Постанова
Іменем України 
21 вересня 2021 року
м. Київ
справа № 541/1296/18
провадження № 51-2624км21
 
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                              ОСОБА_1 ,
суддів                                                          ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання              ОСОБА_4 ,
прокурора                                                   ОСОБА_5 ,
 
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора на вирок Миргородського міськрайонного суду Полтавської області від 24 грудня 
2019 року й ухвалу Полтавського апеляційного суду від 22 лютого 2021 року, за обвинуваченням
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянки України, уродженки та зареєстрованої у АДРЕСА_1 , проживаючої у АДРЕСА_2 , раніше не судимої,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 203-2 КК України.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Миргородського міськрайонного суду Полтавської області від 
24 грудня 2019 року ОСОБА_6 за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 203-2 КК України, виправдано в зв`язку з не доведенням вчинення обвинуваченою кримінального правопорушення.
Органами досудового розслідування ОСОБА_6  обвинувачувалась у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 203-2 КК України за наступних обставин.
Так, 20 грудня 2017 року у період з 11:32 по 11:49 та з 15:43 по 16:20 ОСОБА_6 , маючи корисливий мотив, спрямований на отримання прибутку від незаконної діяльності, пов`язаної з зайняттям забороненим видом господарської діяльності (наданням доступу до азартних ігор), доводячи свої злочинні наміри до кінця, виконуючи функції адміністратора закладу для проведення азартних ігор, допустила до участі у азартній грі на одному із встановлених комп`ютерів, розміщених на АДРЕСА_3 особу, яка залучалася для проведення негласної слідчої (розшукової) дії, у якої двічі прийняла грошові кошти у сумі 200 грн (ставку) та, сформувавши її віртуальний рахунок, за допомогою спеціальної комп`ютерної програми, до якої мала доступ, надала можливість цій особі здійснити азартну гру на комп`ютерному симуляторі грального автомату, з ймовірністю отримати виграш, які він контролював шляхом збільшення та зменшення ігрових ставок. 
Ухвалою Полтавського апеляційного суду від 22 лютого 2021 року вирок місцевого суду залишено без зміни.
Вимоги касаційної скарги й узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор просить скасувати оскаржувані судові рішення та призначити новий розгляд у суді першої інстанції у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. 
У поданій касаційній скарзі прокурор не погоджується із рішеннями судів першої та апеляційної інстанцій щодо виправдання ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 203-2 КК України, оскільки, на його думку, в матеріалах кримінального провадження наявна достатня сукупність доказів вини ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого їй кримінального правопорушення, що за умови їх дослідження, у тому числі і тих доказів, які були здобуті в результаті проведення НСРД, повністю підтверджують вину останньої у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 203-2 КК України. 
Також прокурор не погоджується із висновками судів першої та апеляційної інстанцій про визнання недопустимими доказами матеріалів НСРД. Зазначає, що після завершення досудового розслідування сторона обвинувачення не мала у своєму розпорядженні ухвал слідчого судді про дозвіл на проведення НСРД. 
З вказаних вище мотивів, вважає, що рішення судів першої та апеляційної інстанцій є незаконними, належним чином необґрунтованими та немотивованими і такими, що не відповідають вимогам КПК України.
Позиції інших учасників судового провадження
Від учасників судового провадження заперечення на касаційну скаргу прокурора не подавались.
В судовому засіданні прокурор виступив на підтримку поданої касаційної скарги.
Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження, наведені у касаційній скарзі доводи, колегія суддів дійшла висновку, що скарга прокурора не підлягає задоволення з таких підстав.
Мотиви Суду
Відповідно до ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення у межах касаційної скарги. При цьому він перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до 
ст. 94 цього Кодексу, та в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку (ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод).
Статтею 62 Конституції України гарантовано, що особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
Зазначені права і свободи мають своє відображення у загальних засадах кримінального провадження, а саме у презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, яка відповідно до ч. 1 ст. 17 КПК України полягає у тому, що особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.
Конституційний Суд України у рішенні від 26 лютого 2019 року № 1-р/2019 у справі щодо відповідності Конституції України (конституційності) ст. 368-2 КК України зауважив, що елементом принципу презумпції невинуватості є принцип «in dubio pro reo», згідно з яким при оцінюванні доказів усі сумніви щодо вини особи тлумачаться на користь її невинуватості. Презумпція невинуватості особи передбачає, що обов`язок доведення вини особи покладається на державу.  
Європейський суд з прав людини неодноразово наголошував, що суди при оцінці доказів керуються критерієм доведення «поза розумним сумнівом». Таке доведення може випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою.
Розумний сумнів - це такий непереборний сумнів, який залишається у слідчого, прокурора, слідчого судді, суду щодо винуватості обвинуваченого чи підсудного після всебічного, повного і об`єктивного дослідження обставин справи. Наявність розумного сумніву щодо обґрунтованості обвинувачення не дозволяє будь-якій неупередженій людині, яка міркує з належним розумом і сумлінням, визнати обвинуваченого винним. 
Виконуючи, свій професійний обов`язок, передбачений ст. 92 КПК України, обвинувачення має довести перед судом за допомогою належних, допустимих та достовірних доказів, що існує єдина версія, якою розумна і безстороння людина може пояснити факти, встановлені в суді, а саме - винуватість особи у вчиненні  кримінального правопорушення, щодо якого їй пред`явлено обвинувачення.
Згідно з вимогами ч. 1 ст. 373 КПК України виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що: 1) вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; 2) кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; 3) в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення. Виправдувальний вирок також ухвалюється при встановленні судом підстав для закриття кримінального провадження, передбачених пунктами 1 та 2 частини першої ст. 284 цього Кодексу.
Ухвалюючи виправдувальний вирок за пред`явленим обвинуваченням 
ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 
ст. 203-2 КК України, суд першої інстанції дотримався зазначених вимог закону.
Так, мотивуючи своє рішення про виправдання ОСОБА_6 , суд першої інстанції зазначив про відсутність доказів вчинення останньою кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 203-2 КК України та дійшов висновку, що стороною обвинувачення не доведено і судом не здобуто жодних переконливих доказів вчинення інкримінованого ОСОБА_6 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 203-2 КК України з наступних підстав. 
Так, диспозиція вказаної норми має бланкетний характер, що передбачає для встановлення елементів складу даного кримінального правопорушення звернення до чинного на момент інкримінованого кримінального правопорушення Закону України «Про заборону грального бізнесу в Україні» 
(зі змінами) № 1334-VІ від 15 травня 2009 року (далі – Закон № 1334-VI).
При цьому, слід зазначити, що об`єктивна сторона складу злочину – це зовнішній прояв злочинного посягання, що включає суспільно небезпечне і протиправне діяння, вчинене у певний час, визначеним способом, із застосуванням  конкретних засобів, з настанням суспільно небезпечних наслідків. Особливе значення об`єктивної сторони складу злочину в теорії та судовій практиці обумовлене тим, що вона структурно входить в основу кримінальної відповідальності, визначає її межі, є умовою правильної кваліфікації та розмежування суміжних складів злочинів, а також елементи об`єктивної сторони складу злочину конструюють диспозицію кримінально-правової норми.
Зважаючи на це та на зміст Закону № 1334-VI, диспозиція норми, передбаченої 
ч. 1 ст. 203-2 КК України, містить три види діяльності як елемента об`єктивної сторони – зайняття гральним бізнесом: 
1) діяльність, пов`язана з організацією грального бізнесу;
2) діяльність, пов`язана з проведенням грального бізнесу;
3) діяльність, пов`язана з наданням можливості доступу до азартних ігор. 
В свою чергу, суб`єктивна сторона злочину відображає процеси, які відбуваються в свідомості особи у зв`язку з вчиненням нею злочину і свідчать про спрямування її волі та про її ставлення до суспільно небезпечного діяння і його наслідків.  
Щодо даного злочину це, насамперед, стосується усвідомлення особою її участі у зайнятті забороненим видом господарської діяльності та наявності корисливого мотиву. Отже, у тих випадках, коли особа, не будучи організатором забороненого грального бізнесу, усвідомлено, маючи на меті отримання прибутку, бере участь у забезпеченні його (хоча б і частковому) діяльності, здійснюючи функції адміністратора, оператора, менеджера, круп`є, касира тощо, то діяння такої особи містять склад злочину, передбаченого ч. 1 ст. 203-2 КК України.
Таким чином, поза розумним сумнівом має бути доведений кожний з елементів, які є важливими для правової кваліфікації діяння: як тих, що утворюють об`єктивну сторону діяння, так і тих, що визначають його суб`єктивну сторону.
Суд відповідно до вимог ст. 94 КПК України у судовому засіданні перевірив зібрані під час досудового розслідування та судового провадження докази, на які посилалася сторона обвинувачення, оцінив їх з точки зору допустимості, належності, достовірності та достатності, надав належну оцінку як окремим доказам, так і їх сукупності, навів детальний аналіз досліджених доказів та дійшов обґрунтованого висновку про те, що прокурором не доведено в суді наявність в діях  ОСОБА_6 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 203-2 КК України. Отже, суд виправдав  ОСОБА_6  з підстав, передбачених п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК України, оскільки не доведено вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 203-2 КК України обвинуваченою   ОСОБА_6 .
Разом з цим, відповідно до положень ст. 92 КПК України у кримінальному провадженні обов`язок доказування обставин, передбачених ст. 91 цього Кодексу, у тому числі й допустимості доказів, покладається на сторону, що їх подає. Тобто, пред`являючи особі обвинувачення у вчиненні конкретного кримінального правопорушення з кваліфікацією її дій за статтею (частиною статті) Кримінального кодексу, сторона обвинувачення фактично визначає, які обставини вона буде доводити перед судом.
За змістом ст. 23, ч. 1 ст. 89 КПК України суд вирішує питання допустимості й достатності доказів на підставі їх безпосереднього дослідження,  оцінюючи   всі фактичні дані в нарадчій кімнаті під час ухвалення судового рішення.
Дотримання цих вимог є необхідним елементом процесуальної форми судового розгляду, забезпечує реалізацію таких засад кримінального провадження, як верховенство права, законність, презумпція невинуватості, забезпечення доведеності вини та право на захист. 
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, обвинувачення 
ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 
ст. 203-2 КК України, крім іншого, ґрунтується на доказах, здобутих у результаті НСРД.
Надання стороною обвинувачення процесуальних документів, які безспірно підтверджують наявність правових підстав для проведення НРСД, було необхідним для цілей кримінального провадження. Інакше суду не забезпечено можливості перевірки допустимості даних, отриманих у ході проведення НРСД.
В свою чергу, Верховний Суд вже зазначав (постанова Великої Палати від 
16 жовтня 2019 року (справа № 640/6847/15-к), принцип змагальності є наскрізним, і після передачі кримінального провадження до суду, саме суд за наслідками безпосереднього дослідження кожного доказу в змагальній процедурі має їх проаналізувати й оцінити з додержанням норм ст. 94 КПК України.
На етапі досудового розслідування сторони відповідно до статті 290 КПК України повинні розкрити всі докази, які є у їхньому розпорядженні. Однак оцінка належності, достовірності та допустимості кожного із доказів буде здійснюватися судом, який, аналізуючи кожен із доказів, повинен дослідити процесуальні документи (ухвали, постанови, клопотання тощо), що стали підставою для отримання будь-якого з доказів.
Відповідно до частини першої статті 22 КПК України кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення та стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими КПК України.
Таким чином, докази у вигляді результатів НСРД повинні бути відкриті стороні захисту у порядку, визначеному статтею 290 КПК України. Однак процесуальні документи, в тому числі ухвали слідчого судді, про дозвіл на проведення НСРД у виключних випадках можуть бути надані й під час розгляду справи в суді.
У матеріалах даного кримінального провадження немає документів, які б свідчили про те, що сторона обвинувачення у цій справі вживала яких-небудь заходів для розкриття ухвал слідчого судді, які стали підставою для проведення НСРД. Ні клопотання прокурора про розсекречення відповідних ухвал, ні відмови комісії з конкретних причин про таке розсекречення матеріали справи не містять. Таким чином, у цій справі вимоги статті 290 КПК України щодо відкриття стороні захисту відповідних матеріалів стороною обвинувачення виконані не були.
Натомість з матеріалів кримінального провадження слідує те, що заступник прокурора області ОСОБА_7 звертався до Апеляційного суду Полтавської області виключно за отриманням інформації про те, чи надавалися дозволи апеляційним судом на проведення негласних слідчих (розшукових) дій (т. 2 
а. п. 44-45).
При цьому, прокурор в судовому засіданні також підтвердив вище зазначену інформацію повідомивши суду про те, що сторона обвинувачення не зверталася до Апеляційного суду Полтавської області з клопотанням про розсекречування процесуальних документів, які стали підставою для проведення НСРД, зазначивши, при цьому, що на час закінчення розслідування кримінального провадження по області існувала практика, коли апеляційний суд відмовляв в розсекречуванні такої інформації, а тому подібні звернення не дали б жодного позитивного результату.
Враховуючи наведене вище та факт ненадання прокурором ухвал, які є підставою для проведення НСРД, суд першої інстанції, з яким погодився і апеляційний суд, дійшов висновку, що в даному випадку матеріали НСРД в силу ст. ст. 86-89 КПК України є недопустимим доказами. З таким висновком суду погоджується і колегія суддів.
За таких обставин доводи касаційної скарги прокурора в цій частині є необґрунтованими.
В свою чергу, суд апеляційної інстанції під час перегляду вироку місцевого суду не погодився з його висновком про те, що результати контролю за вчиненням злочину, які проводились на підставі постанови прокурора є недопустимими доказами з підстави, яку в доктрині кримінального процесу іменують правилом про «плоди отруєного дерева», - здобуття інших доказів завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, а саме у зв`язку з відсутністю ухвал, які є підставою для проведення НСРД. 
Відповідно до ч. 4 ст. 246 КПК України виключно прокурор має право прийняти рішення про проведення такої НСРД, як контроль за вчиненням злочину.
До виняткових повноважень прокурора за вказаною нормою Закону належить прийняття рішення про проведення контролю за вчиненням злочину у формах, передбачених п. 2 ч. 1 ст. 271 КПК України, зокрема контрольованої та оперативної закупки.
Так, як вбачається з матеріалів даного кримінального провадження, судом апеляційної інстанції були досліджені результати проведення НСРД, як контроль за вчиненням злочину, який здійснювався згідно із положеннями ст. 271 КПК України, проте судом встановлено, що дані, які містяться у відповідних протоколах не доводять факт того, що саме обвинувачена ОСОБА_6  виконуючи функції адміністратора закладу для проведення азартних ігор, допустила до участі у азартній грі на одному із встановлених комп`ютерів особу, яка залучалася для проведення негласної слідчої (розшукової) дії, у якої прийняла грошові кошти, надала можливість цій особі здійснити азартну гру на комп`ютерному симуляторі грального автомату, з ймовірністю отримати виграш.
При цьому, свідок ОСОБА_8 , який був залучений для проведення  негласної слідчої (розшукової) дії у вигляді контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки послуг у сфері грального бізнесу, у суді першої інстанції не підтвердив того, що саме ОСОБА_6 будучи адміністратором закладу надала йому можливість здійснити азартну гру на комп`ютерному симуляторі грального автомату з метою отримання виграшу.
Крім цього, слід зазначити, що у матеріалах даного кримінального провадження відсутні дані про проведення такої слідчої дії як пред`явлення особи для впізнання у результаті, якої було б встановлено, що  саме ОСОБА_6 вчинила кримінальне правопорушення, передбачене передбаченого ч. 1 ст. 203-2 КК України.
Тому рішення місцевого суду, з яким погодився і апеляційний суд, про відсутність доказів вчинення останньою кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 203-2 КК України та те, що стороною обвинувачення не доведено і судом не здобуто жодних переконливих доказів вчинення інкримінованого ОСОБА_6 кримінального правопорушення, передбаченого 
ч. 1 ст. 203-2 КК України є обґрунтованим.
Суд апеляційної інстанції, дотримуючись вимог статей 404, 405, 407, 412-414 КПК України, переглянув вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_6 за апеляційною скаргою прокурора, ретельно перевірив зазначені в ній доводи, які є аналогічними доводам поданої касаційної скарги, проаналізував їх, дав на них достатньо переконливі відповіді, зазначивши в ухвалі підстави, через які визнав їх необґрунтованими.
Апеляційний суд згідно зі ст. 94 КПК України повно та всебічно дослідив усі докази, дав їм оцінку з точки зору належності, допустимості, достовірності, а їх сукупність - з точки зору достатності та взаємозв`язку. На підставі досліджених доказів, суд дійшов висновку, що допустимими та достатніми доказами не доведено наявність в діях  ОСОБА_6 складу інкримінованого їй кримінального правопорушення.
Таким чином, апеляційний суд дійшов правильного висновку про необхідність залишити виправдувальний вирок відносно виправданої ОСОБА_6 без зміни.
Переконливих доводів про протилежне в касаційній скарзі прокурора не наведено та перевіркою матеріалів кримінального провадження не встановлено.
Рішення судів першої та апеляційної інстанцій відповідають вимогам чинного  КПК України, їх законність сумнівів у колегії суддів не викликає.
Перевіркою правильності застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, колегією суддів не встановлено 
будь-яких порушень, оскільки суд для прийняття відповідного судового рішення, згідно до положень ст. 94 КПК України оцінює докази здобуті саме в конкретному кримінальному провадженні з точки зору належності, допустимості, достовірності, а у сукупність зібраних доказів – з точки зору достатності та взаємозв`язку. З цих підстав доводи прокурора про неправомірне виправдання ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого їй кримінального правопорушення є неспроможними.
Інші доводи, викладені в касаційній скарзі прокурора та матеріали кримінального провадження не містять вказівки на порушення судом першої або апеляційної інстанцій при розгляді провадження норм кримінального процесуального закону, які ставили би під сумнів обґрунтованість прийнятих рішень. 
Оскільки кримінальний закон застосовано правильно, істотних порушень вимог кримінального процесуального закону не допущено, то касаційну скаргу прокурора має бути залишено без задоволення, а судові рішення – без зміни.
Керуючись статтями 433, 434, 436 КПК України, Суд
ухвалив:
Вирок Миргородського міськрайонного суду Полтавської області від 24 грудня 
2019 року й ухвалу Полтавського апеляційного суду від 22 лютого 2021 року щодо ОСОБА_6 залишити без зміни, а касаційну скаргупрокурора – без задоволення.
Постанова є  остаточною і оскарженню не підлягає.
 
Судді:

ОСОБА_1                                        ОСОБА_2                         ОСОБА_3