, які виникають на підставі умов укладених договорів постачання природного газу, договору транспортування природного газу, технічної угоди та підтверджених номінацій. Замовники послуг транспортування зобов`язані своєчасно врегульовувати свої небаланси. Оператор газотранспортної системи надає послуги балансування виключно з метою підтримання звичайного рівня функціонування газотранспортної системи в разі недотримання замовниками послуг транспортування своїх підтверджених номінацій. Якщо існує загроза цілісності газотранспортної системи, оператор газотранспортної системи вживає таких заходів: 1) купівлю-продаж природного газу за короткостроковими договорами в точці, в якій відбувається передача природного газу, а в разі відсутності такої можливості - за конкурсною процедурою та за ринковими цінами; 2) регулювання обсягу надходження газу в газотранспортну систему (точки входу та/або виходу) у випадках, передбачених Національним планом дій та цим Кодексом; 3) регулювання обсягу природного газу, який знаходиться в газотранспортній системі; 4) регулювання обсягу природного газу, який зберігається у газосховищах, які знаходяться в управлінні оператора газотранспортної системи.
Згідно з положеннями п.п. 1, 3 гл. 4 розд. ХIV Кодексу ГТС розрахунок вартості послуг балансування (ПБ), що були надані замовнику послуг транспортування за місяць, проводиться оператором газотранспортної системи після закінчення газового місяця на підставі даних про місячний небаланс замовника послуг транспортування, що був не врегульований ним відповідно до пунктів 3-5 глави 3 цього розділу. Підставою для проведення розрахунку послуг з балансування є односторонній акт про надання послуг балансування обсягів природного газу, оформлений оператором газотранспортної системи відповідно до умов договору транспортування природного газу.
У разі, якщо обсяги природного газу, що надходять до газотранспортної системи на точці входу та обсяги, які відбираються на точці виходу, відрізняються, фактично виникає небаланс: позитивний небаланс - у разі перевищення обсягів поданого природного газу над відібраним (фактичне перевищення пропозиції над попитом), негативний - у разі перевищення обсягів відібраного природного газу над поданим (перевищення попиту над пропозицією) (п.5 гл.1 розд.І, гл.1 розд. XIV Кодексу ГТС). Послуги балансування, які надаються Оператором ГТС в межах послуг з транспортування природного газу, мають на меті забезпечення рівноваги між обсягами природного газу, що були подані та відібрані в/з ГТС.
Процес визначення розміру місячного небалансу в розрізі споживачів здійснюється Оператором ГТС. Цей процес (і відповідний документ) називається "алокація". Алокація - віднесення оператором газотранспортної системи обсягу природного газу в точках входу/виходу до/з газотранспортної системи по замовниках послуг транспортування (у тому числі в розрізі їх контрагентів (споживачів)) з метою визначення за певний період обсягів небалансу таких замовників. Місячна номінація - заявка замовника послуг транспортування, надана оператору газотранспортної системи стосовно обсягів природного газу, які будуть подані замовником послуг транспортування протягом місяця в розрізі кожної доби до газотранспортної системи в точках входу та відібрані з газотранспортної системи в точках виходу, у тому числі у розрізі контрагентів (споживачів) замовника та їх точок комерційного обліку (за необхідності). 
Негативний місячний небаланс може покриватись як Оператором ГТС шляхом надання послуг з балансування, так і оператором ГРС самостійно (шляхом купівлі природного газу у інших замовників послуг балансування або відбору природного газу шляхом подання оператору газосховища балансуючої номінації за цей газовий місяць) відповідно до п.п. 4, 7 гл. 3 розд. XIV Кодексу ГТС.
Послуги з транспортування природного газу і послуги з балансування є пов`язаними і надаються на підставі єдиного договору про транспортування природного газу.
Відповідно до частин 3, 4 статті 179 Господарського кодексу України укладення господарського договору є обов`язковим для сторін, якщо він заснований на державному замовленні, виконання якого є обов`язком для суб`єкта господарювання у випадках, передбачених законом, або існує пряма вказівка закону щодо обов`язковості укладення договору для певних категорій суб`єктів господарювання чи органів державної влади або органів місцевого самоврядування. При укладенні господарських договорів сторони можуть визначати зміст договору на основі, зокрема, типового договору, затвердженого Кабінетом Міністрів України, чи у випадках, передбачених законом, іншим органом державної влади, коли сторони не можуть відступати від змісту типового договору, але мають право конкретизувати його умови.
За положенням ч. 1 ст. 638 ЦК України договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору. Істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди.
Зокрема, при укладенні господарського договору сторони зобов`язані у будь-якому разі погодити предмет, ціну та строк дії договору (ч. 3 ст. 180 ГК України). При цьому, відповідно до ч.4 ст. 180 ГК України умови про предмет у господарському договорі повинні визначати найменування (номенклатуру, асортимент) та кількість продукції (робіт, послуг), а також вимоги до їх якості.
Згідно з ч. 1, 8 ст. 181 ГК України господарський договір за загальним правилом викладається у формі єдиного документа, підписаного сторонами. Допускається укладення господарських договорів у спрощений спосіб, тобто шляхом обміну листами, факсограмами, телеграмами, телефонограмами тощо, а також шляхом підтвердження прийняття до виконання замовлень, якщо законом не встановлено спеціальні вимоги до форми та порядку укладення даного виду договорів. У разі якщо сторони не досягли згоди з усіх істотних умов господарського договору, такий договір вважається неукладеним (таким, що не відбувся). Якщо одна із сторін здійснила фактичні дії щодо його виконання, правові наслідки таких дій визначаються нормами Цивільного кодексу України.
Отже, нормами чинного законодавства визначено, що транспортування природного газу може здійснюватись лише в межах газотранспортної системи, на підставі договору, укладеного з оператором газотранспортної системи.
Як вже зазначалось, в договорі №1512000744 транспортування природного газу від 17.12.2015 сторони визначили, що обсяг послуги, що надається за цим договором, визначається підписанням додатка №1 до цього договору (розподіл потужності) та/або додатка №2 (транспортування). Отже, сторони, укладаючи договір, обумовили між собою необхідність документального підтвердження надання усіх послуг за договором (у разі їх надання).
Договір транспортування природного газу має бути укладеним між сторонами у відповідності до Типового договору транспортування природного газу, затвердженого постановою НКРЕКП від 30.09.2015 №2497.
Додатком до постанови НКРЕКП № 2497 від 30.09.2015 є типовий договір транспортування природного газу та додатки до нього, а саме: додаток 1 - розподіл потужності, додаток 2 – транспортування, що передбачає плановий обсяг фізичного транспортування природного газу за кожен місяць, додаток 3 - перелік комерційних вузлів обліку газу, фактично встановлених у пунктах приймання-передачі газу.
Проте, доказів укладення між сторонами додатків 1, 2, 3 до договору до матеріалів справи не надано.
Колегія суддів зазначає, що надання послуг балансування, визначення їх обсягу та вартості перебуває у безпосередньому зв`язку з обсягом послуг транспортування природного газу. Відсутність узгоджених між сторонами умов, зокрема, щодо обсягів та порядку надання послуг транспортування у додатках 1 та 2 унеможливлює виконання й решти положень договору, зокрема і в частині визначення обсягів та вартості послуг балансування. Відсутність додатку 3 до договору №1512000744 від 17.12.2015 вказує на неузгодженість сторонами, на момент укладання договору переліку комерційних вузлів обліку газу, фактично встановлених у пунктах приймання-передачі газу та їх характеристик: назв ПППГ (ГРС, ПВВГ), місця встановлення та типу ВОГ (до/після вузла редукування), Pmax абсолютного (МПа), максимальної витрати (об`єму) газу комерційним вузлом обліку за добу за стандартних умов, реквізитів акта розмежування балансової належності газопроводів та експлуатаційної відповідальності сторін (№, дата), як це передбачено додатками до типового договору.
Таким чином, оскільки сторони не укладали додатки 1, 2, 3 до договору, то фактично не погодили предмет договору (потужність та обсяг транспортування газу), що є істотною умовою, не визначили перелік комерційних вузлів обліку газу, встановлених на всіх фізичних точках входу/виходу до відповідного замовника. А неузгодження вказаних істотних умов договору свідчить про те, що договір у відповідній частині є неукладеним і, відповідно, такий договір не створює наслідків для його сторін.
Даний висновок узгоджується з правовою позицією, викладеною Верховним Судом у постанові від 25.06.2019 у справі № 916/2090/16 у подібних правовідносинах.
Колегія суддів звертає увагу, що на розгляд об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду було передано справу №922/3987/19 з мотивів необхідності відступити від висновків щодо застосування норм права, викладених у постанові Верховного Суду від 25.06.2019 у справі №916/2090/16.
За результатами розгляду справи №922/3987/19 об`єднана палата Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду не знайшла підстав для відступлення від правового висновку, викладеного у постанові Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 25.06.2019 у справі №916/2090/16.
Колегією суддів відхиляються доводи заявника апеляційної скарги про те, що не підписання додатків № 1, 2, 3 до договору не позбавило відповідача можливості фактичного використання природного газу, оскільки саме посилання позивача на можливість використання не є тим аргументом, який може спростувати відсутність врегулювання договірних відносин у спірній частині.
Крім того, заявник апеляційної скарги зазначає, що обов`язок оплати послуг балансування виникає у замовника за наявності сукупності передбачених Кодексом чотирьох умов (обставин) (1) виникнення негативного місячного небалансу; (2) не врегулювання замовником цього небалансу самостійно; (3) оформлення оператором одностороннього акту; (4) надання оператором замовнику розрахунку вартості послуг балансування та рахунку-фактури, а сам факт складення позивачем як оператором ГТС односторонніх актів свідчить про те, що замовником не було врегульовано місячний негативний небаланс.
Проте, колегія суддів зазначає, що передбачений Кодексом ГТС порядок оплати послуг з балансування (чотири умови) діє лише у випадку укладення сторонами договору про надання послуг з балансування. Якщо такий договір не є укладеним, то позивач - оператор ГТС має надати суду не лише односторонні акти та розрахунки, але й докази фактичного надання ним послуг з балансування. При цьому наявність у замовника негативного небалансу, підтверджена відповідними доказами, ще не є свідченням надання оператором ГТС послуг з балансування, адже оператор ГРС мав можливість самостійно врегулювати небаланс (п. 4 гл. 3 розд XIV Кодексу ГТС). Отже, позивач помилково ототожнює факт наявності небалансу із фактом надання оператором ГТС послуг балансування (аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 28.07.2021 у справі №927/1041/19).
Таким чином, позивачем не доведено реальність надання послуг балансування відповідачу у період з липня 2018 по лютий 2019, зокрема, шляхом здійснення закупівлі газу для врегулювання небалансів саме відповідача, не доведено який саме обсяг газу позивач обліковував в системі, який на його думку, відповідач використав за спірний період, як безпідставно відібраний відповідачем з газотранспортної системи природного газу для покриття його власних виробничо-технологічних витрат без подання таких обсягів природного газу до газотранспортної системи. 
Колегія суддів не приймає до уваги посилання позивача на акт №84 від 18.03.2019 планової перевірки НКРЕКП ПАТ «Харківгаз», який додано до апеляційної скарги, оскільки вказаний доказ не був прийнятий судом апеляційної інстанції. Окрім того, рішенням Харківського окружного адміністративного суду від 03.12.2019 року у справі № 520/3670/19 за позовом Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи «Харківгаз» до Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, про визнання протиправною та скасування постанови, залишеним без змін постановою Другого апеляційного адміністративного суду, визнано протиправною та скасовано постанову Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг № 433 від 26.03.2019 «Про накладення штрафу на ПАТ «Харківгаз» за порушення Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з розподілу природного газу та здійснення заходів державного регулювання, винесену за результатами розгляду акта № 84 від 18.03.2019. 
Посилання позивача на рішення Харківського окружного адміністративного суду від 17.12.2019 року у справі №520/3370/19 позовом АТ "Оператор газорозподільної системи «Харківгаз» до Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, Державної казначейської служби України про визнання бездіяльності протиправною та стягнення майнової шкоди, яким визнано протиправною бездіяльність Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг з перегляду тарифу на послуги розподілу природного газу для Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи «Харківгаз», убік економічно обґрунтованого, та стягнуто з Державного бюджету України на користь Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи «Харківгаз» майнової шкоди, яка завдана Національною комісією, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг на суму 1 619 304 279, 63 грн., також є безпідставним з огляду на те, що вказане рішення є предметом апеляційного перегляду та на сьогоднішній день не набрало законної сили. 
З огляду на викладене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про недоведеність позивачем надання відповідачу послуг балансування природного газу у заявлених обсягах у спірний період за договором №1512000744 від 17.12.2015.

Разом з цим, колегія суддів зазначає, що в оскаржуваному рішенні судом першої інстанції було зазначено, що до обсягу небалансу позивачем було безпідставно зараховано обсяг газу, який був поставлений підприємствам теплокомуненерго постачальником АТ "НАК "Нафтогаз України".
Так, посилаючись на положення Закону України "Про ринок природного газу", розпорядження Кабінету Міністрів України від 03 жовтня 2018р. № 717-р “Деякі питання опалювального сезону 2018/19 року” місцевий господарський суд дійшов висновку, що обсяги природного газу, спожиті підприємствами ТКЕ, не мають бути віднесені на небаланс АТ "Харківгаз"; наведені обсяги враховані в балансі розподіленого природного газу АТ "Харківгаз" за лютий 2019 року, як обсяг постачальника АТ "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України". 
Крім того, місцевий господарський суд посилаючись на положення Кодексу ГТС та Постанови Кабінету Міністрів України №867 від 19.10.2018 зазначив, що Кабінет Міністрів України своїми рішеннями зобов`язав певних суб`єктів ринку природного газу здійснювати постачання для певних споживачів природного газу. При цьому, відповідач, АТ "Харківгаз", не є таким суб`єктом ринку природного газу, на якого покладено зобов`язання здійснювати постачання природного газу для певних споживачів. У зв`язку з чим, суд дійшов висновку, що відповідний обсяг газу, поставлений АТ "НАК "Нафтогаз України" виробникам теплової енергії безпідставно віднесений позивачем до обсягів небалансу відповідача.
Таким чином, суд першої інстанції фактично вийшов за межі позовних вимог та встановив обставини, які не входять до предмету доказування у даній справі про стягнення заборгованості за послуги балансування на загальну суму 788983913,83 грн. за договором №1512000744 від 17.12.2015, у зв`язку з чим, колегія суддів вважає за необхідне виключити з мотивувальної частини рішення господарського суду Харківської області від 01.06.2021 у справі №922/4129/19 обставини, встановлені відносно АТ "НАК "Нафтогаз України".
Відповідно до ст. 73 ГПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.
Згідно ст. 74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи.
Відповідно до ст. 86 ГПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).
Статтею 276 ГПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Згідно ст. ч. 2 ст. 277 ГПК України порушення норм процесуального права може бути підставою для скасування або зміни рішення, якщо це порушення призвело до неправильного вирішення справи.
На підставі викладеного, враховуючи, що вказані вище недоліки судового рішення не призвели до неправильного вирішення справи, при цьому вцілому судом першої інстанції ухвалено правильне по суті рішення, колегія суддів дійшла висновку про залишення апеляційної скарги без задоволення, а рішення господарського суду Харківської області від 01.06.2021 у справі №922/4129/19 - без змін.
Керуючись статтями 269, 270, 275, 281-284 ГПК України, колегія суддів Східного апеляційного господарського суду, -

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу Акціонерного товариства “Укртрансгаз” залишити без задоволення.
Рішення господарського суду Харківської області від 01.06.2021 у справі №922/4129/19 залишити без змін.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття. Порядок і строки оскарження передбачені статтями 286 - 289 Господарського процесуального кодексу України.
Повний текст постанови складено   27.09.2021.

Головуючий суддя                                                                    О.О. Крестьянінов

Суддя                                                                                           І.В. Тарасова  

Суддя                                                                                           О.В. Шевель