П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

_________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

14 липня 2021 р.	м.Одеса	Справа № 540/322/21	
Головуючий в 1 інстанції: Кисильова О.Й.
Судова колегія П`ятого апеляційного адміністративного суду у складі:  
              Головуючого:              Градовського Ю.М.
              суддів:                          Крусяна А.В., 
                                                    Яковлєва О.В.
                         при секретарі:               Шатан В.О.  
          розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Одесі в режимі відеоконференції апеляційну скаргу Головного управління ДПС у Херсонській області, Автономній Республіці Крим та м. Севастополі на рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 19 квітня 2021р. по справі за адміністративним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Агросервіс» до Головного управління ДПС у Херсонській області, Автономній Республіці Крим та м. Севастополі про визнання протиправними та скасування податкових повідомлень – рішень,-
В С Т А Н О В И Л А:
          У січні 2021р. ТОВ «Агросервіс» звернулося в суд із адміністративним позовом до ГУ ДПС у Херсонській області, АРК та м.Севастополі, в якому просило: 
          - визнати протиправним та скасувати податкове повідомлення-рішення за №0011443201 від 8.09.2020р.;
          - визнати протиправним та скасувати податкове повідомлення-рішення за №0011453201 від 8.09.2020р.;
          - визнати протиправним та скасувати податкове повідомлення-рішення за №0011463201 від 8.09.2020р..
          В обґрунтування своїх вимог позивач зазначив, що у серпні 2020р. податковим органом проведено фактичну перевірку ТОВ «Агросервіс» з питань дотримання товариства вимог діючого законодавства у сфері виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального, за результатами якої 5.08.2020р. складено акт перевірки за №054/32/30439741, у висновках якого встановлено порушення вимог:
          - ст.15 ЗУ «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, та пального» від 19.12.1995р. (із змінами та доповненнями), а саме встановлено факт роздрібної торгівлі пальним (газ скраплений за ціною 10,90грн./л.) із заправної станції через паливороздавальну колонку без отримання в органах ДПС ліцензії на право роздрібної торгівлі пальним;
          -  п.230.1.1 ст.230 ПК України (із змінами та доповненнями), а саме встановлено відсутність з вини платника податку реєстрації акцизних складів у системі електронного адміністрування реалізації пального та спирту етилового платником податку - розпорядником акцизного складу;
          - пп.230.1.2 п.230.1 ст.230 ПК України (із змінами та доповненнями), а саме встановлено не обладнання та/або відсутність реєстрації в Єдиному державному реєстрі витратомірів-лічильників та рівнемірів-лічильників рівня пального у резервуарі рівнеміра-лічильника на введеному в експлуатацію резервуарі, розташованому на акцизному складі, та/або витратоміра-лічильника на місці відпуску пального наливом з акцизного складу, розташованого на акцизному складі, а також необладнання та/або відсутність реєстрації в Єдиному державному реєстрі витратомірів-лічильників обсягу виробленого спирту етилового витратоміра-лічильника спирту етилового на місці отримання та відпуску спирту етилового, розташованого на акцизному складі.
          На підставі встановлених порушень, 8.09.2020р. податковим органом прийнято оскаржувані податкові повідомлення-рішення за №0011443201, за №0011453201, за №0011463201.
          Позивач зазначає, що підстави проведення перевірки, зазначені в документах на перевірку, повинні бути очевидними і зрозумілими не лише для контролюючого органу, але й для платника податків, що безпосередньо пов`язано з реалізацією останнім права на захист своїх інтересів. Вважає, що відповідач не дотримався принципу "належного урядування", оскільки не вказав чіткої підстави на проведення фактичної перевірки, чим порушене право позивача на належний захист своїх інтересів. Крім того, в наказі відповідача про призначення фактичної перевірки відсутнє чітке посилання на здійснення Товариством будь-якої діяльності з роздрібної торгівлі пальним, яким чином це було встановлено відповідачем та яка інформація про порушення слугувала підставою для проведення фактичної перевірки, а отже фактична перевірка проведена незаконно. В акті перевірки від 5.08.2020р. за №054/32/30439741 міститься посилання на невстановлену особу, яка здійснювала розрахункові операції (роздрібну торгівлю газом). Разом з тим, із штатного розпису позивача станом на 1.08.2020р. вбачається, що в штаті товариства відсутні особи, які обіймають посади «оператора-касира», «касира», «продавця» тощо. Таким чином, жодній посадовій особі позивача не надавалися для ознайомлення наказ на проведення перевірки, направлення на перевірку та службові посвідчення осіб, які зазначені в направленні на проведення перевірки. Зауважує, що ані з акту перевірки від 5.08.2020р. за №054/32/30439741, ані з податкового повідомлення-рішення від 8.09.2020р. за №0011443201 не вбачається, яким чином посадові особи ГУ ДПС у Херсонській області, Автономній Республіці Крим та м.Севастополі під час проведення фактичної перевірки встановили факти роздрібної торгівлі пальним позивачем. В акті перевірки від 5.08.2020р. за №054/32/30439741 та в матеріалах перевірки відсутні чеки РРО, які б підтверджували факт продажу підакцизного товару ТОВ «Агросервіс». Станом на серпень 2020р. у позивача був наявний газ скраплений у кількості 3л. І тільки 26.08.2020р. поставлено газ скраплений у кількості 1000л, відповідно до рахунку від 26.08.2020р. за №1260, що унеможливлювало здійснення роздрібної торгівлі пальним під час проведення фактичної перевірки. 
          Позивач наполягає та тому, що позивач не здійснює жодної діяльності, що передбачає реєстрацію акцизного складу, не є платником акцизного податку, не здійснює торгівлю підакцизним товаром, у ТОВ «Агросервіс» відсутній обов`язок реєстрації акцизних складів, а отже в діях позивача відсутній склад правопорушення, передбаченого пп.128-1.2 п.128-1 ст.128 ПК України та податкове повідомлення-рішення від 8.09.2020р. за №0011453201 є протиправним та підлягає скасуванню. Вказує, що автомобіль з причіпом-резервуаром з пальним, газові балони, газова перекачна станція, які вказані в акті фактичної перевірки як АГЗС, належать не ТОВ «Агросервіс», а ТОВ «Автосвіт» та передані ОСОБА_1 в строкове платне користування на підставі договору суборенди обладнання та автомобілів  від 30.12.2019р. за №1, а тому податкове повідомлення-рішення від 8.09.2020р. за №0011463201 також підлягає скасуванню.
Посилаючись на вказане просив позов задовольнити. 
Рішенням Херсонського окружного адміністративного суду від 19 квітня 2021р. адміністративний позов задоволено.
Визнано протиправним та скасовано податкове повідомлення-рішення за №0011443201 від 8.09.2020р., яким до ТОВ "Агросервіс" застосовані  штрафні (фінансові) санкції  у сумі 250 000грн..
Визнано протиправним та скасовано податкове повідомлення-рішення за №0011453201 від 8.09.2020р., яким до ТОВ "Агросервіс" застосовані  штрафні (фінансові) санкції  у сумі 1 000 000грн..
Визнано протиправним та скасовано податкове повідомлення-рішення за №0011463201 від 8.09.2020р., яким до ТОВ "Агросервіс" застосовані  штрафні (фінансові) санкції  у сумі 40 000 грн..
Стягнуто на користь ТОВ "Агросервіс" судові витрати зі сплати судового збору у сумі 19 350грн. за рахунок бюджетних асигнувань ГУ ДПС у Херсонській області, АРК та м.Севастополі.
В апеляційній скарзі апелянт просить рішення суду скасувати та прийняти нову постанову, якою у задоволенні адміністративного позову відмовити у повному обсязі, посилаючись на порушення норм права.
Розглянувши матеріали справи, заслухавши доповідь судді-доповідача, доводи апеляційної скарги, пояснення на неї, перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду в межах доводів апеляційної скарги, колегія суддів дійшла до висновку про залишення скарги без задоволення, а рішення суду без змін, з наступних підстав.
Відповідно до ст.316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Задовольняючи адміністративний позов, суд першої інстанції виходив з того, що фактична перевірка податковим органом була проведена з істотними порушеннями вимог податкового законодавства, зокрема, без чіткої мети та фактичних підстав у спірному наказі на проведення перевірки. Що стосувалось оскаржуваних податкових повідомлень-рішень, то суд першої інстанції вважав, що контролюючий орган протиправно застосував штрафні санкції до позивача, оскільки в діях позивача відсутній склад порушень, встановлених в акті перевірці.
Вирішуючи спір, судова колегія вважає, що суд першої інстанції повно та об`єктивно дослідив обставини по справі, надані докази, правильно визначив юридичну природу спірних правовідносин і закон, який їх регулює.
Так, судом першої інстанції встановлено та підтверджено під час апеляційного розгляду, що 16.08.2000р. ТОВ «Агросервіс» зареєстровано як юридична особа, про що 24.03.2005р. до Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань внесено запис за №14951200000000051.
Видами господарської діяльності товариства є: 01.11 Вирощування зернових культур (крім рису), бобових культур і насіння олійних культур, 01.61 Допоміжна діяльність у рослинництві, 46.11 Діяльність посередників у торгівлі сільськогосподарською сировиною, живими тваринами, текстильною сировиною та напівфабрикатами, 46.75 Оптова торгівля хімічними продуктами, 46.90 Неспеціалізована оптова торгівля, 47.11 Роздрібна торгівля в неспеціалізованих магазинах переважно продуктами харчування, напоями та тютюновими виробами.
ТОВ «Агросервіс» перебуває на обліку в ГУ ДПС у Херсонській області, Автономній Республіці Крим та м.Севастополі як платник єдиного податку 4 групи.
3.08.2020р. податковим органом прийнято Наказ за №630 «Про проведення фактичних перевірок» та до переліку суб`єктів (прізвище, ім`я, по батькові фізичної особи-платника податків, який перевіряється) та/або об`єктів та їх адреси, які підлягають відпрацюванню шляхом проведення фактичних перевірок включено ТОВ «Агросервіс» (30439741) АГЗС, Херсонська область, смт.Нововоронцовка, вул.Промислова, 15.
Відповідно до змісту наказу, метою перевірки є контроль за дотриманням вимог діючого законодавства у сфері виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального; підстава: пп.80.2.2, пп.80.2.5 п.80.2 ст.80 ПК України; тривалість перевірки: відповідно до п.82.3 ст.82 ПК України (не перевищує 10 діб).
В подальшому, 4.08.2020р. ГУ ДПС видано направлення за №133 та за №134 щодо проведення фактичної перевірки ТОВ «Агросервіс» з 5.08.2020р. по 14.08.2020р..
За результатами фактичної перевірки, 5.08.2020р. посадовими особами контролюючого органу складено акт перевірки за №054/32/30439741, у висновках якого низку порушень податкового законодавства, а саме встановлено: 
- факт роздрібної торгівлі пальним (газ скраплений за ціною 10,90грн./л.) з заправної станції через паливороздавальну колонку без отримання в органах ДПС ліцензії на право роздрібної торгівлі пальним (ст.15 Закону №481/95-ВР від 19.12.1995р. (зі змінами та доповненнями));
-  відсутність з вини платника податку реєстрації акцизних складів у системі електронного адміністрування реалізації пального та спирту етилового платником податку - розпорядником акцизного складу (п.230.1.1 ст.230 ПК України (зі змінами та доповненнями));
- не обладнання та/або відсутність реєстрації в Єдиному державному реєстрі витратомірів-лічильників та рівнемірів-лічильників рівня пального у резервуарі рівнеміра-лічильника на введеному в експлуатацію резервуарі, розташованому на акцизному складі, та/або витратоміра-лічильника на місці відпуску пального наливом з акцизного складу, розташованого на акцизному складі, а також не обладнання та/або відсутність реєстрації в Єдиному державному реєстрі витратомірів-лічильників обсягу виробленого спирту етилового витратоміра-лічильника спирту етилового на місці отримання та відпуску спирту етилового, розташованого на акцизному складі (пп.230.1.2 п.230.1 ст.230 ПК України (зі змінами та доповненнями).
На підставі встановлених порушень, 8.09.2020р. податковим органом прийнято податкові повідомлення-рішення: 
- за №0011443201 про застосування штрафних санкцій у розмірі 250 000грн. відповідно до ст.17 Закону №481; 
- за №0011463201 про застосування штрафних санкцій у розмірі 40 000грн. відповідно до п.128-1.1 ст.128 ПК України; 
- за №0011453201 про застосування штрафних санкцій у розмірі 1  000 000грн. відповідно до п.128-1.2 ст.128 ПК України.
Не погоджуючись із вказаними податковими повідомленнями-рішеннями, товариство оскаржило їх в адміністративному порядку.
Так, за результатом розгляду вказаної скарги, 31.12.2020р. ДПС України прийнято рішення за №37164/6/99-00-06-03-02-06, яким залишено без змін податкові повідомлення-рішення ГУ ДПС у Херсонській області, Автономній Республіці Крим та м.Севастополі від 8.09.2020р. за №0011443201, 0011453201, 0011463201, а скаргу - без задоволення.
          Перевіряючи правомірність та законність оскаржуваних дій та рішень податкового органу, з урахуванням підстав, за якими позивач пов`язує їх протиправність та скасування, колегія суддів виходить з наступного.
Приписами ч.2 ст.19 Конституції України визначено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Положеннями пп.80.2.2 п.80.2 ст.80 ПК України встановлено, що фактична перевірка здійснюється без попередження платника податків (особи).
Фактична перевірка може проводитися на підставі рішення керівника (його заступника або уповноваженої особи) контролюючого органу, оформленого наказом, копія якого вручається платнику податків або його уповноваженому представнику, або особам, які фактично проводять розрахункові операції під розписку до початку проведення такої перевірки, та за наявності хоча б однієї з таких підстав: - у разі наявності та/або отримання в установленому законодавством порядку інформації від державних органів або органів місцевого самоврядування, яка свідчить про можливі порушення платником податків законодавства, контроль за яким покладено на контролюючі органи, зокрема, щодо здійснення платниками податків розрахункових операцій, ведення касових операцій, наявності патентів, ліцензій та інших документів, контроль за наявністю яких покладено на контролюючі органи, виробництва та обігу підакцизних товарів.
Згідно пп.81.1.1 п.80.1 ст.81 ПК України, у наказі про проведення зазначається дата видачі, найменування контролюючого органу, найменування та реквізити суб`єкта (прізвище, ім`я, по батькові фізичної особи - платника податку, який перевіряється) та у разі проведення перевірки в іншому місці - адреса об`єкта, перевірка якого проводиться, мета, вид (документальна планова/позапланова або фактична перевірка), підстави для проведення перевірки, визначені цим Кодексом, дата початку і тривалість перевірки, період діяльності, який буде перевірятися. Наказ про проведення перевірки є дійсним за наявності підпису керівника (його заступника або уповноваженої особи) контролюючого органу та скріплення печаткою контролюючого органу.
Як встановлено судом першої інстанції та підтверджено під час апеляційного розгляду, що відповідно до наказу про призначення фактичної перевірки керуючись пп.19-1.1.4 п.19-1 ст.19-1, ст.20, пп.75 1.3 п.75.1 ст.75, пп.80.2.2, 80.2.3, 80.2.5 п.80.2 ст.80 ПК України з метою дотримання суб`єктами господарювання вимог чинного законодавства у сфері обігу алкогольних напоїв, тютюнових виробів, підакцизних товарів та пального на території Херсонської області наказано: організувати у серпні поточного року проведення фактичних перевірок платників на підставі ст.20, пп.80.2.2, 80.2.3, 80.2.5 п.80.2 ст.80 ПК України відділом контролю за виробництвом та обігом спирту, спиртовмісної продукції, алкогольних напоїв, тютюнових виробів і пального, моніторингу та аналітичного супроводження контрольно-перевірочної роботи управління контролю за обігом та оподаткуванням підакцизних товарів ГУ ДПС у Херсонській області, Автономній Республіці Крим та м. Севастополі. 
При цьому, відповідно до переліку суб`єктів, які підлягають відпрацюванню шляхом проведення фактичних перевірок, згідно вимог ст.80 ПК України визначено, що підставою для перевірки ТОВ «Агросервіс», є тільки пп.80.2.2., 80.2.5 п.80.2. ст.80 ПК України, однак пп.80.2.3 згідно вказаного переліку не є підставою для проведення перевірки. 
Окрім того, судова колегія звертає увагу на те, що ані наказ про проведення перевірки, ані зазначений перелік суб`єктів, які підлягають відпрацюванню шляхом проведення фактичних перевірок, не містять жодного посилання на наявну чи отриману контролюючим органом в установленому законодавством порядку інформації від державних органів або органів місцевого самоврядування, яка свідчить про можливі порушення позивачем законодавства, контроль за яким покладено на контролюючі органи; інформації про порушення вимог законодавства в частині виробництва, обліку, зберігання та транспортування спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів та цільового використання спирту платниками податків, обладнання акцизних складів витратомірами-лічильниками та/або рівномірами-лічильниками, а також здійснення функцій, визначених законодавством у сфері виробництва і обігу спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів, пального.
Отже, приймаючи наказ про проведення фактичної перевірки позивача, контролюючий орган лише обмежився посиланнями на норми чинного законодавства, в тому числі норми ПК України, якими визначено підстави для проведення фактичної перевірки платника податків. Але при цьому відповідач жодним чином не обґрунтував, що саме зумовило необхідність проведення перевірки цього товариства, наявність (отримання) якої саме інформації стало приводом для її проведення.
Апеляційний суд зазначає, що підстави проведення перевірки, зазначені в документах на перевірку, повинні бути очевидними і зрозумілими не лише для контролюючого органу, але й для платника податків, що безпосередньо пов`язано з реалізацією останнім права на захист своїх інтересів. Натомість, у даному випадку, податковий орган посилався на загальні формулювання, без конкретної підстави для проведення перевірки. 
Враховуючи вищевикладене, судова колегія вважає, що фактична перевірка ТОВ «Агросервіс» не може вважатися правомірною, оскільки зі змісту наказу неможливо встановити, яку саме інформацію про порушення платником податку тих вимог законодавства, що підпадають під предмет фактичної перевірки, отримало або мало у своєму розпорядженні ГУ ДПС у Херсонській області, Автономній Республіці Крим та м. Севастополі, що стала в подальшому підставою для прийняття вказаного наказу.
Що стосується встановлених податковим органом порушень, то судова колегія зазначає наступне.
Приписами пп.14.1.6 п.14.1 ст.14 ПК України визначено, що акцизний склад - це: а) спеціально обладнані приміщення на обмеженій території (далі - приміщення), розташовані на митній території України, де під контролем постійних представників контролюючого органу розпорядник акцизного складу провадить свою господарську діяльність шляхом вироблення, оброблення (перероблення), змішування, розливу, пакування, фасування, зберігання, одержання чи видачі, а також реалізації спирту етилового, горілки та лікеро-горілчаних виробів; б) приміщення або територія на митній території України, де розпорядник акцизного складу провадить свою господарську діяльність шляхом вироблення, оброблення (перероблення), змішування, розливу, навантаження-розвантаження, зберігання, реалізації пального. Не є акцизним складом: а) приміщення відокремлених підрозділів розпорядника акцизного складу, які використовуються ним виключно для пакування, фасування, зберігання, одержання чи видачі маркованих марками акцизного податку горілки та лікеро-горілчаних виробів, відвантажених з акцизного складу, а також для здійснення оптової та/або роздрібної торгівлі відповідно до отриманої розпорядником акцизного складу ліцензії; б) приміщення або територія, на кожній з яких загальна місткість розташованих ємностей для навантаження-розвантаження та зберігання пального не перевищує 200 кубічних метрів, а суб`єкт господарювання (крім платника єдиного податку четвертої групи) - власник або користувач такого приміщення або території отримує протягом календарного року пальне в обсягах, що не перевищують 1000 кубічних метрів (без урахування обсягу пального, отриманого через паливороздавальні колонки в місцях роздрібної торгівлі пальним, на які отримано відповідні ліцензії), та використовує пальне виключно для потреб власного споживання чи промислової переробки і не здійснює операцій з реалізації та зберігання пального іншим особам.
Положеннями п.230.1 ст.230 ПК України встановлено, що акцизні склади та акцизні склади пересувні утворюються з метою підвищення ефективності роботи із запобігання та боротьби з незаконним виробництвом і обігом спирту етилового, горілки та лікеро-горілчаних виробів, пального, посилення контролю за повнотою та своєчасністю надходження до бюджету акцизного податку.
За правилами пп.230.1.1 п.230.1 ст.230 ПК України, платники податку - розпорядники акцизних складів зобов`язані зареєструвати: а) усі розташовані на акцизних складах витратоміри-лічильники спирту етилового у розрізі акцизних складів - в Єдиному державному реєстрі витратомірів-лічильників обсягу виробленого спирту етилового; б) усі акцизні склади - у системі електронного адміністрування реалізації пального та спирту етилового.
У відповідності до абз.2 п.22 підрозділу 5 «Особливості справляння акцизного податку та екологічного податку» розділу ХХ «Перехідні положення» ПК України, суб`єкти господарювання, які відповідатимуть визначенню платників податку з 1 липня 2019р., зобов`язані до 1 липня 2019р. зареєструватися платниками податку та зареєструвати в системі електронного адміністрування реалізації пального усі акцизні склади, розпорядниками яких такі платники податку будуть станом на 1 липня 2019р..
Пунктом 128-1.2 ст.128-1 ПК України передбачено, що відсутність з вини платника податку реєстрації акцизних складів у системі електронного адміністрування реалізації пального та спирту етилового платником податку - розпорядником акцизного складу - тягне за собою накладення штрафу в розмірі 1  000 000грн..
Як вбачається із матеріалів справи, що податковим повідомленням-рішенням від 8.09.2020р. за №0011453201, за порушення щодо реєстрації акцизних складів у системі електронного адміністрування реалізації пального та спирту етилового платником податку до позивача застосовано штрафні (фінансові) санкції на суму 1  000 000грн.. 
При цьому, приймаючи вказане рішення податковий орна вважав, що позивач є розпорядником акцизного складу та не виконав обов`язку до 1.07.2019р. зареєструвати в системі електронного адміністрування реалізації пального акцизний склад.
Однак, судова колегія вважає такі висновки контролюючого органу помилковими, оскільки основним видом господарської діяльності ТОВ «Агросервіс» є вирощування зернових культур (крім рису), бобових культур і насіння олійних культур.
З метою здійснення господарської діяльності ТОВ «Агросервіс» отримало ліцензію на право зберігання пального (виключно для потреб власного споживання чи промислової переробки) від 13.03.2020р. реєстраційний номер - 21170414202000803. 
За змістом ліцензії місцем зберігання є: АДРЕСА_1 ; загальна місткість резервуарів, що використовуються для зберігання пального – 20000л; термін дії ліцензії з 17.03.2020р. до 17.03.2025р..
Окрім того, згідно довідки ТОВ «Агросервіс» від 22.03.2021р. за №22 на балансі ТОВ «Агросервіс» обліковується наступне майно: - ємність 20,0 куб. - ємність 8,0 куб. Газові балони в к-ті 110 шт., газова перекачувальна станція, автомобіль ГАЗ, автомобіль 31Л, причеп ніколи не перебували на балансі ТОВ "Агросервіс" та у діяльності не використовувалися.
Разом з тим, як встановлено судом першої інстанції та підтверджено під час апеляційного розгляду, що контролюючим перевірка наповненості, замір ємностей та належності виявлених під час фактичної перевірки автомобіля з причіпом-резервуаром (ємність) з пальним (газ скраплений) та балонів перевіряючими не здійснювалась.
При цьому, податковим органом не надано жодних доказів того, що станом на момент проведення фактичної перевірки загальна місткість виявлених резервуарів для зберігання пального, що знаходились за адресою АДРЕСА_1 , становила більше 20000 літрів (20 кубічних метрів), вказані ємності належали позивачу та використовувались ним.
Судова колегія зазначає, що у відповідності до пп.14.1.6 п.14.1 ст.14 ПК України не є акцизним складом, зокрема:
- приміщення або територія, на кожній з яких загальна місткість розташованих ємностей для навантаження-розвантаження та зберігання пального не перевищує 200 кубічних метрів;
- суб`єкт господарювання (крім платника єдиного податку четвертої групи) - власник або користувач такого приміщення або території отримує протягом календарного року пальне в обсягах, що не перевищують 1000 кубічних метрів (без урахування обсягу пального, отриманого через паливороздавальні колонки в місцях роздрібної торгівлі пальним, на які отримано відповідні ліцензії), та використовує пальне виключно для потреб власного споживання чи промислової переробки і не здійснює операцій з реалізації та зберігання пального іншим особам.
Враховуючи вищевикладене, судова колегія вважає, що податковий орган не довів наявності у ТОВ «Агросервіс» порушень вимог пп.230.1.1 п.230.1 ст.230 ПК України, оскільки товариство не є розпорядником акцизного складу з огляду на те, що розміщені на його території ємності для зберігання пального у своїй сукупності не перевищують 200куб.м., та позивач отримав пальне протягом календарного року в обсягах, що не перевищує 1 000куб.м.
Що стосується відсутності у товариства ліцензії на роздрібну торгівлю та не обладнання та/або відсутність реєстрації в Єдиному державному реєстрі витратомірів-лічильників та рівнемірів-лічильників рівня пального у резервуарі рівнеміра-лічильника, на підставі чого податковим органом прийнято спірні податкові повідомлення-рішення від 8.09.2020р. за №0011443201 про застосування штрафних санкцій в сумі 250 000грн. та від 8.09.2020р. за №0011463201 про застосування штрафних санкцій в розмірі 40 000грн., то судова колегія зазначає наступне. 
Положеннями пп.14.1.212 п.14.1 ст.14 ПК України передбачено, що під реалізацію пального для цілей розділу VI цього Кодексу розуміються будь-які операції з фізичної передачі (відпуску, відвантаження) пального з переходом права власності на таке пальне чи без такого переходу, за плату (компенсацію) чи без такої плати на митній території України з акцизного складу/акцизного складу пересувного до акцизного складу; до акцизного складу пересувного; для власного споживання чи промислової переробки; будь-яким іншим особам. Не вважаються реалізацією пального операції з фізичної передачі (відпуску, відвантаження) пального на митній території України: у споживчій тарі ємністю до 5 літрів (включно), крім операцій з реалізації такого пального його виробниками; при використанні пального суб`єктами господарювання, які не є розпорядниками акцизного складу/акцизного складу пересувного, що передано (відпущено, відвантажено) платником акцизного податку таким суб`єктам господарювання виключно для потреб власного споживання чи промислової переробки.
Отже, суб`єкт господарської діяльності, який здійснюватиме операції, визначені пп.14.1.212 п.14.1. ст..14 ПК України, є особою, яка реалізує пальне, і відповідно до пп.212.1.15 п.212.1 ст.212 цього Кодексу є платником акцизного податку.
Приписами пп.213.1.12 п.213.1 ст.213 ПК України визначено, що об`єктом оподаткування акцизним податком є операції з реалізації з акцизного складу/акцизного складу пересувного будь-яких обсягів пального понад обсяги, що: отримані з інших акцизних складів/акцизних складів пересувних, що підтверджені зареєстрованими акцизними накладними в Єдиному реєстрі акцизних накладних; ввезені (імпортовані) на митну територію України, що засвідчені належно оформленою митною декларацією; вироблені в Україні, реалізація яких є об`єктом оподаткування відповідно до підпункту 213.1.1 цього пункту, або не підлягає оподаткуванню, або звільняється від оподаткування, або оподатковується на умовах, встановлених статтею 229 ПК України, що підтверджені зареєстрованими акцизними накладними в Єдиному реєстрі акцизних накладних.
Відповідно до пп.212.1.15 п.212.1 ст.212 ПК України платником акцизного податку є особа, яка реалізує пальне.
За правилами пп.212.3.4 п.212.3 ст.212 ПК України, особи, які здійснюватимуть реалізацію пального, підлягають обов`язковій реєстрації як платники податку контролюючими органами за місцезнаходженням юридичних осіб, місцем проживання фізичних осіб - підприємців до початку здійснення реалізації пального. Реєстрація платника податку здійснюється на підставі подання особою не пізніше ніж за три робочі дні до початку здійснення реалізації пального заяви, форма якої затверджується центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної фінансової політики.
Отже, особа (платник податку), яка планує здійснювати будь-які операції з пальним на митній території України, які визначені в абзацом 2 підпункту 14.1.212 пункту 14.1 статті 14 ПК України, має до початку здійснення таких операцій зареєструватися платником акцизного податку з реалізації пального та в подальшому складати акцизні накладні на обсяги реалізації.
У відповідності до пп.230.1.2 п.230.1 ст.230 ПК України, акцизні склади, на території яких здійснюється реалізація пального повинні бути обладнанні витратомірами-лічильниками на кожному місці відпуску пального наливом з акцизного складу, розташованому на акцизному складі, та рівнемірами-лічильниками рівня таких товарів (продукції) в резервуарі.
Забороняється здійснення реалізації пального без наявності зареєстрованих витратомірів-лічильників, рівнемірів-лічильників та резервуарів, без реєстрації акцизного складу.
Відповідальність за порушення встановленого порядку взяття на облік (реєстрації) у контролюючих органах, встановлена ст.117 ПК України.
Положеннями ч.3 ст.117 ПК України передбачено, що здійснення суб`єктами господарювання операцій з реалізації пального без реєстрації таких суб`єктів платниками акцизного податку у порядку, передбаченому цим Кодексом, тягне за собою накладення штрафу на юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців у розмірі 100 відсотків вартості реалізованого пального.
Відповідно до п.128-1.1 ст.128-1 ПК України, не обладнання та/або відсутність реєстрації в Єдиному державному реєстрі витратомірів-лічильників та рівнемірів-лічильників рівня пального у резервуарі рівнеміра-лічильника на введеному в експлуатацію резервуарі, розташованому на акцизному складі, та/або витратоміра-лічильника на місці відпуску пального наливом з акцизного складу, розташованого на акцизному складі, а також не обладнання та/або відсутність реєстрації в Єдиному державному реєстрі витратомірів-лічильників обсягу виробленого спирту етилового витратоміра- лічильника спирту етилового на місці отримання та відпуску спирту етилового, розташованого на акцизному складі, тягнуть за собою накладення штрафу в розмірі 20000 гривень за кожний необладнаний резервуар та/або незареєстрований рівнемір-лічильник, а також за кожне необладнане місце відпуску пального наливом з акцизного складу або за кожне місце отримання та відпуску спирту етилового, та/або незареєстрований витратомір-лічильник/витратомір-лічильник спирту етилового.
Окрім того, п.128-1.2. ст.128-1 ПК України передбачено накладення штрафу в розмірі 1  000 000грн. у разі відсутності з вини платника податку реєстрації акцизних складів у системі електронного адміністрування реалізації пального та спирту етилового платником податку - розпорядником акцизного складу.
При цьому, за порушення норм ЗУ «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, та пального» за №481/95-ВР (надалі - Закон №481/95-ВР), особи і громадяни притягаються до відповідальності згідно з чинним законодавством. Зокрема, згідно абз.9 ч.2 ст.17 Закону №481/95-ВР до суб`єктів господарювання застосовується фінансова санкція у вигляді штрафу у разі роздрібної торгівлі пальним без наявності ліцензії - 250 000грн..
Судова колегія зазначає, що підставою для притягнення суб`єкта господарювання до відповідальності за порушення вимог Закону №481/95-ВР є наявність у його діях складу порушень, передбачених даним законодавчим актом, та доведення вини особи у його вчиненні.
Як вбачається із акту перевірки від 5.08.2020р. за №054/32/30439741 перевіряєма АГЗС знаходиться на території, на якій розташовані технічні споруди та сільгосптехніка. На території технічної бази знаходиться автомобіль з причіпом-резервуаром (ємність) з пальним (газ скраплений), які не обладнані рівнемірами-лічильниками рівня, у резервуарі на кожному резервуарі, розташованому на акцизному складі та технологічне обладнання для відпуску (збуту) та обліку пального (паливороздавальна колонка), яка не обладнана витратомірами-лічильниками на кожному місці відпуску пального наливом, які підключені до лінії електроживлення та знаходяться в робочому стані, що використовуються для роздрібної торгівлі пальним.
Як встановлено судом першої інстанції, що головний державний ревізор-інспектор відділу контролю за виробництвом та обігом спирту, спиртовмісної продукції, алкогольних напоїв, тютюнових виробів і пального, моніторингу та аналітичного супроводження контрольно-перевірочної роботи управління контролю за обігом та оподаткуванням підакцизних товарів ОСОБА_2 зазначав, що він з іншим перевіряючим стояли на АГЗС третіми в черзі та бачили, як першу машину заправляв співробітник АГЗС, отримував кошти готівкою. Самі перевіряючі контрольну закупку не здійснювали.
При цьому, на підтвердження вказаного не надано до суду жодного доказу факту продажу ТОВ "Агросервіс" пального (газ скраплений), у тому числі чеку, відеозапису, тобто належних та достовірних доказів того, що позивач реалізовував пальне.
Враховуючи вищенаведене, судова колегія вважає, що матеріали проведеної фактичної перевірки позивача не містять належних і достатніх доказів того, що ним здійснювалася роздрібна торгівля пальним (газ скраплений за ціною 10,90грн./л.) із заправної станції через паливороздавальну колонку без отримання в органах ДПС ліцензії на право роздрібної торгівлі пальним та автомобіль з причіпом-резервуаром (ємність) з пальним (газ скраплений) (не обладнані рівнемірами-лічильниками рівня, у резервуарі на кожному резервуарі, розташованому на акцизному складі та технологічне обладнання для відпуску (збуту) та обліку пального (паливороздавальна колонка), яка не обладнана витратомірами-лічильниками на кожному місці відпуску пального наливом) належить позивачу та саме ним використовується.
          Враховуючи вищевикладене, судова колегія погоджується із висновком суду першої інстанції про задоволення адміністративного позову ТОВ «Агросервіс» в повному обсязі. 
          В доводах апеляційної скарги апелянт посилався на неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права. На думку судової колегії, викладені у скарзі доводи не дають підстав для висновку про неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального чи порушення норм процесуального права, яке призвело або могло призвести до неправильного вирішення справи по суті. 
          За таких обставин, судова колегія вважає, що рішення суду ухвалено з додержанням норм процесуального та матеріального права, а тому не вбачає підстав для його скасування.
          На підставі викладеного, керуючись ст.ст.246,315,316 КАС України, колегія суддів,-
П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу Головного управління ДПС у Херсонській області, Автономній Республіці Крим та м. Севастополі – залишити без задоволення.
          Рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 19 квітня 2021р. – залишити без змін.
          Постанова суду набирає законної сили з дати її проголошення та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту судового рішення.
                                                            Повний текст судового рішення виготовлений 19 липня 2021р.

                    Головуючий:                                                                      Ю.М. Градовський
                                                                  
Судді:                                                                                   А.В. Крусян                                                                                
                                                                                                     О.В. Яковлєв