ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД      
вул. Шолуденка, буд. 1, літера А, м. Київ, 04116, (044) 230-06-58 inbox@anec.court.gov.ua 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
"31" серпня 2021 р.           Справа№ 910/1953/21
Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: 
головуючого:           Хрипуна О.О.
суддів:            Корсака В.А. 
          Шаптали  Є.Ю. 

при секретарі судового засідання Король Я.П., 
         
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Десна-С-Лтд"
на рішення Господарського суду міста Києва від 17.05.2021
(повний текст рішення складено 28.05.2021)
у справі № 910/1953/21 (суддя Андреїшина І.О.)
за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Ен Жі Ті - Інжиніринг"
до Товариства з обмеженою відповідальністю "Десна-С-Лтд"
про стягнення заборгованості у розмірі 316 415,15 грн

за участю представників:
від позивача:     Науменко Ю.М., Богінкевич А.М.     
від відповідача:  Пампуха Л.О., Колтигін А.П.

ВСТАНОВИВ:

ТОВ "Ен Жі Ті - Інжиніринг" звернулося до Господарського суду міста Києва з позовом до ТОВ "Десна-С-Лтд" про стягнення 316 415,15 грн, з яких 278 889,86 грн основної заборгованості, 16 525,29 грн пені за несвоєчасну оплату виконаних робіт та штраф у розмірі 15 000,00 грн. за договором підряду № 6-20-6 від 22.07.2020.
Рішенням Господарського суду міста Києва від 17.05.2021 позов задоволено частково, стягнуто з відповідача на користь позивача 194 645,46 грн основного боргу, 4 026,13 грн пені, 2 982,00 грн витрат зі сплати судового збору та 3 767,29 грн витрат на професійну правничу допомогу. У решті позовних вимог відмовлено.
Місцевий господарський суд дійшов висновку, що ТОВ "Десна-С-Лтд" порушено умови договору та положення ст. 526 ЦК України, ст. 193 ГК України, що має наслідком задоволення вимог позивача в частині стягнення заборгованості у розмірі 194 645,46 грн та 4 026,13 грн пені.
Суд встановив, що доданий до позовної заяви розрахунок пені є неправильним, оскільки позивачем невірно визначено день початку прострочення заборгованості. 
Місцевий господарський суд також дійшов висновку, що позовні вимоги про стягнення з відповідача 15 000,00 грн штрафу задоволенню не підлягають.
Не погодившись з рішенням, ТОВ "Десна-С-Лтд" звернулося до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій, посилаючись на неповне з`ясування судом першої інстанції обставин, що мають значення для справи, недоведеність обставин справи, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими, невідповідність висновків, викладених в рішенні суду першої інстанції обставинам справи, неправильне застосування норм матеріального права та порушення норм процесуального права, просить скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 17.05.2021 у справі № 910/1953/21 в частині стягнення основного боргу у розмірі 194 645,46 грн, пені у розмірі 4 026,13 грн, витрат зі сплати судового збору 2 982,00 грн, витрат на професійну правничу допомогу 3 767,29 грн та ухвалити нове рішення, яким відмовити у задоволенні позовних вимог в цій частині та стягнути з позивача судовий збір в сумі 4 470,12 грн.
За твердженням скаржника, судом невірно надана оцінка фактам, які мали місце при виконанні договору, та не враховано право замовника вирахувати штрафні санкції за порушення умов договору підряду щодо строків виконання робіт з чергових платежів.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 08.07.2021 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою ТОВ "Десна-С-Лтд" на рішення Господарського суду міста Києва від 17.05.2021 у справі                           № 910/1953/21 та призначено до розгляду на 10.08.2021.
Відповідно до витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 09.08.2021, у зв`язку із перебуванням судді Дикунської С.Я. у відпустці, для розгляду справи сформовано колегію у складі: головуючий суддя Хрипун О.О., судді: Тищенко О.В., Шаптала Є.Ю.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 09.08.2021 апеляційну скаргу ТОВ "Десна-С-Лтд" на рішення Господарського суду міста Києва від 17.05.2021 у справі № 910/1953/21 прийнято до провадження новим складом колегії суддів; розгляд справи ухвалено здійснювати в раніше призначеному судовому засіданні.
Відповідно до витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 10.08.2021, у зв`язку із перебуванням судді Тищенко О.В. у відпустці, для розгляду справи сформовано колегію у складі: головуючий суддя Хрипун О.О., судді: Корсак В.А., Шаптала Є.Ю.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 10.08.2021 апеляційну скаргу ТОВ "Десна-С-Лтд" на рішення Господарського суду міста Києва від 17.05.2021 у справі № 910/1953/21 прийнято до провадження новим складом колегії суддів; розгляд справи ухвалено здійснювати в раніше призначеному судовому засіданні.
10.08.2021 до Північного апеляційного господарського суду надійшли клопотання ТОВ "Ен Жі Ті - Інжиніринг" про відкладення розгляду справи у зв`язку з відпусткою адвоката-представника.
10.08.2021 до Північного апеляційного господарського суду надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому ТОВ "Ен Жі Ті - Інжиніринг", заперечуючи вимоги та доводи апеляційної скарги, просило залишити її без задоволення, а рішення Господарського суду міста Києва від 17.05.2021 у справі № 910/1953/21 - без змін. 
В судовому засіданні 10.08.2021 оголошувалась перерва до 31.08.2021.
20.08.2021 до Північного апеляційного господарського суду надійшли письмові пояснення ТОВ "Десна-С-Лтд" до відзиву ТОВ "Ен Жі Ті - Інжиніринг" на апеляційну скаргу, в яких  скаржник просить не приймати до уваги відзив позивача, посилаючись на відсутність в ньому обґрунтування заперечень, а також вжити заходів для запобігання зловживанню процесуальними правами з боку позивача, яким є подання завідомо безпідставного, на думку скаржника, позову та інших процесуальних документів.
В судовому засіданні представники скаржника вимоги та доводи апеляційної скарги підтримали та просили її задовольнити, наполягаючи на безпідставності та необґрунтованості позовних вимог.  
Представники позивача в судовому засіданні вимоги та доводи апеляційної скарги заперечили, вказуючи на невиконання відповідачем зобов`язань з оплати виконаних за договором підрядних робіт.  
Відповідно до вимог ч.ч. 1, 2 ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. 
Колегія суддів, розглянувши наявні матеріали, обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши юридичну оцінку фактичних обставин даної господарської справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування судом першої інстанції норм процесуального та матеріального права встановила наступне.
Як встановлено місцевим господарським судом та вбачається з матеріалів справи, 22.07.2020 між ТОВ "Ен Жі Ті - Інжиніринг" (підрядник) та ТОВ "Десна-С-Лтд" (замовник) був укладений договір підряду № 6-20-6, предметом якого є роботи, пов`язані з виконанням будівельно-монтажних робіт за робочим проектом на влаштування бетонної стяжки по ухилам покрівлі будівлі по об`єкту будівництва "Реконструкція ринку з малих архітектурних форм під торговельний центр по проспекту Генерала Ватутіна 10-А, у Дніпровському районі м. Києва" за адресою: м. Київ, просп. Романа Шухевича 10-А (п.2.1. договору).
Згідно із п. 2.2 замовник доручає, а підрядник бере на себе зобов`язання, на власний ризик, в обумовлені договором строки, виконати роботи, перелік та обсяги яких визначено календарним графіком виконання робіт, що є додатком №1 до даного договору, який надається підрядником до підписання договору та затверджується сторонами.
Відповідно до п. 3.1 договору вартість робіт визначається у додатку № 2 до даного договору та підписується сторонами.
Згідно із п. 3.4 договору замовник при розрахунку з підрядником за фактично виконані роботи здійснює притримання у відповідності до п. 4.1 договору вартості виконаних робіт, без урахування вартості матеріалів. Виплати притриманої суми здійснюються на підставі складених та підписаних підрядником документів про прийняття виконаних робіт та їх вартість.
У п. 3.5 договору сторони передбачили, що авансування на придбання матеріальних ресурсів, оплату машин та механізмів провадиться замовником з розрахунку 120 000,00 грн, в т.ч. ПДВ 20 000,00 грн на підставі виставлених підрядником рахунків-фактур. Після отримання підтверджуючих документів щодо використання попереднього авансу на придбання матеріалів та реєстрації податкової накладної замовник на підставі рахунку-фактури провадить подальше фінансування, але не більше ніж 120 000,00 грн в т.ч. ПДВ 20 000,00 грн. Загальна сума авансування на придбання матеріалів, оплату машин та механізмів не може перевищувати 600 000,00 грн, в т.ч. ПДВ 100 000,00 грн.
Згідно із п. 3.6 договору оплата оренди машин, механізмів та устаткування замовником провадиться на підставі наданих підрядником заявок та договорів з власниками машин, механізмів та устаткування. У разі, якщо замовник не погоджується з вартістю оренди машин, механізмів та устаткування, він протягом 3-х банківських днів надає підряднику свої зауваження. Після коригування заявки оплата провадиться на підставі даного пункту.
Відповідно до п. 3.7 договору аванс на оплату робіт підряднику замовник сплачує протягом 3-х робочих днів після підписання сторонами акту підтвердження об`ємів виконаних робіт.
Підрядник зобов`язаний забезпечити виконання робіт згідно з календарним графіком виконання робіт (додаток №1 до цього договору) (п. 7.3 договору).
Згідно із п. 9.4 договору передача виконаних робіт підрядником і приймання їх замовником оформляється актом виконаних робіт по формі КБ-2в та КБ-3, які підписуються уповноваженим представником підрядника та, не пізніше наступного дня після закінчення виконання робіт за цим договором, надаються на розгляд замовнику, разом з оформленою виконавчою документацією згідно з переліком, зазначеним в додатку № 3.
Відповідно до п. 9.5 договору підписаний підрядником акт надається замовнику, який затверджує його протягом 2-х робочих днів з дня отримання, про що на акті робиться відмітка "ЗАТВЕРДЖЕНО", на якій ставиться підпис керівника або уповноваженої ним особи Замовника. У разі наявності у замовника зауважень по акту замовник надає підряднику вмотивовану відмову від його узгодження із визначенням недоліків та строків їх усунення.
У ході прийняття виконаних підрядником робіт замовник, оглянувши їх, в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків, негайно заявляє про них підрядникові та протягом 3-х робочих днів письмово підтверджує свої зауваження (п. 9.6 договору).
Як встановлено місцевим господарським судом та не оспорюється сторонами, на виконання умов договору за період з 23.07.2020 по 14.08.2020 відповідачем було сплачено 530 000,00 грн.
15.09.2020 позивач направив на адресу відповідача лист № 0915/20-1, у якому повідомив про фактичне завершення робіт та готовність до передачі виконаних робіт.
16.09.2020 позивачем погоджено з відповідачем об`єми виконаних робіт по влаштуванню ухилоутворюючих шарів покрівлі будівлі згідно договору, акт підписаний представником відповідача Добровольським Д. В.
18.09.2020 позивачем було передано на розгляд відповідача акт №1 приймання виконаних робіт КБ-2в з додатками, передбаченими додатком №3 до договору та іншими документами, щодо виконання робіт за договором.
30.11.2020 між позивачам та відповідачем був підписаний акт №1 приймання виконаних будівельних робіт (за формою КБ-2в) за листопад 2020 року на загальну суму 889 921,46 грн.
07.12.2020 відповідачем за договором було сплачено ще 120 000,00 грн за платіжним дорученням № 673 від 07.12.2020.
Позивач зазначає, що на залишок виконаних будівельних робіт ним направлено на адресу відповідача акт № 2 приймання виконаних будівельних робіт (за формою КБ-2в) за грудень 2020 року на загальну суму 38 978,40 грн. В матеріалах справи докази направлення акта № 2 відсутні.
Проте, як встановлено місцевим господарським судом та не заперечується сторонами, вказана в акті сума є сумою притримання. Замовник згідно з п. 4.1 договору реалізував право з метою забезпечення  виконання зобов`язань підрядником за договором шляхом притримання замовником 45 276,00 грн від кошторисної вартості робіт з урахуванням прибутку без вартості матеріалів, про що замовник повідомляв неодноразово як підряднику, так і суду.
В суді апеляційної інстанції сторони не заперечили висновок суду першої інстанції щодо права замовника притримувати зазначену суму до введення об`єкта в експлуатацію.
Відповідно до ст. 193 ГК України суб`єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов`язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов`язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться. Кожна сторона повинна вжити усіх заходів, необхідних для належного виконання нею зобов`язання, враховуючи інтереси другої сторони та забезпечення загальногосподарського інтересу. Порушення зобов`язань є підставою для застосування господарських санкцій, передбачених цим Кодексом, іншими законами або договором.
За змістом ст. 526 ЦК України зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.
Відповідно до статті 318 ГК України за договором підряду на капітальне будівництво одна сторона (підрядник) зобов`язується своїми силами і засобами на замовлення другої сторони (замовника) побудувати і здати замовникові у встановлений строк визначений договором об`єкт відповідно до проектно-кошторисної документації або виконати зумовлені договором будівельні та інші роботи, а замовник зобов`язується передати підряднику затверджену проектно-кошторисну документацію, надати йому будівельний майданчик, прийняти закінчені будівництвом об`єкти і оплатити їх. Договір підряду відповідно до цієї статті укладається на будівництво, розширення, реконструкцію та перепрофілювання об`єктів; будівництво об`єктів з покладенням повністю або частково на підрядника виконання робіт з проектування, поставки обладнання, пусконалагоджувальних та інших робіт; виконання окремих комплексів будівельних, монтажних, спеціальних, проектно-конструкторських та інших робіт, пов`язаних з будівництвом об`єктів.
Аналогічні положення містяться також у ст. 837 ЦК України.
Згідно із ч. 4 ст. 879, ч. 4 ст. 882 ЦК України оплата робіт провадиться після прийняття замовником збудованого об`єкта (виконаних робіт), якщо інший порядок розрахунків не встановлений за погодженням сторін. Передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформляється актом, підписаним обома сторонами.
Якщо у зобов`язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін), Зобов`язання, строк (термін) виконання якого визначений вказівкою на подію, яка неминуче має настати, підлягає виконанню з настанням цієї події (ч.1 ст. 530 ЦК України).
Строк остаточного розрахунку договором не встановлено, але норми ч. 4 ст. 879, ч. 1 ст. 854 ЦК передбачають, що замовник зобов`язаний сплатити підрядникові обумовлену ціну після остаточної здачі виконаних робіт.
Відповідно до 610 ЦК України порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання).
Як встановлено місцевим господарським судом та не спростовано в суді апеляційної інстанції, заборгованість відповідача по оплаті прийнятих замовником робіт на момент розгляду справи судом першої інстанції становить 194 645,46 грн.
Згідно з ч. 1 ст. 612 ЦК України боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобов`язання або не виконав його у строк, встановлений договором або законом. У разі порушення зобов`язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом              (ст. 611 ЦК України).
Пунктом 12.1.2 договору передбачено, що за несвоєчасний розрахунок по підписаних актах виконаних робіт форми КБ-2в, КБ-3 замовник сплачує пеню у розмірі подвійної облікової ставки НБУ, що буде діяти на час такого прострочення, за кожен день прострочення такого зобов`язання.
За перерахунком суду, сума пені за прострочення відповідачем оплати поставленого позивачем товару за період з 01.12.2020 по 01.02.2021 становить          4 026,13 грн.
Відмовляючи в задоволенні позовних вимог в частині стягнення                     15 000,00 грн, місцевий господарський суд вказав на недоведеність позивачем підстав для покладення на відповідача такої відповідальності.
Так, відповідно до п.12.1.3 договору у разі невмотивованої відмови підписати акт форми КБ-2в, КБ-3 замовник сплачує штраф у сумі 5 000,00 грн за кожен випадок такої відмови.
Позивач у позовній заяві зазначає, що штраф у відповідності до п. 12.1.2 договору нараховує за три випадки невмотивованої відмови від підписання актів форми КБ-2, за листом вих. № БН, реєстр документів від 18.09.2020, за листом вих. № 0928/20-1 від 28.09.2020 та № 1118/20-1 від 18.11.2020. Однак в матеріалах справи відсутні листи вих. № 0928/20-1 від 28.09.2020 та                            № 1118/20-1 від 18.11.2020 та докази їх надсилання відповідачу.
Крім того, зміст листа відповідача за вих. № 6/101 від 24.09.2020 спростовує твердженнями позивача щодо необґрунтованої відмови відповідача в розгляді акта № 1, оскільки в листі відповідач зазначив причину залишення без розгляду акта № 1 приймання виконаних будівельних робіт за вересень 2020 року налаштування бетонної стяжки по ухилам покрівлі будівлі, форма КБ-2в, зокрема, відповідач зазначив, що даний акт повертається без розгляду у зв`язку з відсутністю геодезичної зйомки на відм. +32.550; на відм. +28.880; на відм.            +12.230; на відм. + 15.350.
В свою чергу позивачем належним та допустимими доказами не доведено, що дана причина є необґрунтованою.
Відповідно до ст. 129 Конституції України та ч. 1 ст. 74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. 
Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів (ч. 1 ст. 86 ГПК України).
Належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення      (ст. 76 ГПК України).
Скаржником не надано суду належних і допустимих доказів на спростування позовних вимог та тих обставин, на які він посилається в апеляційній скарзі, зокрема зарахування зустрічних вимог до позивача.
За встановлених обставин, на думку колегії суддів, висновок місцевого суду про наявність правових підстав для часткового задоволення заявлених позовних вимог відповідає нормам чинного законодавства, фактичним обставинам справи і наявним у ній матеріалам, а доводи апеляційної скарги його не спростовують.
З огляду на викладене, підстав для зміни або скасування рішення місцевого суду не вбачається.
Відповідно до ч. 4 ст. 129 ГПК України судові витрати, пов`язані з розглядом справи судом апеляційної інстанції покладаються на скаржника.
Колегія суддів відхиляє як безпідставні твердження ТОВ "Десна-С-Лтд" про зловживання процесуальними правами зі сторони ТОВ "Ен Жі Ті - Інжиніринг", якими, на думку скаржника, є подання позову та інших процесуальних документів, зокрема відзиву на апеляційну скаргу. 
Відповідно до ч. 1 ст. 4 ГПК України право на звернення до господарського суду в установленому цим Кодексом порядку гарантується. Ніхто не може бути позбавлений права на розгляд його справи у господарському суді, до юрисдикції якого вона віднесена законом. Право сторони надати відзив на апеляційну скаргу закріплене ст. 263 ГПК України.
Керуючись ст.ст. 269, 270, 275, 276, 278, 281 - 284 Господарського процесуального кодексу України,  Північний апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Десна-С-Лтд" на рішення Господарського суду міста Києва від 17.05.2021 у справі              № 910/1953/21 залишити без задоволення.
2. Рішення Господарського суду міста Києва від 17.05.2021 у справі                 № 910/1953/21 залишити без змін.
3. Матеріали справи № 910/1953/21 повернути до суду першої інстанції.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена протягом двадцяти днів в порядку, визначеному ст.ст. 286 - 291 Господарського процесуального кодексу України.

Головуючий суддя                                                            О.О. Хрипун 

Судді                                                                                В.А. Корсак

                                                                                Є.Ю. Шаптала