ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 липня 2021 року	Львів	Справа № 500/724/21 пров. № А/857/9847/21	

 Восьмий апеляційний адміністративний суд в складі :

головуючої судді :                                                  Хобор Р.Б.,
суддів :                                                                      Сеника Р.П., Судової – Хомюк Н.М.,

розглянувши в порядку письмового провадження у м. Львові апеляційну скаргу апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Тернопільського окружного адміністративного суду від 24 березня 2021 року, ухвалене суддею Чепенюк О.В. у м. Тернополі, у справі № 500/724/21 за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Головного управління Пенсійного фонду України в Тернопільській області про визнання дій протиправними та зобов`язання вчинити певні дії

                                                           ВСТАНОВИВ

ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Головного управління Пенсійного фонду України в Тернопільській області, у якому просить:
- визнати протиправними дії Головного управління Пенсійного фонду України в Тернопільській області, які полягають у відмові у перерахунку його пенсії за вислугу років;
- зобов`язати Головне управління Пенсійного фонду України в Тернопільській області, здійснити перерахунок раніше призначеної йому пенсії за вислугу років у розмірі 90 % місячного заробітку в сумі 82103,75 грн, вказаного у довідці Тернопільської обласної прокуратури № 153 від 30.10.2020 року, та виплату пенсії без обмеження її максимального розміру.
В обґрунтування позовних вимог позивач зазначає, що перебуває на обліку у Головному управлінні Пенсійного фонду України в Тернопільській області та отримує пенсію, призначену з 02.03.2006 року на підставі статті 50-1 Закону України «Про прокуратуру» від 05.11.1991 року № 1789-ХІІ (далі - Закон № 1789-ХІІ) в розмірі 90 % суми місячної заробітної плати.
Постановою Кабінету Міністрів України № 1155 від 11.12.2019 року «Про умови оплати праці працівників прокуратури» (далі – Постанова № 1155) працівникам прокуратури підвищено заробітну плату, що відповідно до частини 13 статті 86 Закону України «Про прокуратуру» від 14.10.2014 року № 1697-VІІ (далі – Закон № 1697-VІІ) є підставою для перерахунку пенсії.
30.10.2020 року Тернопільська обласна прокуратура видала позивачу довідку № 153 про розмір заробітної плати (грошового забезпечення) для перерахунку пенсій.
З цією довідкою позивач 27.11.2020 року звернувся до відповідача з заявою про здійснення перерахунку пенсії, на яку отримав відповідь від 09.12.2020 року про недоцільність такого перерахунку, оскільки у випадку проведення перерахунку пенсія може бути обчислена у розмірі 60 % від суми 75000,00 грн, а не суми 82103,75 грн, і її виплата буде обмежена максимальним розміром 17690,00 грн (десять прожиткових мінімумів, встановлених для осіб, які втратили працездатність), що менше ніж пенсія, яку отримує позивач 18785,00 грн.
          Фактично відповідач заперечує проти проведення перерахунку призначеної пенсії позивачу і відмовляє у такому перерахунку.
Протиправність рішення про відмову у перерахунку пенсії позивач обґрунтовує тим, що із ухваленням Конституційним Судом України рішення від 13.12.2019 року відновлено дію частини 20 статті 86 Закону № 1697-VІІ, згідно з якою призначені працівникам прокуратури пенсії перераховуються на рівні умов і складових заробітної плати відповідних категорій працівників, які проходять службу в органах та установах прокуратури. Позивач вважає, що підставою для перерахунку пенсії є підвищення заробітної плати чинним працівникам прокуратури.  
Також позивач зазначає, що перерахунок його пенсії повинен здійснюватися з застосовування 90 % розміру місячного заробітку та без обмеження розміру, як встановлено щодо нього у постанові Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 08.06.2016 року у справі № 607/4936/16-а, яка набрала законної сили, і по якій проводився перерахунок його пенсії у 2017 році.
Відповідно до пункту 2 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про заходи щодо законодавчого забезпечення реформування пенсійної системи» від 08.07.2011 року № 3668-VІ (далі - Закон № 3668-VІ) обмеження пенсії (щомісячного довічного грошового утримання) максимальним розміром, встановленим цим Законом, не поширюється на пенсіонерів, яким пенсія (щомісячне довічне грошове утримання) призначена до набрання чинності цим Законом. Таким чином, позивач вважає, що оскільки йому пенсія призначена у 2006 році, до набрання чинності Законом № 3668-VІ, то при перерахунку його пенсії має застосовуватися норма, яка діяла на момент призначення пенсії і визначала розмір пенсії у відсотках без обмеження його граничного розміру. А тому відповідач, відмовляючи у перерахунку пенсії, діяв протиправно. 
Позиція відповідача у справі зводиться до того що Головне управління Пенсійного фонду України в Тернопільській області листом від 09.12.2020 року № 6583-6608/В-02/8-1900/20 повідомило ОСОБА_1 про те, що йому виплачується пенсія відповідно Закону України «Про прокуратуру», розмір якої обчислено із урахуванням постанови Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 08.06.2016 року № 607/4936/16-а у розмірі 90 % від середньомісячного заробітку 20872,42 грн, що становить 18785,18 грн.
Також, при розгляді звернення позивача відповідач встановив, що, так як максимальний розмір пенсії не може перевищувати десяти прожиткових мінімумів, встановлених для осіб, які втратили працездатність, то пенсія позивачу після перерахунку не перевищуватиме 17690,00 грн., виходячи із наступного розрахунку: 75000,00 грн х 60 %, де 75000,00 грн – максимальна величина бази нарахування єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування, 60 % - відсоток розрахунку пенсії від заробітку, 17690,00 грн. – законодавче обмеження максимального розміру пенсії. 
За таких обставин Головне управління Пенсійного фонду України в Тернопільській області зазначило про недоцільність даного перерахунку пенсії.
Такі висновки відповідач зробив з огляду на правові позиції Верховного Суду, викладені у постановах від 24.06.2020 року у справі № 580/234/19, від 08.07.2020 року у справі № 607/7115/17.
Рішенням Тернопільського окружного адміністративного суду від 24 березня 2021 року в позові ОСОБА_1 до Головного управління Пенсійного фонду України в Тернопільській області про визнання протиправними дій та зобов`язання вчинити певні дії відмовлено повністю. 
Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу, в якій через неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи, невідповідність висновків суду обставинам справи, порушення норм матеріального і процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи просить рішення Тернопільського окружного адміністративного суду від 24 березня 2021 скасувати та прийняти постанову, якою позов задовольнити повністю.
В обґрунтування доводів апеляційної скарги позивач наполягає на тому, що перерахунок його пенсії повинен здійснюватися із застосовування 90 % розміру місячного заробітку та без обмеження розміру, як встановлено щодо нього у постанові Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 08.06.2016 у справі №607/4936/16-а, яка набрала законної сили, і по якій проводився перерахунок його пенсії у 2017 році. 
Також, апелянт зазначає, що зміни, які внесені до законодавства, що регулює пенсійне забезпечення прокурорів, не можуть звужувати обсяг прав пенсіонерів, порівнюючи з тим обсягом прав, що існував до внесення таких змін.
Заслухавши суддю – доповідача, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, апеляційний суд при розгляді цієї справи виходить з наступних міркувань.
Суд першої інстанції встановив те, що ОСОБА_1 перебуває на обліку у Головному управлінні Пенсійного фонду України в Тернопільській області та з 02.03.2006 року отримує пенсію за вислугу років, призначену на підставі статті 50-1 Закону № 1789-ХІІ у розмірі 90 % суми місячної заробітної плати, що підтверджується матеріалами з пенсійної справи (рішенням про перерахунок пенсії від 02.12.2020 року, розрахунком стажу).
Постановою Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області зобов`язано Тернопільське об`єднане управління Пенсійного фонду України Тернопільської області здійснити з 29.03.2016 року перерахунок та виплату різниці призначеної ОСОБА_1 пенсії за вислугу років з місячного (чинного) заробітку, визначеного у довідці прокуратури Тернопільської області № 58 від 29.03.2016 в розмірі 90 % від суми заробітної плати, без обмеження граничного розміру пенсії.
Розмір пенсії позивача, обчислений із урахуванням постанови Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 08.06.2016 №607/4936/16-а у розмірі 90 % від середньомісячного заробітку 20872,42 грн становить 18785,18 грн, що підтверджується рішенням відповідача про перерахунок пенсії від 02.12.2020 року.
30.10.2020 Тернопільська обласна прокуратура видала позивачу довідку про розмір заробітної плати (грошового забезпечення), що враховується для перерахунку пенсій № 153 (а.с.7). Довідка видана відповідно до рішення Конституційного Суду України від 26.03.2020 року № 6-р/2020 про розмір заробітної плати (грошового забезпечення), з якої було сплачено єдиний внесок на загальнообов`язкове державне соціальне страхування, за нормами чинними на 11.09.2020 року за відповідною (прирівняною) посадою начальника відділу у складі управління прокуратури області і становить 82103,75 грн.
Позивач із вказаною довідкою звернувся до відповідача з заявою про перерахунок пенсії).
У відповідь, Головне управління Пенсійного фонду України в Тернопільській області надіслало ОСОБА_1 , лист від 09.12.2020 року № 6583-6608/В-02/8-1900/20 про те що йому виплачується пенсія відповідно Закону України «Про прокуратуру», розмір якої обчислено із урахуванням постанови Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 08.06.2016 року № 607/4936/16-а у розмірі 90 % від середньомісячного заробітку 20872,42 грн, що становить 18785,18 грн.
Також відповідач зазначив що відповідно до частини 20 статті 86 Закону України «Про прокуратуру», призначені працівникам прокуратури пенсії перераховуються у зв`язку з підвищенням заробітної плати прокурорським працівникам на рівні умов та складових заробітної плати відповідних категорій працівників, які проходять службу в органах і установах прокуратури на момент виникнення права на перерахунок.
Згідно з частиною 2 статті 86 Закону України «Про прокуратуру» пенсія призначається в розмірі 60 відсотків від суми їхньої місячної (чинної) заробітної плати, до якої включаються всі види оплати праці, з якої було сплачено єдиний внесок на загальнообов`язкове державне соціальне страхування, а до 1 січня 2011 року - страхові внески на загальнообов`язкове державне пенсійне страхування, одержуваної перед місяцем звернення за призначенням пенсії.
Розмір страхових внесків щорічно за поданням Кабінету Міністрів України встановлюється Верховною Радою України відповідно для роботодавців та застрахованих осіб одночасно із затвердженням Державного бюджету України на відповідний рік, зокрема, з 01.09.2020 – 75000,00 грн. Враховуючи викладене, Головне управління Пенсійного фонду України в Тернопільській області повідомило позивачу, що при обчисленні розміру його пенсії буде враховано заробітну плату за вересень 2020 року у сумі 75000,00 грн.
Частиною 15 статті 86 Закону України «Про прокуратуру» передбачено, що максимальний розмір пенсії (з урахуванням надбавок, підвищень, додаткової пенсії, цільової грошової допомоги, пенсії за особливі заслуги перед Україною, індексації та інших доплат до пенсії, встановлених законодавством, крім доплати до надбавок окремим категоріям осіб, які мають особливі заслуги перед Батьківщиною) не може перевищувати десяти прожиткових мінімумів, встановлених для осіб, які втратили працездатність.
З 01.12.2020 року Законом України «Про Державний бюджет на 2020 рік» прожитковий мінімум для осіб, які втратили працездатність, встановлено у розмірі 1769,00 грн, відповідно максимальний розмір пенсії не може перевищувати 17690,00 грн.
З огляду на це, відповідач у листі від 09.12.2020 року зазначив, що у випадку проведення перерахунку пенсії ОСОБА_1 на підставі поданої довідки розмір пенсії буде становити 45000,00 грн (75000,00 грн х 60 %, де 75000,00 грн – максимальна величина бази нарахування єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування, 60 % - відсоток розрахунку пенсії від заробітку). Пенсійна виплата буде обмежена максимальним розміром 17690,00 грн.
За таких обставин Головне управління Пенсійного фонду України в Тернопільській області зазначило про недоцільність даного перерахунку пенсії.
Вважаючи, що такими діями фактично відмовлено позивачу у перерахунку пенсії за довідкою Тернопільської обласної прокуратури від 30.10.2020 № 153 про розмір заробітної плати у розмірі 90 % від заробітку без обмеження граничного розміру, ОСОБА_1 звернувся з цим позовом до суду.
Відмовляючи в задоволенні адміністративного позову, суд першої інстанції виходив з того, що пенсійний орган відмовив заявнику у задоволенні заяви про перерахунок пенсії з мотивів, що після проведеного перерахунку розмір пенсії стане меншим, а отже проводити перерахунок пенсії із зміною заробітної плати не доцільно. Тобто, фактично пенсійний орган погоджується з наявністю у заявника права на перерахунок пенсії, проте зазначає, що проводити перерахунок пенсії із зміною заробітної плати не доцільно.
Зважаючи на викладене вище, суд прийшов до висновку, що позивач має право на перерахунок пенсії у зв`язку з підвищенням заробітної плати прокурорським працівникам, відповідно до положень частини 20 статті 86 Закону України “Про прокуратуру” на підставі довідки Тернопільської обласної прокуратури від 30.10.2020 року № 153 з першого числа місяця, наступного за місяцем, в якому настали обставини, що тягнуть за собою зміну розміру пенсії, тобто з 01.10.2020 року, враховуючи день початку роботи обласних прокуратур – 11.09.2020 року.
Щодо  застосування зменшеного відсотка заробітку для цілей перерахунку пенсії, то суд першої інстанції вважав, що при перерахунку пенсії за вислугу років змінною величиною є лише розмір пенсії, що залежить від зміни розміру чи складових місячної (чинної) заробітної плати відповідної категорії працівників, з якої здійснюється обрахунок пенсії, а не відсоткове значення розміру пенсії, обрахунок якого здійснений при її призначенні та є незмінним. 
Таким чином суд першої інстанції вважав, що ОСОБА_1 має право на перерахунок пенсії згідно з довідкою Тернопільської обласної прокуратури від 30.10.2020 року № 153 про розмір заробітної плати (грошового забезпечення), що враховується для перерахунку пенсій, виходячи з розрахунку 90 відсотків від суми місячної заробітної плати.
Стосовно обмеження максимального розміру пенсії розміром у десять прожиткових мінімумів для осіб, які втратили працездатність суд першої інстанції інстанції встановив, що при перерахунку пенсії позивача пенсійним органом обґрунтовано застосовано обмеження максимального розміру пенсії, встановлене вищезгаданими нормативно-правовими актами.
Апеляційний суд частково погоджується із вказаним висновком суду першої інстанції з огляду на наступні обставини.
Умови пенсійного забезпечення відповідних категорій прокурорсько-слідчих працівників до 15.07.2015 визначалися Законом № 1789-ХІІ.
Відповідно до ч. 1 ст. 50 – 1 Закону № 1789-ХІІ (у редакції, чинній на час призначення пенсії позивачу (02.03.2006 року), Прокурори і слідчі зі стажем роботи не менше 20 років, у тому числі зі стажем роботи на посадах прокурорів і слідчих прокуратури не менше 10 років, мають право на пенсійне забезпечення за вислугу років незалежно від віку. Пенсія  призначається  в  розмірі  80 відсотків  від суми їхньої місячної (чинної) заробітної плати,  до котрої включаються всі види оплати  праці,  на  які  нараховуються страхові  внески,   одержуваної перед місяцем звернення за призначенням пенсії. За кожен повний рік роботи понад 10 років на цих посадах  пенсія збільшується на 2 відсотки, але не більше 90 відсотків від суми місячного (чинного) заробітку.
Частиною дванадцятою статті ст. 50 – 1 Закону № 1789-ХІІ передбачено, що обчислення (перерахунок) пенсій провадиться за документами пенсійної справи та документами, додатково поданими пенсіонерами, виходячи з розміру місячного заробітку за відповідною посадою, з якої особа вийшла на пенсію, станом на час звернення за призначенням або перерахунком.
Згідно з ч.17 ст. 50 – 1 Закону № 1789-ХІІ, призначені працівникам прокуратури пенсії перераховуються у зв`язку з підвищенням заробітної плати відповідних категорій прокурорсько - слідчих працівників. Перерахунок призначених пенсій провадиться з першого числа місяця, що йде за місяцем, у якому настали обставини, що тягнуть за собою зміну розміру пенсії. Якщо при цьому пенсіонер набув права на підвищення пенсії, різницю в пенсії за минулий час може бути виплачено йому не більш як за 12 місяців. Перерахунок пенсій провадиться з урахуванням фактично отримуваних працівником виплат і умов оплати праці, що існували на день його звільнення з роботи.
Отже, положення вказаної статті передбачали виплату пенсії в максимальному розмірі 90 відсотків від суми місячної (чинної) заробітної плати, а також можливість її перерахунку, зокрема, у зв`язку зі збільшенням розміру місячного заробітку (працюючого прокурора) за відповідною посадою, з якої особа вийшла на пенсію.
01.01.2015 року набрав чинності Закон України “Про внесення змін та визнання такими, що втратили чинність, деяких законодавчих актів України” №76-VIII від 28.12.2014 (далі - Закон України №76-VIII), яким частину вісімнадцяту статті ст. 50 – 1 Закону № 1789-ХІІ викладено у такій редакції: “Умови та порядок перерахунку призначених пенсій працівникам прокуратури визначаються Кабінетом Міністрів України”.
У подальшому, з 15.07.2015 року набрав чинності Закон України «Про прокуратуру» № 1697-VII, відповідно до п.п.1 п.3 розділу ХІІ «Прикінцеві положення» якого визнано таким, що втратив чинність Закон № 1789-ХІІ, крім п.8 ч.1 ст.15, ч.4 ст.16, абз.1 ч.2 ст.462, ст.47, ч.1 ст.49, ч.5 ст.50, ч.3, 4, 6, 11 ст.501, ч.3 ст.512, ст.53 щодо класних чинів.
Отже, на час звернення позивача до пенсійного органу із заявою про перерахунок пенсії положення ст. 50 – 1 Закону № 1789-ХІІ, що регулювали порядок перерахунку пенсій, втратили чинність.
Відтак, оскільки зазначена норма з 01.01.2015 року є нечинною, то у таких випадках слід керуватись саме діючим законодавством, зокрема ст. 86 Закону № 1697-VII.
Відповідно до ч.20 ст.86 Закону № 1697-VII, умови та порядок перерахунку призначених пенсій працівникам прокуратури визначаються Кабінетом Міністрів України.
Разом з тим, рішенням Конституційного Суду України від 13.12.2019 року № 7-р(ІІ)/2019 положення ч.20 ст.86 Закону № 1697-VII визнано таким, що не відповідає Конституції України (є неконституційним).
У вказаному рішенні Конституційним Судом України встановлено такий порядок виконання цього рішення :
- частина двадцята статті 86 Закону №1697-VII зі змінами не підлягає застосуванню з дня ухвалення Конституційним Судом України цього Рішення;
- частина двадцята статті 86 Закону №1697-VII підлягає застосуванню в первинній редакції :
“Призначені працівникам прокуратури пенсії перераховуються у зв`язку з підвищенням заробітної плати прокурорським працівникам на рівні умов та складових заробітної плати відповідних категорій працівників, які проходять службу в органах і установах прокуратури на момент виникнення права на перерахунок. Перерахунок призначених пенсій проводиться з першого числа місяця, наступного за місяцем, в якому настали обставини, що тягнуть за собою зміну розміру пенсії. Якщо при цьому пенсіонер набув право на підвищення пенсії, різницю в пенсії за минулий час може бути виплачено йому не більш як за 12 місяців. Пенсія працюючим пенсіонерам перераховується також у зв`язку з призначенням на вищу посаду, збільшенням вислуги років, присвоєнням почесного звання або наукового ступеня та збільшенням розміру складових його заробітної плати в порядку, передбаченому частинами другою, третьою та четвертою цієї статті, при звільненні з роботи або за кожні два відпрацьовані роки”.
Таким чином, рішенням Конституційного Суду України від 13.12.2019 року №7-р (ІІ)/2019 повернуто працівникам прокуратури право на перерахунок пенсій за Законом № 1697-VІІ.
Аналогічна правова позиція викладена в постанові Верховного Суду від 30.04.2020 у справі №334/3092/16-а, яка в силу положень ч.5 ст.242 КАС України має бути врахована при розгляді цієї справи.
Частиною другою статті 152 Конституції України передбачено, що закони, інші акти або їх окремі положення, що визнані неконституційними, втрачають чинність з дня ухвалення Конституційним Судом України рішення про їх неконституційність, якщо інше не встановлено самим рішенням, але не раніше дня його ухвалення.
Таким чином, колегія суддів приходить до висновку, що рішення Конституційного Суду України від 13.12.2019 року № 7-р(II)/2019 впливає на правовідносини, пов`язані з розглядом заяви позивача про перерахунок раніше призначеної пенсії за вислугою років на підставі виданої йому Тернопільською обласною прокуратурою довідки.
Отже, позивач має право на перерахунок пенсії у зв`язку з підвищенням заробітної плати прокурорським працівникам, відповідно до положень ч. 20 ст. 86 Закону № 1697-VII.
Аналогічна правова позиція викладена в рішенні Верховного Суду від 14.09.2020 року у зразковій справі № 560/2120/20, яку слід застосовувати в адміністративних справах щодо звернення осіб до суду з позовами до територіальних органів Пенсійного фонду України з вимогами про перерахунок пенсії відповідно до ст.501 Закону № 1789-ХІІ та ст.86 Закону № 1697-VII після ухвалення Конституційним Судом України рішення від 13.12.2019 року № 7-р(II)/2019.
Стосовно позовних вимог про здійснення перерахунку пенсії без обмеження її граничного розміру, колегія суддів зазначає наступне.
Згідно з абзацом .6 ч. 15 ст. 86 Закону № 1697-VII, максимальний розмір пенсії (з урахуванням надбавок, підвищень, додаткової пенсії, цільової грошової допомоги, пенсії за особливі заслуги перед Україною, індексації та інших доплат до пенсії, встановлених законодавством, крім доплати до надбавок окремим категоріям осіб, які мають особливі заслуги перед Батьківщиною) не може перевищувати десяти прожиткових мінімумів, встановлених для осіб, які втратили працездатність. Тимчасово, по 31.12.2017, максимальний розмір пенсії (з урахуванням надбавок, підвищень, додаткової пенсії, цільової грошової допомоги, пенсії за особливі заслуги перед Україною, індексації та інших доплат до пенсії, встановлених законодавством, крім доплати до надбавок окремим категоріям осіб, які мають особливі заслуги перед Батьківщиною) не може перевищувати 10 740 гривень.
          Аналізуючи зміст ст. 86 Закону № 1697-VII, апеляційний суд приходить до висновку про те, що частина 15 цієї статті регулює правові відносини, що виникли у зв`язку із призначенням та виплатою пенсії працюючим пенсіонерам, на яких поширюється дія цього Закону, а частина 20 цієї статті – правовідносини пов`язані із перерахунком призначених працівникам прокуратури пенсій у зв`язку з підвищенням заробітної плати прокурорським працівникам.
          Таким чином, зміни, що вносились до частини 15 ст. 86 Закону № 1697-VII (Законом України “Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо пенсійного забезпечення” 2 березня 2015 року № 213-VIII та Законом України “Про внесення змін до деяких законодавчих актів України” 24 грудня 2015 року № 911-VIII) не регулюють правовідносин, що виникають під час проведення перерахунку пенсії особам, на яких поширюється дія Закону № 1697-VII у зв`язку з підвищенням заробітної плати прокурорським працівникам.
          Вказані правовідносини врегульовані частиною  20 ст. 86 Закону № 1697-VII зміст якої застережень щодо обмеження максимальним розміром пенсії під час проведення її перерахунку не містить. 
          Тому, на думку апеляційного суду, максимальним розміром може бути обмежена пенсія, яка призначена, виключно працюючим пенсіонерам, на яких поширюється дія Закону № 1697-VII (ч. 15 ст. 86 Закону № 1697-VII).
          До пенсії непрацюючих пенсіонерів, на яких поширюється дія Закону № 1697-VII, обмеження максимальним розміром під час проведення її перерахунку, у зв`язку з підвищенням заробітної плати прокурорським працівникам, не застосовується (ч. 20 ст. 86 Закону № 1697-VII) 
          Враховуючи те, що позивач є непрацюючим пенсіонером, на якого поширюється дія Закону № 1697-VII апеляційний суд приходить до переконання в тому, що відповідач безпідставно прийшов до висновку про необхідність обмеження пенсії позивача максимальним розміром.
Стосовно визначення відсоткового розміру пенсії відносно заробітної плати, колегія суддів зазначає наступне.
З матеріалів справи видно, що пенсія позивачу була призначена 02.03.2006 року на підставі ст. 50-1 Закону № 1789-ХІІ, виходячи з розрахунку 90% складових заробітної плати.
Разом з тим, здійснюючи перерахунок пенсії позивача, відповідач зазначив, що згідно ст. 86 Закону №1697-VII пенсія призначається у розмірі, 60% від суми місячної (чинної) заробітної плати за відповідну вислугу років.
Частиною другою статті 86 Закону №1697-VII передбачено, що працівникам, які не мають вислуги років, передбаченої частиною першою цієї статті, за наявності необхідного стажу роботи на посадах прокурорів, а також страхового стажу, необхідного для призначення пенсії за віком у мінімальному розмірі, передбаченого абзацом першим частини першої статті 28 Закону України “Про загальнообов`язкове державне пенсійне страхування”, після досягнення чоловіками 57 років, а жінками віку, що на п`ять років менше, ніж пенсійний вік, установлений статтею 26 Закону України “Про загальнообов`язкове державне пенсійне страхування”, пенсія призначається у розмірі, пропорційному кількості повних років роботи на прокурорських посадах, із розрахунку 60 відсотків місячної заробітної плати за відповідну вислугу років, передбачену частиною першою цієї статті.
Разом з тим, колегія суддів звертає увагу, що при перерахунку пенсії працівникам прокуратури має застосовуватись норма, яка визначає розмір пенсії у відсотках, у редакції, що діяла на момент призначення пенсії, тобто у даному випадку з розрахунку 90 % складових заробітної плати.
Таким чином, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про протиправність відмови відповідача здійснити перерахунок позивачу пенсії за вислугу років, виходячи з розрахунку 90% від суми місячної заробітної плати без обмеження граничного розміру пенсії.
Додатково суд апеляційної інстанції вважає за необхідне вказати, що Верховний Суд у рішенні від 04.02.2019 року у зразковій справі № 240/5401/18, дійшов висновку, що при перерахунку пенсії змінною величиною є лише розмір грошового забезпечення, натомість відсоткове значення розміру основної пенсії, яке обчислювалося при її призначенні відповідно до наявної у позивача вислуги років, є незмінним.
Вказаний правовий висновок, на думку апеляційного суду, в контексті положень ч.5 ст.242 КАС України, слід враховувати при розгляді цієї справи. 
Стаття 1 Конвенція про захист прав людини і основоположних свобод, у редакції протоколів №11 та №14 (04 листопада 1950 року), визначає, що Високі Договірні Сторони гарантують кожному, хто перебуває під їхньою юрисдикцією, права і свободи, визначені в розділі I цієї Конвенції.
Стаття 1 Першого протоколу до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод передбачає, що кожна фізична або юридична особа має право мирно володіти своїм майном. Ніхто не може бути позбавлений своєї власності інакше як в інтересах суспільства і на умовах, передбачених законом і загальними принципами міжнародного права.
У рішенні Європейського суду з прав людини від 26 червня 2014 року у справі “Суханов та Ільченко проти України” (заяви № 68385/10 та № 71378/10) зазначено, що зменшення розміру або припинення виплати належним чином встановленої соціальної допомоги може становити втручання у право власності (п. 52).
Відповідно до пунктів 21, 24 рішення у справі “Федоренко проти України” (заява №25921/02) Європейський суд з прав людини, здійснюючи прецедентне тлумачення статті 1 Першого Протоколу до Конвенції, сформулював правову позицію про те, що право власності може бути “існуючим майном” або “виправданими очікуваннями” щодо отримання можливості ефективного використання права власності чи “законними сподіваннями” отримання права власності. Аналогічна правова позиція сформульована Європейським судом з прав людини і в справі “Стреч проти Сполучного Королівства” (Stretch v. TheUnitedKingdom № 44277/98).
Громадяни мають бути впевненими у своїх законних очікуваннях, а також в тому, що набуте ними на підставі чинного законодавства право, його зміст та обсяг буде ними реалізовано. Тобто, набуте право не може бути скасоване чи звужене (правові позиції Конституційного Суду України в рішеннях від 22.09.2005 №5-рп/2005, від 29.06.2010 №17-рп/2010, від 22.12.2010 №23-рп/2010, від 11.10.2011 №10-рп/2011).
Таким чином, відмова у проведенні перерахунку пенсії позивача у розмірі 90% від розміру заробітної плати із застосуванням обмеження максимального розміру пенсії на підставі та у порядку, визначеному законом, чинним на момент призначення йому пенсії, є втручанням у майнові права позивача у розумінні статті 1 Першого протоколу до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.
Отже, апеляційний суд приходить до переконання в тому, що при розгляді заяви позивача відповідач діяв всупереч норм чинного законодавства, а тому позовні вимоги позивача є підставними.
Апеляційний суд звертає увагу на те, що суд першої інстанції правильно встановивши обставини справи, зробив помилковий висновок про відмову в задоволенні позову, що є підставою для скасування рішення суду першої інстанції та прийняття нового рішення про часткове задоволення позовних вимог ОСОБА_1 .
Позовні вимоги щодо зобов`язання Головного управління Пенсійного фонду України в Тернопільській області провести виплату перерахованої пенсії, апеляційний суд вважає передчасними, оскільки на час розгляду справи судом перерахунок пенсії не проведений, а тому відповідач не мав обов`язку проводити виплату перерахованої пенсії.
          Позивач не може передбачати, що відповідач порушить його право на виплату пенсії після проведення її перерахунку, а тому суд не знаходить правових підстав для захисту  прав позивача від їх ймовірного порушення у майбутньому.
За наведених обставин, в частині позовної вимоги, що стосуються зобов`язання відповідача виплатити перераховану ОСОБА_1 пенсію необхідно відмовити, у зв`язку з тим, що така вимога є передчасною.
Щодо позовної вимоги про зобов`язання провести перерахунок пенсії із врахуванням місячного заробітку в сумі 82103 грн. апеляційний суд звертає увагу на те, що спірним під час проведення перерахунку пенсії позивача, в межах розгляду даної справи були питання, щодо розміру відсотку для розрахунку розміру пенсії, та питання обмеження пенсії максимальним розміром.
З приводу розміру місячного заробітку, який необхідно застосовувати під час перерахунку пенсії позивача, спору між сторонами не було, а тому апеляційний суд не знаходить правових підстав для втручання в дискреційні повноваження пенсійного органу, щодо визначення розміру місячного заробітку, який необхідно застосовувати під час перерахунку пенсії, шляхом вказання конкретної суми місячного заробітку, з якої необхідно проводити розрахунки.
Для повного відновлення порушених прав позивача, на думку апеляційного суду, необхідно визнати протиправними дії Головного управління Пенсійного фонду України в Тернопільській області, які полягають у відмові у перерахунку його пенсії за вислугу років; та зобов`язати Головне управління Пенсійного фонду України в Тернопільській області, здійснити перерахунок раніше призначеної ОСОБА_1 пенсії за вислугу років, виходячи із 90 % місячного заробітку, вказаного у довідці Тернопільської обласної прокуратури № 153 від 30.10.2020, без обмеження пенсії максимальним розміром.
Відповідно до частини 1 статті 317 КАС України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є:
1) неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи;
2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими;
3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи;
4) неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.
          За наведених обставин апеляційний суд приходить до переконання в тому, що під час розгляду справи суд першої інстанції не застосував норми матеріального права, які необхідно було застосувати до вказаних правовідносин, у зв`язку з чим безпідставно відмовив в задоволенні позовних вимог позивача.
Що стосується розподілу судових витрат, то апеляційний суд зазначає наступне.
Відповідно до частини 1 та 3 статті 139 КАС України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.
При частковому задоволенні позову судові витрати покладаються на обидві сторони пропорційно до розміру задоволених позовних вимог.
Апеляційний суд встановив те, що за подання позовної заяви позивач сплатив 908 грн., а за подання апеляційної скарги 1362 грн.
Отже, на користь позивача за рахунок бюджетних асигнувань відповідача необхідно стягнути 2270 грн. судового збору.
Керуючись ст.ст. 12, 308, 311, 315, 316, 321, 325, 328, 329 КАС України, суд,

                                                       ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.
Рішення Тернопільського окружного адміністративного суду від 24 березня 2021 року у справі 500/724/21 скасувати та прийняти нову постанову відповідно до якої позов ОСОБА_1 до Головного управління Пенсійного фонду України в Тернопільській області про визнання дій протиправними та зобов`язання вчинити певні дії задовольнити частково.
Визнати протиправними дії Головного управління Пенсійного фонду України в Тернопільській області, які полягають у відмові ОСОБА_1 у проведенні перерахунку пенсії за вислугу років.
Зобов`язати Головне управління Пенсійного фонду України в Тернопільській області, здійснити перерахунок ОСОБА_1 раніше призначеної пенсії за вислугу років, виходячи із 90 % місячного заробітку, вказаного у довідці Тернопільської обласної прокуратури № 153 від 30.10.2020, без обмеження пенсії максимальним розміром.
В задоволенні інших позовних вимог відмовити.
Стягнути на користь ОСОБА_1 за рахунок бюджетних асигнувань Головне управління Пенсійного фонду України в Тернопільській області судовий збір в сумі 2270 (дві тисячі двісті сімдесят) гривень 00 копійок.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та касаційному оскарженню не підлягає, крім випадків, передбачених п.2 ч.5 ст.328 КАС України, шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Головуюча суддя	 	Р. Б. Хобор 	
судді	 	Р. П. Сеник 	
 	 	Н. М. Судова-Хомюк  	
Повний текст постанови складений 23.07.2021 року