ПОСТАНОВА
Іменем України
02 вересня 2021 року
м. Київ
 
справа №392/746/20
провадження №51-2171км21
 
Колегія суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду (далі – Суд, колегія суддів) у складі:
головуючої                                       ОСОБА_1 ,
суддів                                                ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
 
за участю:
секретаря судового засідання  ОСОБА_4 ,
прокурора                                        ОСОБА_5 ,                                                       
 
розглянула у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу потерпілого ОСОБА_6 на вирок Кропивницького апеляційного суду від 24 лютого 2021 року за обвинуваченням
ОСОБА_7 ,  ІНФОРМАЦІЯ_1 , зареєстрованого в  АДРЕСА_1 , жителя АДРЕСА_2 , не судимого,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.121 Кримінального кодексу України (далі – КК).
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
1. За вироком Кіровоградського районного суду Кіровоградської області від 19 серпня 2020 року  ОСОБА_7 визнано винуватим у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.121 КК, та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.
2. На підставі ст.75 КК звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням, встановлено іспитовий строк терміном на 3 роки та покладено обов`язки, закріплені у ст. 76 КК.
3. Цим же вироком ухвалено зарахувати у відбуту частину покарання строк тримання під вартою з 20:35 21 березня 2020 року до 16.00 19 серпня 2020 року.
4. Цивільний позов потерпілого до обвинуваченого задоволено частково. Стягнуто з обвинуваченого на користь потерпілого 50 000 грн у відшкодування моральної шкоди.
5. Згідно з вироком суду  ОСОБА_7 30 березня 2020 року приблизно о 23:00, перебуваючи разом із потерпілим ОСОБА_6 у приміщенні літньої кухні за адресою: АДРЕСА_3 , на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин, реалізуючи свій злочинний умисел, знайшов дерев`яну палицю та завдав нею потерпіломуне менше трьох ударів у ділянку голови, чим заподіяв останньому тілесне ушкодження у вигляді відкритої черепно-мозкової травми, яке належить до категорії тяжких як небезпечне для життя в момент заподіяння.
6. Вироком Кропивницького апеляційного суду від 24 лютого 2021 року апеляційну скаргу потерпілого задоволено частково, вирок Кіровоградського районного суду Кіровоградської області від 19 серпня 2020 року щодо ОСОБА_7 скасовано в частині призначеного покарання та цивільного позову. 
7. Вироком апеляційного суду ОСОБА_7 призначено покарання за ч.1 ст.121 КК у виді позбавлення волі строком на 5 років. Стягнуто з обвинуваченого на користь потерпілого ОСОБА_6 32 481,60 грн у рахунок відшкодування матеріальної шкоди та 100 000 грн – на відшкодування моральної шкоди. 
8. Зараховано у строк відбування покарання строк тримання під вартою з 20:35 21 березня 2020 року до 16:00 19 серпня 2020 року.
9. У решті вирок суду першої інстанції залишено без змін.
10. Ухвалою Кіровоградського районного суду Кіровоградської області від 21 травня 2021 року виправлено описку у вироку Кіровоградського районного суду Кіровоградської області від 19 серпня 2020 року та постановлено викласти четвертий абзац резолютивної частини вироку в наступній редакції: «Зарахувати у відбуту частину покарання строк тримання під вартою з 20.35 год. 31 березня 2020 року до 16.00 год. 19 серпня 2020 року».
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
11. У касаційній скарзі потерпілий, посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та істотне порушення судом вимог кримінального процесуального закону, просить вирок Кропивницького апеляційного суду від 24 лютого 2021 року скасувати та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
12. Свої доводи потерпілий мотивує тим, що призначене судом покарання не відповідає ступеню тяжкості вчиненого обвинуваченим злочину та його особі внаслідок м`якості.
13. При цьому висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, за яке його засуджено, та кваліфікація його дій у касаційній скарзі не оскаржуються.
Позиції учасників судового провадження
14. У касаційній скарзі потерпілий просив розглядати справу без його участі та вказав, що підтримує касаційну скаргу в повному обсязі. 
15. Прокурор не підтримав касаційну скаргу потерпілого.
16. Інші учасники судового провадження були належним чином повідомлені про дату, час і місце касаційного розгляду, однак у судове засідання вони не з`явилися. Клопотань про особисту участь у касаційному розгляді, заперечень або повідомлень про поважність причин їх неприбуття до Суду від них не надходило.
Мотиви Суду
17. У касаційній скарзі потерпілий вказує на невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого та вважає покарання явно несправедливим через м`якість.
18. Так, у касаційній скарзі потерпілий зазначає, що при призначенні покарання апеляційним судом не враховано, що у 2012 році ОСОБА_7 мав погашену судимість за аналогічний злочин.
19. Водночас наведені доводи потерпілого є необґрунтованими, оскільки попередня судимість обвинуваченого як така, яка погашена в установленому законом порядку, не може враховуватись під час вирішення питання про покарання обвинуваченого.
20. Так, судимість є правовим станом особи, який виникає у зв`язку з її засудженням до кримінального покарання і за зазначених у законі умов тягне настання для неї певних негативних наслідків. Правильне застосування правових норм про судимість, її погашення чи зняття має важливе значення для вирішення кримінальних справ у разі вчинення особою нового злочину.  
21. Судимість має строковий характер. Закон визначає, коли вона виникає (з дня набрання законної сили обвинувальним вироком), та встановлює підстави її припинення. Такими підставами є погашення судимості та її зняття. Як погашення, так і зняття судимості пов`язані зі спливом певних термінів, протягом яких особа повинна перетерпіти негативні наслідки та своєю поведінкою довести остаточне виправлення.
22. Припинення судимості анулює всі кримінально-правові та загальноправові наслідки засудження та призначення покарання. Особа, судимість якої погашена або знята, вважається такою, яка раніше злочину не вчиняла, покарання не відбувала. Вона не зобов`язана будь-де вказувати про вчинення нею в минулому злочину та призначення за нього покарання, не повинна відчувати жодних негативних наслідків колишньої судимості. Врахування погашеної чи знятої судимості при вирішенні будь-яких питань, у т.ч. і при характеристиці особи, суперечить самій суті інституту припинення судимості і є неприпустимим.
23. Аналогічна правова позиція міститься в постанові Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 27 вересня 2018 року у справі № 647/1831/15-к (провадження № 51-336км17).
24.  Потерпілий у касаційній скарзі вказує, що при призначенні покарання засудженому судом апеляційної інстанції неправомірно визнано щире каяття та добровільне відшкодування завданої шкоди обставинами, що пом`якшують покарання. Крім того, потерпілий вважає, що поза увагою суду залишена суспільна небезпечність вчиненого злочину, яка полягає в заподіянні тяжкого тілесного ушкодження, небезпечного для життя в момент заподіяння.
25. Проте з доводами потерпілого не можна погодитися з огляду на таке.
26. Згідно зі статтями 50, 65 КК особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Виходячи з принципів співмірності та індивідуалізації, покарання за своїм видом і розміром повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. При виборі покарання мають значення і повинні братися до уваги обставини, які його пом`якшують та обтяжують.
27. При цьому суд наділений дискреційними повноваженнями обирати винній особі вид і розмір заходу примусу у межах санкції статті (частини статті) Особливої частини КК, що передбачає відповідальність за вчинений злочин.
28. Судова дискреція (судовий розсуд) є інтелектуально-вольовою владною діяльністю суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо. Поняття судового розсуду у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною.
29. Загальні засади призначення покарання (ст. 65 КК) наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності – призначити менш суворий вид покарання або більш суворий в межах санкції статті. А у випадках, коли санкція статті передбачає тільки один вид покарання, суд наділений функцією обирати розмір цього покарання. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання. Реалізація цієї функції становить правозастосовну діяльність суду, в рамках якої і приймається рішення про можливість призначення передбаченого законом покарання, яке б сприяло його меті та було достатнім для виправлення засудженого та попередження вчинення ним нових злочинів.
30. Як убачається із матеріалів кримінального провадження, вказаних вимог суд апеляційної інстанції дотримався.
31. Суд апеляційної інстанції, вирішуючи питання щодо неправильного застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, що потягло за собою призначення покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, дійшов висновку, що суд першої інстанції, на порушення вимог статей 50, 75 КК без достатніх на те підстав, звільнив обвинуваченого ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням.
32. Апеляційний суд звернув увагу на те, що суд першої інстанції не врахував, що обвинувачений ОСОБА_7 , будучи молодою особою, ніде не працює і не займається будь-якою суспільно корисною працею, вчинив тяжкий злочин проти життя та здоров`я особи, який призвів до невідворотних тяжких наслідків – потерпілий отримав інвалідність ІІ групи пожиттєво, думку потерпілого, який наполягав на реальній мірі покарання. У зв`язку з чим, на думку апеляційного суду, висновок суду першої інстанції про можливість виправлення та перевиховання обвинуваченого без ізоляції від суспільства зі звільненням його від відбування покарання з випробуванням із застосуванням ст. 75 КК є очевидно помилковим і свідчить про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
33. Призначаючи покарання  ОСОБА_7 за новим вироком, апеляційний суд обґрунтовано врахував те, що засудженим вчинено кримінальне правопорушення, яке належить до категорії тяжких, обставини його вчинення, дані про особу винного, який ніде офіційно не працює і не займається будь-якою суспільно корисною працею, внаслідок незначної побутової суперечки вчинив тяжкий злочин проти життя та здоров`я особи.
34. Обставинами, що пом`якшують покарання, визнано щире каяття та добровільне відшкодування шкоди потерпілому. Обставин, що обтяжують покарання не встановлено.
35. Апеляційний суд, враховуючи думку потерпілого про необхідність призначення покарання з реальним його відбуванням, дійшов висновку що засудженому ОСОБА_7 потрібно призначити мінімальне покарання у виді позбавлення волі в межах санкції статті, але без застосування ст. 75 КК, що буде необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження вчинення ним нових злочинів.
36. Таким чином, вирок Кропивницького апеляційного суду від 24 лютого 2021 року у в частині призначеного покарання достатньо вмотивований та відповідає вимогам ст. 420 Кримінального процесуального кодексу України (далі – КПК).
37. На думку колегії суддів, призначене ОСОБА_7 покарання відповідає вимогам статей 50, 65 КК, є необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень. Підстав вважати його явно несправедливим через м`якість колегія суддів не вбачає.
38. Разом з тим заслуговують на увагу доводи потерпілого стосовно того, що судом безпідставно зараховано ОСОБА_7 у строк відбування покарання строк тримання під вартою з 21 березня 2020 року по 19 серпня 2020 року, оскільки кримінальне правопорушення було вчинено лише 30 березня 2020 року.
39. Як убачається із матеріалів кримінального провадження, зокрема протоколу затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину від 31 березня 2020 року (т.2, а.с 172–175), ОСОБА_7 було фактично затримано 31 березня 2020 року о 17:00.
40. Водночас як у резолютивній частині вироку суду першої інстанції, так й у резолютивній частині вироку суду апеляційної інстанції вказано: «Зарахувати у строк відбування покарання строк тримання під вартою з 20.35 год. 21 березня 2020 року до 16.00 год. 19 серпня 2020 року».
41. Разом з тим до Кіровоградського районного суду Кіровоградської області 13 травня 2021 року надійшов лист Кропивницької виправної колонії (№6), в якому ставилось питання про уточнення періоду зарахування строку затримання в строк відбування покарання засудженому, оскільки ОСОБА_7 не перебував у місцях попереднього ув`язнення та місцях позбавлення волі у період з 21 березня 2020 року по 30 березня 2020 року включно.
42. Ухвалою Кіровоградського районного суду Кіровоградської області від 21 травня 2021 року виправлено описку у вироку Кіровоградського районного суду Кіровоградської області від 19 серпня 2020 року та постановлено викласти четвертий абзац резолютивної частини вироку в наступній редакції: «Зарахувати у відбуту частину покарання строк тримання під вартою з 20.35 год. 31 березня 2020 року до 16.00 год. 19 серпня 2020 року».
43. Водночас у резолютивній частині вироку Кропивницького апеляційного суду від 24 лютого 2021 року вказана описка залишилась, що може бути виправлено на стадії виконання судового рішення у передбачений кримінальним процесуальним законом спосіб.
44. На переконання колегії суддів, апеляційний суд відповідно до вимог статей 370, 420 КПК дав належну оцінку викладеним в апеляційній скарзі потерпілого доводам та обґрунтовано відмовив у їх задоволенні.
45. Неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, крім вказаного вище, які були б безумовними підставами для скасування судових рішень та які би перешкодили чи могли перешкодити суду повно й усебічно розглянути провадження і постановити законне, обґрунтоване та справедливе рішення, у матеріалах провадження в межах касаційного розгляду не встановлено.
46. Виходячи з наведеного, колегія суддів дійшла до висновку, що касаційну скаргу потерпілого слід залишити без задоволення.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 Кримінального процесуального кодексу України, колегія суддів
ухвалила:
Касаційну скаргу потерпілого ОСОБА_6   залишити  без задоволення, а вирок Кропивницького апеляційного суду від 24 лютого 
2021 року щодо ОСОБА_7 без зміни.
Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає.
 
Судді:

ОСОБА_1                           ОСОБА_2                              ОСОБА_3