Постанова
Іменем України
 
01 вересня 2021 року
м. Київ
справа № 148/734/14-к
провадження № 51-9606 км 18
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                            ОСОБА_1 ,
суддів                                              ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , 
за участю:
секретаря судового засідання   ОСОБА_4 ,
прокурора                               ОСОБА_5 ,      
 
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу засудженого ОСОБА_6 на вирок Тульчинського районного суду Вінницької області від 23 грудня 2015 року та ухвалу Хмельницького апеляційного суду від 22 лютого 2021 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 42013010000000069, за обвинуваченням    
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Торків Тульчинського району Вінницької області, раніше не судимого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , 
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України.
Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Тульчинського районного суду Вінницької області від 23 грудня 2015 року 
   ОСОБА_6 засуджено за ч. 2ст. 190 КК України до покарання у виді штрафу в дохід держави в розмірі ста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 1 700 гривень.
Скасовано заходи забезпечення кримінального провадження.
Ухвалою Хмельницького апеляційного суду від 22 лютого 2021 року вирок щодо ОСОБА_6 скасовано в частині призначеного покарання.
На підставі п. 3 ч. 1 ст. 49, ч. 5 ст. 74 КК України звільнено обвинуваченого ОСОБА_6 від покарання призначеного вироком Тульчинського районного суду Вінницької області від 23 грудня 2015 року за ч. 2 ст. 190 КК України у виді штрафу в дохід держави в розмірі ста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 1 700 гривень, у зв`язку із закінченням строків давності.
В решті вирок суду залишено без змін.
За обставин встановлених судом та викладених у вироку, ОСОБА_6 визнано винуватим у тому, що він обіймаючи посаду старшого дільничного інспектора міліції сектору дільничних інспекторів Тульчинського РВ УМВС України у Вінницькій області, під час виконання доручення слідчого про проведення слідчих (розшукових) дій у кримінальному провадженні за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, 29 грудня 2012 року, у період часу з 
15 по 16 годину, в службовому приміщенні дільничного пункту міліції за адресою: 
АДРЕСА_2 , достовірно знаючи, що розслідування кримінальних проваджень і прийняття в них процесуальних рішень не входить до його службових обов`язків, діючи умисно, з метою одержання неправомірної вигоди для себе, використовуючи надані йому владні повноваження всупереч інтересам служби, повідомив ОСОБА_7 завідомо неправдиві відомості про притягнення його до кримінальної відповідальності за крадіжку майна СТ «Зустріч» з приміщення кафе « ІНФОРМАЦІЯ_2 ». 
Після цього ОСОБА_6 висунув ОСОБА_7 незаконну вимогу про передачу коштів у сумі 2 000 гривень, погрожуючи притягненням до кримінальної відповідальності та складанням працівниками ДАІ на нього протоколу про вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 130 КУпАП, за керування автомобілем у стані алкогольного сп`яніння. ОСОБА_8 , діючи у співучасті з ОСОБА_6 , надав мовчазну згоду на вчинення незаконного отримання грошових коштів від ОСОБА_7 , яка виразилась у бездіяльності щодо заперечення вчинення таких дій. ОСОБА_7 погодився передати їм зазначену суму грошей.
Того ж дня ОСОБА_6 у службовому приміщенні за вказаною адресою, діючи з корисливих мотивів, шляхом обману ОСОБА_7 , умисно заволодів його коштами в сумі 1 000 гривень, частину з яких у сумі 300 гривень передав ОСОБА_8 
13 лютого 2013 року, у період часу з 09 до 12 години, ОСОБА_8 у службовому приміщенні дільничного пункту міліції за адресою: 
АДРЕСА_2 , завершуючи спільний злочинний умисел на отримання шляхом обману коштів, одержав від ОСОБА_7 другу частину грошей в сумі 1 000 гривень, після чого був затриманий на місці вчинення кримінального правопорушення.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_6 просить скасувати вирок суду першої інстанції та ухвалу апеляційного суду, а кримінальне провадження щодо нього закрити. Даючи свою оцінку доказам у кримінальному провадженні, вважає вирок щодо нього незаконним і необґрунтованим, оскільки він ґрунтується на суперечливих показаннях та недопустимих доказах, його винуватість поза розумним сумнівом не доведено. Зазначає про недопустимість звукозапису телефонних розмов від 
13 лютого 2013 року між ним та ОСОБА_7 , а також між ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , отриманих в результаті проведення негласних слідчих (розшукових) дій (далі–НСРД), оскільки сторона обвинувачення при виконанні вимог ст. 290 КПК України не відкрила стороні захисту процесуальні документи, які були правовою підставою для їх проведення, та зазначені документи не долучено до матеріалів кримінального провадження. Звертає увагу на те, що ніякої попередньої змови на вчинення кримінального правопорушення між ним та ОСОБА_8 не було. Указує на фальсифікацію матеріалів кримінального провадження, а саме протоколу легалізації аудіозапису його розмови з ОСОБА_7 від 13 лютого 2013 року. Вважає, що в діях правоохоронців є ознаки провокації вчинення злочину. Зазначає, що апеляційним судом не було виконано вказівок Верховного Суду, викладених в постанові від 28 березня 2019 року щодо доводів його апеляційної скарги про недопустимість доказів отриманих за результатами проведення НСРД, зокрема звукозапису телефонних розмов за 13 лютого 2013 року. Вважає, що, визнавши недопустимим доказом протокол огляду від 13 лютого 2013 року, під час якого було помічено гроші і вручено їх ОСОБА_7 , суд повинен був дати оцінку всім доказам із застосуванням концепції «плодів отруєного дерева».
Позиції учасників судового провадження
В судовому засіданні прокурор, посилаючись на безпідставність доводів касаційної скарги, просила відмовити в її задоволенні.
Інші учасники судового провадження були належним чином повідомлені про дату, час і місце касаційного розгляду, однак у судове засідання не з`явилися, повідомлень про поважність причин неприбуття до Суду від них не надходило.
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, викладені в касаційній скарзі, колегія суддів дійшла наступних висновків.
Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. При цьому наділений повноваженнями лише щодо перевірки правильності застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Відповідно до приписів ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судового рішення судом касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
Статтею 412 КПКУкраїни передбачено, що істотними є такі порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Зі змісту ст. 370 КПКУкраїни, якою визначено вимоги щодо законності, обґрунтованості та вмотивованості судового рішення, убачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджено доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу; вмотивованим є рішення, в якому наведено належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Відповідно до вимог п. 2 ч. 1 ст. 419 КПК України в мотивувальній частині ухвали суду апеляційної інстанції зазначаються, зокрема: короткий зміст вимог апеляційної скарги і судового рішення суду першої інстанції; узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу; узагальнений виклад позиції інших учасників судового провадження; встановлені судом першої інстанції обставини; встановлені судом апеляційної інстанції обставини з посиланням на докази, а також мотиви визнання окремих доказів недопустимими чи неналежними; мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, і положення закону, яким він керувався.
Недодержання  цих положень є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, яке тягне за собою скасування судового рішення.
Згідно з ч. 2 ст. 439 КПК України вказівки суду, який розглянув справу в касаційному порядку, є обов`язковими для суду першої чи апеляційної інстанції при новому розгляді.
Із матеріалів кримінального провадження вбачається, що постановою Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 28 березня 2019 року ухвалу Апеляційного суду Вінницької області від 25 вересня 2018 року за касаційними скаргами засудженого та прокурора скасовано і призначено новий розгляд у суді апеляційної інстанції у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, у тому числі положень ст. 419 КПК України. 
Верховний Суд в мотивувальній частині зазначеної постанови вказав, що суду апеляційної інстанції, серед іншого, необхідно перевірити довід засудженого про визнання недопустимими доказами, які покладено в основу обвинувачення, – записів телефонних розмов від 13 грудня 2013 року між ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , а також між ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , оскільки сторона обвинувачення при виконанні вимог ст. 290 КПК України не відкрила стороні захисту процесуальні документи, а саме: клопотання, ухвали слідчого судді, постанови прокурора, які були правовою підставою для їх проведення, та зазначені документи не було долучено до матеріалів кримінального провадження.
Апеляційний суд не виконав вказівку суду касаційної інстанції, оскільки при перевірці вказаного доводу дійшов до суперечливих висновків, які вплинули на ухвалення законного, обґрунтованого і вмотивованого рішення.
Так, колегія суддів апеляційної інстанції спростовуючи довід апеляційної скарги засудженого про недопустимість доказів отриманих внаслідок проведення НСРД – звукозаписів телефонних розмов між ОСОБА_7 та засудженим, а також між ОСОБА_8 та ОСОБА_7 ,дійшла висновку, що суд першої інстанції обґрунтовано посилається на цей звукозапис, який дослідив в порядку ст. 359 КПК України, та інші письмові докази, які містяться в матеріалах кримінального провадження, оскільки в процесі апеляційного розгляду, під час його відтворення, сам ОСОБА_6 підтвердив, що зазначені телефонні розмови дійсно відбулися, проте вказував свою версію подій. Вказані докази оцінені судом відповідно до ст. 94 КПК України та не викликають сумнівів у їх правдивості, а тому підстав визнавати їх неналежними та недопустимими, на що є посилання в апеляційній скарзі обвинуваченого, не має. 
Також, суд апеляційної інстанції зазначив, що посилання апелянта на недопустимість результатів НСРД через їх здійснення без передбаченого законом дозволу є безпідставними, оскільки суд у вироку, на підтвердження винуватості ОСОБА_6 , не посилається на докази, отриманні внаслідок проведення НСРД.
Разом з тим, як вбачається з вироку місцевого суду, в його мотивувальній частині зазначено, що вина засудженого  ОСОБА_6 , крім іншого, підтверджується відтвореними в судовому засіданні, відповідно до вимог ст. 359 КПК України, звукозаписами телефонних розмов за 13 лютого 2013 року між ОСОБА_7 та ОСОБА_6 , а також між ОСОБА_7 та ОСОБА_8 в приміщенні відділення міліції смт. Шпиків при передачі коштів останньому.
Відповідно до п. 1 ч. 4 ст. 258, ч. 1 ст. 260 КПК України аудіо-, відеоконтроль особи є різновидом втручання у приватне спілкування, тобто доступом до змісту спілкування за умови, що його учасники мають достатні підстави вважати таке спілкування приватним, при цьому втручання проводиться без відома особи на підставі ухвали слідчого судді, якщо є достатні підстави вважати, що розмови цієї особи або інші звуки, рухи, дії, пов`язані з її діяльністю або місцем перебування тощо, можуть містити відомості, які мають значення для досудового розслідування.
Зазначені звукозаписи телефонних розмов від 13 лютого 2013 року здобуті за результатами проведення по кримінальному провадженню негласних слідчих (розшукових) дій, зокрема аудіо-, відеоконтролю за особою, що підтверджується протоколом за результатами її проведення від 14 лютого 2013 року, та є додатком до вказаного протоколу.
З урахуванням наведеного, колегія суддів вважає, що суд апеляційної інстанції дійшов безпідставного висновку про те, що у вироку місцевий суд на підтвердження винуватості ОСОБА_6 не послався на докази отриманні внаслідок проведення НСРД.
Разом з тим, зі змісту п. 3.2 Рішення Конституційного Суду України № 12-рп/2011 від 20 жовтня 2011 року у справі за № 1-31/2011 вбачається, що:
- визнаватися допустимим і використовуватись як доказ у кримінальній справі можуть тільки фактичні дані, одержані відповідно до вимог кримінально-процесуального законодавства. Перевірка доказів на їх допустимість є найважливішою гарантією забезпечення прав і свобод людини і громадянина в кримінальному процесі та ухвалення законного і справедливого рішення у справі;
- обвинувачення у вчиненні злочину не може бути обґрунтоване фактичними даними, одержаними в незаконний спосіб, а саме: з порушенням конституційних прав і свобод людини і громадянина; з порушенням встановлених законом порядку, засобів, джерел отримання фактичних даних; не уповноваженою на те особою тощо.
Обов`язковим елементом порядку отримання доказів у результаті негласної слідчої (розшукової) дії є попередній дозвіл уповноважених суб`єктів (слідчого судді, прокурора, слідчого) на їх проведення. Сторона захисту вправі мати інформацію про всі елементи процесуального порядку отримання стороною обвинувачення доказів, які остання має намір використати проти неї в суді. Інакше від самого початку судового розгляду сторона захисту перебуватиме зі стороною обвинувачення в нерівних умовах.
Здійснення перевірки доказів на їх допустимість, якщо сторона захисту ставить їх під сумнів, є обов`язком суду, з чого випливає й необхідність дослідження дозволів на проведення негласних слідчих (розшукових) дій, рішення про необхідність розсекречування яких, відповідно до ч. 1 ст. 255 КПКУкраїни та п. 5.9 Інструкції про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні від 16 листопада 2012 року 
№ 114/1042/516/1199/936/1687/5, затвердженої спільним наказом Генеральної прокуратури України, Міністерства внутрішніх справ України, Служби безпеки України, Адміністрації Державної прикордонної служби України, Міністерства фінансів України, Міністерства юстиції України, приймає прокурор.
Однак, суд апеляційної інстанції належним чином не перевірив довід засудженого  про те, що сторона обвинувачення при виконанні вимог ст. 290 КПК України не відкрила стороні захисту процесуальні документи, а саме: клопотання, ухвали слідчого судді, постанови прокурора, які були правовою підставою для проведення НСРД. 
При цьому посилання апеляційного суду в ухвалі, що відтворення в суді першої та апеляційної інстанцій, відповідно до вимог ст. 359 КПК України, звукозапису телефонних розмов за 13.02.2013 року між ОСОБА_7 та ОСОБА_6 , а також між ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , отриманих за результатами проведення НСРД, а саме аудіо-, відеоконтролю особи, свідчать про їх допустимість як доказів по кримінальному провадженню є неспороможними.
Також колегія суддів звертає увагу, що суд апеляційної інстанції в ухвалі допустився суперечливих висновків щодо суті прийнятого рішення за результатом розгляду апеляційних  скарг. 
Так у першому абзаці резолютивної частини ухвали суд апеляційної інстанції вказав про скасування вироку Тульчинського районного суду Вінницької області від 
23 грудня 2015 року щодо ОСОБА_6 в частині призначеного покарання, а у наступному абзаці зазначив про звільнення засудженого від покарання призначеного цим же вироком.
Викладені вище обставини, на думку колегії суддів, дають підстави стверджувати, що суд апеляційної інстанції формально розглянув кримінальне провадження щодо ОСОБА_6 , оскільки допустив в мотивувальній частині ухвали суперечливі висновки щодо допустимості доказів отриманих внаслідок проведення НСРД, а в резолютивній частині – по суті вимог апеляційних  скарг, та в порушення вимог ч. 2 ст. 439 КПК України не виконав вказівок суду касаційної інстанції. 
Таким чином, апеляційний суд порушив вимоги ст. 419 КПК України при розгляді провадження в апеляційному порядку, що перешкодило суду постановити законне і обґрунтоване судове рішення та відповідно до ч. 1 ст. 412, п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК України є підставою для його скасування і призначення нового розгляду у суді апеляційної інстанції. 
Під час нового розгляду кримінального провадження апеляційному суду слід врахувати вказане, дослідити всі обставини, які мають правове значення, перевірити доводи, наведені в апеляційних скаргах, та оцінити сукупність зібраних доказів з точки зору допустимості та достатності в їх взаємозв`язку для доведення винуватості ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення поза розумним сумнівом.
У зв`язку з тим, що ухвала апеляційного суду підлягає скасуванню на підставі п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК України, Суд не перевіряє інші доводи касаційної скарги засудженого, які належним чином необхідно перевірити при новому розгляді у суді апеляційної інстанції.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК України, Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу засудженого ОСОБА_6 задовольнити частково.
Ухвалу Хмельницького апеляційного суду від 22 лютого 2021 рокущодо ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.       
Судді:

ОСОБА_1                                          ОСОБА_2                                 ОСОБА_3