ЧЕРНІВЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И 

7 вересня 2021 року                   
                                                               
м. Чернівці

справа № 727/1349/21

провадження 22-ц/822/763/21 

Чернівецький апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:

головуючого        Половінкіна Н. Ю.

суддів Владичана А.І., Литвинюк І.М.

секретаря Тодоряка Г.Д.

з участю позивача ОСОБА_1 , представника позивача ОСОБА_2 , представника відповідача Обласного комунального некомерційного підприємства «Буковинський клінічний онкологічний центр» Колесника Володимира Олександровича

учасники справи

позивач ОСОБА_1 

відповідач Обласне комунальне некомерційне підприємство «Буковинський клінічний онкологічний центр» 

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, профспілковий комітет Обласного комунального некомерційного підприємства «Буковинський клінічний онкологічний центр»

за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Шевченківського районного суду м. Чернівці від 27 травня 2021 року, головуючий у першій інстанції Одовічен Я.В.

Описова частина

Короткий зміст позовних вимог

ОСОБА_1  у лютому 2021 року звернувся до суду з позовом до Обласного комунального некомерційного підприємства «Буковинський клінічний онкологічний центр» з участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, профспілкового комітету Обласного комунального некомерційного підприємства «Буковинський клінічний онкологічний центр» про визнання звільнення незаконним, скасування наказу, поновлення на роботі та стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу.
Зазначав, що наказом від 4 жовтня 2016 року №28-ПР прийнятий на посаду інженера з охорони праці та техніки безпеки, інженера по експлуатації та ремонту будинків, благоустрою території Чернівецького обласного клінічного онкологічного диспансеру.
Чернівецький обласний клінічний онкологічний диспансер 16 січні 2020 року реорганізовано у Обласне комунальне некомерційне підприємство «Буковинський клінічний онкологічний центр».

Наказом Обласного комунального некомерційного підприємства «Буковинський клінічний онкологічний центр» від 2 листопада 2020 року №202-ПВ переведений на посаду інженера з охорони праці структурного підрозділу господарського забезпечення та інженерно-технічного нагляду на підставі ст.32 КЗпП України. 
Після чого наказом Обласного комунального некомерційного підприємства «Буковинський клінічний онкологічний центр» від 28 грудня 2020 року №61-3В звільнений з роботи з 31 грудня 2020 року у зв`язку із закінченням строку дії трудового договору.
Посилався на те, що був прийнятий на роботу безстроково, звільнений під час перебування на лікарняному, без згоди виборного профспілкового органу.
Просив визнати наказ Обласного комунального некомерційного підприємства «Буковинський клінічний онкологічний центр» від 28 грудня 2020 року №61-ЗВ про звільнення з роботи у зв`язку із закінченням строку дії договору незаконним та скасувати, поновити на займаній посаді інженера з охорони праці структурного підрозділу господарського забезпечення та інженерно-технічного нагляду Обласного комунального некомерційного підприємства «Буковинський клінічний онкологічний центр», стягнути з Обласного комунального некомерційного підприємства «Буковинський клінічний онкологічний центр» середній заробіток за весь час вимушеного прогулу з 31 грудня 2020 року та моральну шкоду в сумі 30000 гривень. 
Короткий зміст рішення суду першої інстанції

Рішенням Шевченківського районного суду м. Чернівці від 27 травня 2021 року у позові відмолено.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги

ОСОБА_1 в апеляційній скарзі просить Шевченківського районного суду м. Чернівці від 27 травня 2021 року змінити частково та постановити судове рішення, яким визнати наказ Обласного комунального некомерційного підприємства «Буковинський клінічний онкологічний центр» від 28 грудня 2020 року №61-ЗВ про звільнення з роботи у зв`язку із закінченням строку дії договору незаконним та скасувати, поновити на займаній посаді інженера з охорони праці структурного підрозділу господарського забезпечення та інженерно-технічного нагляду Обласного комунального некомерційного підприємства «Буковинський клінічний онкологічний центр», стягнути з Обласного комунального некомерційного підприємства «Буковинський клінічний онкологічний центр» середній заробіток за весь час вимушеного прогулу з 31 грудня 2020 року до дня ухвалення рішення суду про поновлення на роботі. В решті залишити без змін.

Узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу

Зазначає про неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи, не укладення Чернівецьким обласним клінічним онкологічним диспансером та ОСОБА_1 строкового трудового договору, подання ОСОБА_1 заяви про переведення, введення в оману щодо зазначення строку переведення, укладення Обласним комунальним некомерційним підприємством «Буковинський клінічний онкологічний центр» з ОСОБА_1 строкового трудового договору неправомірно, оскільки посада інженера з охорони праці структурного підрозділу господарського забезпечення та інженерно-технічного нагляду Обласного комунального некомерційного підприємства «Буковинський клінічний онкологічний центр» не підпадає під ознаки, передбачені ч.2 ст.23 КЗпП України, такий договір вважається безстроковим трудовим договором.

Узагальнені доводи та заперечення інших учасників справи

У відзиві Обласне комунальне некомерційне підприємство «Буковинський клінічний онкологічний центр» просить апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення.

Вказує, що судом першої інстанції встановлено, що на підставі заяви ОСОБА_1 від 2 листопада 2020 року між Обласним комунальним некомерційним підприємством «Буковинський клінічний онкологічний центр» та ОСОБА_1 укладений строковий трудовий договір, оформлений наказом від 2 листопада 2020 року №202-ПВ, ОСОБА_1 добровільно погодився на укладення строкового трудового договору, не відкликав свою заяву від 2 листопада 2020 року, не подав заяви про продовження строку перебування на посаді чи зміни, не оскаржив наказ від 2 листопада 2020 року №202-ПВ.

Мотивувальна частина

Позиція апеляційного суду

Колегія суддів вважає, що апеляційна скарга   ОСОБА_1 підлягає залишенню без задоволення з наступних підстав.

Відповідно до правила, встановленого ч.1 ст.367 ЦПК України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Згідно роз`яснень, які містяться в п.15 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2008 року №12 «Про судову практику розгляду цивільних справ в апеляційному порядку», суд апеляційної інстанції при перевірці законності й обґрунтованості рішення суду першої інстанції може вийти за межі доводів апеляційної скарги згідно з частинами третьою та четвертою статті 303 ЦПК України лише в разі, якщо буде встановлено неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення. За цих умов апеляційний суд перевіряє справу в повному обсязі й зобов`язаний мотивувати в рішенні вихід за межі доводів апеляційної скарги, проведення перевірки справи в повному обсязі.

У разі якщо апеляційна скарга подана на рішення щодо частини вирішених вимог, суд апеляційної інстанції відповідно до принципу диспозитивності не має права робити висновків щодо неоскарженої частини в мотивувальній, ні в резолютивній частині судового рішення, а в описовій частині повинен зазначити, в якій частині вимог судове рішення не оскаржується.

ОСОБА_1  рішення Шевченківського районного суду м.Чернвіці від 27 травня 2021  року в частині відмови у стягненні з Обласного комунального некомерційного підприємства «Буковинський клінічний онкологічний центр» на користь ОСОБА_1 моральної шкоди в сумі 30000 грн. не оскаржується.

Відмовляючи у позові ОСОБА_1  до Обласного комунального некомерційного підприємства «Буковинський клінічний онкологічний центр» з участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, профспілкового комітету Обласного комунального некомерційного підприємства «Буковинський клінічний онкологічний центр» про визнання звільнення незаконним, скасування наказу, поновлення на роботі та стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу, суд першої інстанції керувався положеннями ч.1 ст.21, ч.1,2 ст.23,  ч.3,4 ст.24, п.2 ч.1 ст.36, ч.1, 3 ст.40, ч.1 ст.43 КЗпП України, ч.1,5 ст.23 ЦК України та дійшов висновку про відсутність підстав для захисту права ОСОБА_1  у спосіб визнання наказу Обласного комунального некомерційного підприємства «Буковинський клінічний онкологічний центр» від 28 грудня 2020 року №61-ЗВ незаконним, поновлення ОСОБА_1 на займаній посаді інженера з охорони праці структурного підрозділу господарського забезпечення та інженерно-технічного нагляду та стягнення на його користь середнього заробітку за час вимушеного прогулу, моральної шкоди.
На обгрунтування таких висновків суд першої інстанції зазначив, що за заявою ОСОБА_1 від 2 листопада 2020 року між Обласним комунальним некомерційним підприємством «Буковинський клінічний онкологічний центр» та ОСОБА_1 укладений строковий трудовий договір, оформлений наказом від 2 листопада 2020 року №202-ПВ, ОСОБА_1 був знайомлений з наказом від 2 листопада 2020 року №202-ПВ, що підтверджується його підписом, у судовому порядку не оскаржив, закінчення строку дії трудового договору є підставою для припинення трудових правовідносин за п.2 ч.1 ст.36 КЗпП України.
Заборона звільнення без одержання попередньої згоди виборного органу первинної профспілкової організації на звільнення на підставі п.2 ст.36 КЗпП України не поширюється.
Встановився, що звільнення ОСОБА_1 у зв`язку з закінченням строку договору згідно пункту 2 статті 36 КЗпП України відбулось під час його перебування на лікарняному, суд першої інстанції дійшов висновку про необхідність виправлення допущеного порушення вимог частини третьої статті 40 КЗпП України шляхом зміни дати звільнення.
При цьому судом першої інстанції зазначено, що зміна дати звільнення не є вимушеним прогулом, за який працівникові виплачується середній заробіток, розмір якого обчислюється відповідно до Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100.
Відповідно до частин 1, 2, 5 ст.263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.
Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.
Судове рішення наведеним нормам відповідає.
Обставини справи, встановлені судами першої та апеляційної інстанцій
Встановлено, що наказом від 4 жовтня 2016 року №28-ПР прийнятий на посаду інженера з охорони праці та техніки безпеки, інженера по експлуатації та ремонту будинків, благоустрою території Чернівецького обласного клінічного онкологічного диспансеру.
Чернівецький обласний клінічний онкологічний диспансер 16 січні 2020 року реорганізовано у Обласне комунальне некомерційне підприємство «Буковинський клінічний онкологічний центр».
02 листопада 2020 року ОСОБА_1 було попереджено про можливе звільнення з займаної посади за п.1 ст.40 КЗпП України у зв`язку з реорганізацією структури Обласного комунального некомерційного підприємства «Буковинський клінічний онкологічний центр». 
Повідомлено, що на підставі наказу генерального директора Обласного комунального некомерційного підприємства «Буковинський клінічний онкологічний центр» №262 від 02 листопада 2020 року буде внесено зміни до структури та штатного розпису з 02 листопада 2020 року. 
Одночасно позивачу запропоновано з 02 листопада 2020 року переведення на посаду інженера з охорони праці. У разі згоди на переведення запропоновано подати керівнику письмову заяву про це. 

ОСОБА_1 звернувся до генерального директора Обласного комунального некомерційного підприємства «Буковинський клінічний онкологічний центр» з заявою від 2 листопада 2020 року, в якій просив перевести його з посади інженера з охорони праці (1,0 ставки) адміноргструктурного підрозділу на посаду інженера з охорони праці 1,0 ставки структурного підрозділу господарського забезпечення та інженерно-технічного нагляду з 02 листопада 2020 року по 31 грудня 2020 року. 

Наказом Обласного комунального некомерційного підприємства «Буковинський клінічний онкологічний центр» від 2 листопада 2020 року №202-ПВ ОСОБА_1 переведено у зв`язку з виробничою необхідністю та на підставі ст.32 КЗпП України на посаду інженера з охорони праці (1,0 ставки) структурного підрозділу господарського забезпечення та інженерно-технічного нагляду. Строк трудового договору до 31 грудня 2020 року. 
Наказом Обласного комунального некомерційного підприємства «Буковинський клінічний онкологічний центр» від 28 грудня 2020 року №61-3В ОСОБА_1 , інженера з охорони праці структурного підрозділу господарського забезпечення та інженерно-технічного нагляду, звільнено з роботи з 31 грудня 2020 року у зв`язку з закінченням строку дії трудового договору згідно п.2 ст.36 КЗпП України з виплатою компенсації за невикористану відпустку 6 календарних днів.
ОСОБА_1 з 28 грудня 2020 року по 06 січня 2021 року та з 11 січня 2021 року по 14 січня 2021 року включно перебував на лікарняному відповідно листка непрацездатності серії АДЗ №851818 та АДЗ №850999.
Мотиви, з яких виходить апеляційний суд, та застосовані норми права 
Відповідно до статті 43 Конституції України кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.
Однією із гарантій забезпечення права громадян на працю є передбачений статтею 5-1 КЗпП України правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.
Відповідно до частини першої статті 21 КЗпП України трудовим договором є угода між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом чи фізичною особою, за якою працівник зобов`язується виконувати роботу, визначену цією угодою, з підляганням внутрішньому трудовому розпорядкові, а власник підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган чи фізична особа зобов`язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін.
Згідно зі  частиною 1 статті 23 КЗпП України трудовий договір може бути: безстроковим, що укладається на невизначений строк; на визначений строк, встановлений за погодженням сторін; таким, що укладається на час виконання певної роботи. 
Термін строкового трудового договору встановлюється за погодженням сторін. Вносити пропозиції щодо терміну трудового договору має право кожна із сторін.
Подібна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду України від 13 вересня 2017 року у справі № 6-254цс17 і є незмінною.
Підставами припинення трудового договору, зокрема, є: закінчення строку (пункти 2 і 3 статті 23 КЗпП України), крім випадків, коли трудові відносини фактично тривають і жодна з сторін не поставила вимогу про їх припинення (пункт 2 частини першої статті 36 КЗпП України).
Припинення трудового договору після закінчення строку не вимагає окремої заяви або якогось волевиявлення працівника. Свою волю на укладення строкового трудового договору він уже виявив, коли особисто складав та підписував заяву про прийняття на роботу за строковим трудовим договором. У цей же час він виразив і волю на припинення такого трудового договору після закінчення строку, на який він був укладений. Власник також не зобов`язаний попереджати або в інший спосіб інформувати працівника про майбутнє звільнення за пунктом 2 частини першої статті 36 КЗпП України.
Закінчення строку трудового договору (контракту) припиняє трудові правовідносини тоді, коли вимогу про звільнення заявила одна зі сторін трудового договору - працівник чи власник або уповноважений ним орган. При такому волевиявленні однієї зі сторін друга сторона не може перешкодити припиненню трудових правовідносин.
Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_1 звернувся до генерального директора Обласного комунального некомерційного підприємства «Буковинський клінічний онкологічний центр» з заявою від 2 листопада 2020 року, в якій просив перевести його з посади інженера з охорони праці 1,0 ставки адміністративно організаційного структурного підрозділу на посаду інженера з охорони праці 1,0 ставки структурного підрозділу господарського забезпечення та інженерно-технічного нагляду з 02 листопада 2020 року по 31 грудня 2020 року. 

Отже, з заяви ОСОБА_1 до генерального директора Обласного комунального некомерційного підприємства «Буковинський клінічний онкологічний центр» від 2 листопада 2020 року вбачається його бажання продовжити трудові відносини на умовах укладення строкового трудового договору та необумовлення підстав написання такої заяви.  

Наказом Обласного комунального некомерційного підприємства «Буковинський клінічний онкологічний центр» від 2 листопада 2020 року №202-ПВ  ОСОБА_1  переведено на підставі ст.32 КЗпП України на посаду інженера з охорони праці структурного підрозділу господарського забезпечення та інженерно-технічного нагляду та одночасно укладено з ним строковий трудовий договір, яким визначено строк трудового договору з 2 листопада 2020 року до 31 грудня 2020 року. 
Таким чином, волевиявлення ОСОБА_1 на укладення строкового трудового договору підтверджується його заявою, а також виданим на підставі цієї заяви наказом Обласного комунального некомерційного підприємства «Буковинський клінічний онкологічний центр» від 2 листопада 2020 року №202-ПВ, в якому вказано, що працівника прийнято на роботу на умовах строкового трудового договору, з яким ОСОБА_1 ознайомлено під підпис.
З огляду на наведене наказом Обласного комунального некомерційного підприємства «Буковинський клінічний онкологічний центр» від 2 листопада 2020 року №202-ПВ ОСОБА_1 переведено на строковий трудовий договір за погодженням сторін.
Судом першої інстанції враховано, що протягом дії трудового договору ОСОБА_1 не оскаржено наказ Обласного комунального некомерційного підприємства «Буковинський клінічний онкологічний центр» від 2 листопада 2020 року №202-ПВ, що свідчить про погодження позивача з умовами цього договору, зокрема щодо його строковості.
Не заслуговують на увагу посилання ОСОБА_1 в апеляційній скарзі на укладення Обласним комунальним некомерційним підприємством «Буковинський клінічний онкологічний центр» з ОСОБА_1 строкового трудового договору неправомірно, наявність підстав вважати такий договір безстроковим трудовим договором.
Укладення строкового трудового договору передбачена частиною другою статті 23 КЗпП України, зокрема, строковий трудовий договір укладається у випадках, коли трудові відносини не можуть бути встановлені на невизначений строк з урахуванням характеру наступної роботи, або умов її виконання, або інтересів працівника та в інших випадках, передбачених законодавчими актами.

Абзацом 3 пункту 9 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику розгляду судами трудових спорів» від 06 листопада 1992 року № 9 передбачено, що оскільки згідно з частиною 2 статті 23 КЗпП України трудовий договір на визначений строк укладається лише у разі, коли трудові відносини на невизначений строк не може бути встановлено з урахуванням характеру роботи або умов її виконання, або інтересів працівника (наприклад, його бажання), або в інших випадках, передбачених законодавчими актами, укладення трудового договору на визначений строк при відсутності зазначених умов є підставою для визнання його недійсним у частині визначення строку.

У матеріалах справи відсутні докази визнання наказу Обласного комунального некомерційного підприємства «Буковинський клінічний онкологічний центр» від 2 листопада 2020 року №202-ПВ, яким ОСОБА_1 переведено на посаду інженера з охорони праці (1,0 ставки) структурного підрозділу господарського забезпечення та інженерно-технічного нагляду, визначено строк трудового договору до 31 грудня 2020 року, недійсним.

У даній справі ОСОБА_1 не подано позову до Обласного комунального некомерційного підприємства «Буковинський клінічний онкологічний центр» про визнання наказу Обласного комунального некомерційного підприємства «Буковинський клінічний онкологічний центр» від 2 листопада 2020 року №202-ПВ в частині визначення строку трудового договору до 31 грудня 2020 року недійсним.

У такому разі відсутні підстави для висновку про укладення між Обласним комунальним некомерційним підприємством «Буковинський клінічний онкологічний центр» та ОСОБА_1 безстрокового трудового договору, оформленного наказом Обласного комунального некомерційного підприємства «Буковинський клінічний онкологічний центр» від 2 листопада 2020 року №202-ПВ.
За таких обставин ОСОБА_1 було правомірно звільнено на підставі пункту 2 частини першої статті 36 КЗпП України.
Отже, наказ Обласного комунального некомерційного підприємства «Буковинський клінічний онкологічний центр» від 2 листопада 2020 року №202-ПВ є правомірним та обґрунтованим.
Не можна погодитися з доводами ОСОБА_1 , на які є посилання в апеляційній скарзі, про наявність підстав для поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
Згідно зі статтею 235 КЗпП України підставою для поновлення працівника на роботі є його звільнення без законних підстав. Тому поновлено на роботі може бути лише працівника, якого звільнено незаконно, з порушенням процедури звільнення чи за межами підстав, передбачених законом чи договором або за відсутності підстав для звільнення.
У разі якщо працівника звільнено обґрунтовано, з додержанням процедури звільнення, підстав для поновлення працівника немає.
Відповідно до частини третьої статті 40 КЗпП України не допускається звільнення працівника з ініціативи власника або уповноваженого ним органу в період його тимчасової непрацездатності (крім звільнення за пунктом 5 статті 40 КЗпП України, тобто через нез`явлення на роботу протягом більш як чотирьох місяців підряд внаслідок тимчасової непрацездатності, не рахуючи відпустки по вагітності і родах, якщо законодавством не встановлений триваліший строк збереження місця роботи (посади) при певному захворюванні), а також у період перебування працівника у відпустці.
Рішенням Конституційного Суду України від 04 вересня 2019 року  № 6-р(ІІ)/2019 у справі за конституційною скаргою ОСОБА_4 щодо відповідності Конституції України (конституційності) положень частини третьої статті 40 КЗпП України визнано такими, що відповідають Конституції України (є конституційними), положення частини третьої статті 40 КЗпП України. Конституційний Суд України зазначив, що положеннями частини третьої статті 40 КЗпП України закріплені гарантії захисту працівника від незаконного звільнення, що є спеціальними вимогами законодавства, які мають бути реалізовані роботодавцем для дотримання трудового законодавства. Однією з таких гарантій є, зокрема, сформульована у законодавстві заборона роботодавцю звільняти працівника, який працює за трудовим договором і на момент звільнення є тимчасово непрацездатним або перебуває у відпустці. Отже, нерозповсюдження такої вимоги на трудові правовідносини за контрактом є порушенням гарантій захисту працівників від незаконного звільнення та ставить їх у нерівні умови порівняно з працівниками інших категорій.
Конституційний Суд України дійшов висновку, що положення частини третьої статті 40 КЗпП України є такими, що поширюються на усі трудові правовідносини.
Аналогічний висновок викладено також у постановах Верховного Суду від 13 листопада 2019 року у справі № 545/1151/16-ц, від 29 січня 2020 року у справі № 320/7991/16, від 11 червня 2020 року у справі № 481/1043/17, від 08 липня 2020 року у справі № 752/11686/18, від 22 грудня 2020 року у справі № 127/33517/18 та постанові Великої Палати Верховного Суду від 15 вересня 2020 року у справі № 205/4196/18.
Зважаючи на наявність доказів у справі про перебування ОСОБА_1 на лікуванні відповідно до листка непрацездатності, суд першої інстанцій зробив правильний висновок про те, що звільнення ОСОБА_1 в період тимчасової непрацездатності свідчить про порушення гарантій, передбачених трудовим законодавством.
Оскільки ОСОБА_1 звільнено на підставі пункту 2 частини першої статті 36 КЗпП України, тобто у зв`язку з закінченням строку дії трудового договору, тому суд першої інстанції дійшов висновку про те, що відсутні підстави для поновлення на роботі.
Разом із тим, наслідки порушення гарантії, визначеної у першому реченні частини третьої статті 40 КЗпП України, у цьому випадку слід усунути шляхом зміни дати звільнення, а саме: визначити датою припинення трудових відносин перший день після закінчення періоду тимчасової непрацездатності.
Відповідно до частини другої статті 235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.
Виходячи зі змісту частини першої статті 235 КЗпП України, оплата вимушеного прогулу має місце у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» іншою особою.
Системний аналіз та тлумачення положень статті 235 КЗпП України дає підстави для висновку про те, що вимушений прогул - це час, упродовж якого працівник з вини роботодавця не мав змоги виконувати трудові функції. При цьому причиною виникнення вимушеного прогулу може стати звільнення без законної підстави, що перешкоджає виконанню працівником трудової функції, обумовленої трудовим договором, неправильне формулювання причини звільнення у трудовій книжці чи затримка видачі з вини роботодавця трудової книжки, що перешкоджає працівникові реалізувати своє право на працю в іншого роботодавця.
Водночас пряма заборона на звільнення у період тимчасової непрацездатності, закріплена у частині третій статті 40 КЗпП України,     що є самостійною гарантією, яку не варто ототожнювати з підставами звільнення. Іншими словами, звільнення працівника у період тимчасової непрацездатності, за наявності на те законних підстав для звільнення (як-то порушення умов трудового договору тощо), свідчить про порушення гарантії, передбаченої частиною третьою статті 40 КЗпП України, а не про відсутність законних підстав для звільнення.
Аналіз положень КЗпП України та постанови Пленуму Верховного Суду України від 06 листопада 1992 року № 9 «Про практику розгляду судами трудових спорів» дозволяє окреслити випадки, в яких може мати місце вимушений прогул, а саме у разі: незаконного звільнення працівника; незаконного переведення працівника на іншу роботу; затримки видачі трудової книжки з вини власника чи уповноваженого ним органу; затримки виконання рішення про поновлення на роботі; необґрунтованої відмови в прийнятті на роботу; несвоєчасного укладення трудового договору; унаслідок неправильного формулювання причин звільнення у трудовій книжці, що перешкоджало подальшому працевлаштуванню працівника.
Вказані висновки свідчать про те, що вимушеності прогулу надають протиправні дії чи бездіяльність роботодавця, унаслідок яких працівник позбавляється права виконувати трудові обов`язки й отримувати за це заробітну плату. Тобто працівник не може вийти на роботу та реалізовувати належне йому право на працю й оплату праці через винні дії (бездіяльність) роботодавця.
Отже, у трудовому праві превалює підхід, за яким вимушений прогул визначають як час, протягом якого працівник з вини роботодавця був позбавлений можливості працювати, тобто виконувати трудові функції, обумовлені трудовим договором.
Таким чином, виплата середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу законодавцем пов`язується з певним діянням роботодавця, наслідком яких стала неможливість працівника належним чином реалізовувати своє право на працю.
Вичерпний перелік підстав виплати працівникові середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу визначено статтями 235, 236 КЗпП України і вони не підлягають розширеному тлумаченню.
Отже, оплата вимушеного прогулу у встановлених вказаними статтями КЗпП України випадках є мірою матеріальної відповідальності роботодавця за порушення права працівника на працю. Підставою матеріальної відповідальності роботодавця є трудове майнове правопорушення, тобто винне протиправне порушення роботодавцем своїх трудових обов`язків, унаслідок чого заподіюється майнова шкода працівникові.
Склад трудового майнового правопорушення утворюють його елементи, що одночасно є умовами матеріальної відповідальності роботодавця, а саме: неналежне виконання роботодавцем своїх трудових обов`язків (протиправні дії або бездіяльність); наявність майнової шкоди у вигляді втраченої працівником заробітної плати; причинний зв`язок між неналежним виконанням роботодавцем трудових обов`язків і заподіяною шкодою; вина роботодавця.
У випадках зміни дати звільнення відсутній склад трудового майнового правопорушення, тобто підстава і умови матеріальної відповідальності роботодавця. Причинами того, що працівник не виконував свої трудові обов`язки і не отримував заробітну плату, є тимчасова непрацездатність, а не винні дії (бездіяльність) роботодавця.
Ураховуючи викладене, зміна дати звільнення не є вимушеним прогулом,  за який працівникові виплачується середній заробіток, розмір якого обчислюється відповідно до Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100.
Аналогічні висновки викладені у постанові Верховного Суду від 16 грудня 2020 року у справі № 761/36220/17 (провадження № 61-3100 св 20).
Висновки апеляційного суду за результатами розгляду апеляційної скарги

З огляду на наведене рішення Шевченківського районного суду м. Чернівці від 27 травня 2021 року ухвалено з дотриманням норм матеріального та процесуального права.

На підставі ч.1 ст.375 ЦПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Відповідно до ч.13 ст.141 ЦПК України якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат. 

Рішення Шевченківського районного суду м. Чернівці від 27 травня 2021 року залишено без змін, тому відсутні підстави для розподілу судових витрат.

Керуючись п.1 ч.1 ст.374, ч.1 ст.375 ЦПК України, 

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу  ОСОБА_1 залишити без задоволення.

Рішення Шевченківського районного суду м. Чернівці від 27 травня 2021 року залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Дата складання повного судового рішення 14 вересня 2021 року. 

Головуючий                                                                 Н.Ю. Половінкіна

Судді                                                                        А.І. Владичан
                                                                              
І.М. Литвинюк