ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД	
Справа № 640/14447/21                                                                      Суддя першої інстанції: Келеберда В.І.

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

  03 серпня 2021 року                                                                                            м. Київ
          Колегія суддів Шостого апеляційного адміністративного суду у складі:
          головуючого судді                     - Пилипенко О.Є.  
          суддів                                        -  Беспалова О.О. та Глущенко Я.Б.,
          при секретарі                              - Ткаченко В.В.,  
          за участю: 
          представника позивача:           - Горєлова О.Л., 
          представника відповідача:           - Кутакова П.В., 
          розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Державної служби геології та надр України на ухвалу Окружного адміністративного суду міста Києва від 02 червня 2021 року у справі за адміністративним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Межиріченський гірничо-збагачувальний комбінат» до Державної служби геології та надр України про заборону вчиняти певні дії,
В С Т А Н О В И В :

15 травня 2021 року позивач - Товариство з обмеженою відповідальністю «Межиріченський гірничо-збагачувальний комбінат» звернувся до Окружного адміністративного суду м. Києва з заявою про забезпечення адміністративного позову (до пред`явлення позову), в якій просив: 
- заборони Державній службі геології та надр України вчиняти будь-які дії та здійснювати будь-які заходи, спрямовані на позбавлення Товариства з обмеженою відповідальністю «Межиріченський гірничо-збагачувальний комбінат», як переможця аукціону, права на отримання спеціального дозволу на користування надрами - Селищанська ділянка, в тому числі, приймати рішення (наказ) про розірвання договору, укладеного за результатами електронного аукціону в ЕТС Прозорро.Продажі №UA-PS-2021-02-23-000041-3, назва аукціону: «Спеціальний дозвіл на користування надрами - Селищанська ділянка» до ухвалення судом відповідного рішення в адміністративній справі за адміністративним позовом.
Ухвалою Окружного адміністративного суду від 02 червня 2021 року заяву Товариства з обмеженою відповідальністю «Межиріченський гірничо-збагачувальний комбінат» про забезпечення позову - задоволено.
Не погоджуючись із прийнятим судовим рішенням, відповідач звернувся із апеляційною скаргою, в якій просив скасувати ухвалу Окружного адміністративного суду від 02 червня 2021 року.
Свої вимоги апелянт обґрунтовує тим, що судом першої інстанції при постановленні оскаржуваного рішення було не повно досліджено обставини, що мають значення для справи, не правильно застосовано норми матеріального та процесуального права. 
Під час судового засідання 27 липня 2021 року представником Державної служби геології та надр України надано суду копію указа Президента України № 266/2021 «Про рішення Ради національної безпеки і оборони України від 18 червня 2021 року «Про застосування персональних спеціальних економічних та інших обмежувальних заходів (санкцій)» та роздруківку з сайту Міністерства юстиції України щодо Товариства з обмеженою відповідальністю «Межиріченський гірничо-збагачувальний комбінат».
30 липня 2021 року, відповідно до штампу вхідної кореспонденції суду Вх.№ 30009,  від Державної служби геології та надр України до суду апеляційної інстанції надійшли пояснення до апеляційної скарги на ухвалу Окружного адміністративного суду м. Києва, відповідно до змісту яких згідно витягу є Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань кінцевим бенефіціаром власником (контролером) Товариства з обмеженою відповідальністю «Межиріченський гірничо-збагачувальний комбінат» є ОСОБА_1 , відносно якого рішенням Ради національної безпеки і оборони України від 18.06.2021 року введено персональні санкції, згідно п.6 якого відносно останнього здійснюється анулювання або зупинення ліцензії та інших дозволів, одержання (наявність) яких є умовою для здійснення певного виду діяльності, зокрема, анулювання чи зупинення дії спеціальних дозволів на користування надрами, крім того, п. 30 Порядку № 993 передбачено, що переможець позбавляється права на отримання дозволу у разі надходження інформації від правоохоронних органів та суб`єктів фінансового моніторингу, що переможець аукціону здійснює фінансування тероризму в Україні.
02 серпня 2021 року, відповідно до штампу вхідної кореспонденції суду Вх.№ 30054, від Товариства з обмеженою відповідальністю «Межиріченський гірничо-збагачувальний комбінат» надійшли пояснення по справі, відповідно до змісту яких позивачем наголошено, що відповідно до ст. 72-76 КАС України суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмету доказування, в межах спірних правовідносин таким предметом є правомірність поведінки суб`єкта владних повноважень в період з 26.04.2021 року по 17.05.2021 року, з огляду на що, інформація Служби безпеки України, викладена у листах від 16.07.2021 року та 17.06.2021 року не стосуються предмету доказування в даному спорі, оскільки була отримана поза межами періоду, що підлягає дослідженню в даній справі. Крім того, заявником було наголошено, що рішенням РНБО, чи будь - яким іншим нормативно - правовим актом України, зокрема й нормами спеціального Закону № 1644, не передбачена можливість застосування відповідних персональних спеціальних економічних та інших обмежувальних заходів (санкцій) щодо фізичних або юридичних осіб, які тим чи іншим чином є пов`язаними з фізичними чи юридичними особами, включеними до відповідних санкційних списків, затверджених РНБО, що відповідає правовій позиції Верховного Суду, викладеної у постанові від 19.03.2020 року № 824/146/19. 
03 серпня 2021 року, відповідно до штампу вхідної кореспонденції суду Вх.№ 30505, представником позивача надіслано клопотання про відкладення розгляду справи, в якому вказав, що оскільки апеляційна скарга обґрунтована, зокрема, інформацією про наявність щодо позивача кримінального провадження № 4201500000000056, при цьому, відповідь на запит щодо вказаного провадження від Офісу Генерального прокурора не надходила, просив відкласти розгляд справи на іншу дату.
Порадившись на місці, колегія суддів ухвалила відмовити у задоволенні даного клопотання, як необґрунтованого.  
Відповідно до ч.ч.1, 2, 3 ст. 242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.
У відповідності до ст.. 317 КАС України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.
Приймаючи рішення про забезпечення позову, суд першої інстанції виходив з того, що  у разі визнання аукціону таким, що не відбувся, Заявник остаточно втратить право на отримання спеціального дозволу на користування надрами й подальше його використання в своїй господарській діяльності, яке отримано в результаті проведення скасованого аукціону, тому, у разі незастосування заходів забезпечення позову у даній справі існує реальна загроза унеможливлення в майбутньому виконання рішення суду, ефективного захисту та поновлення порушених прав або інтересів Заявника, за захистом яких він має намір звернутися до суду зокрема й щодо його прав та інтересів як саме переможця електронного аукціону №UA-PS-2021-02-23-000041-3, крім того, враховуючи положення пункту 30 Порядку № 993 у випадку позбавлення переможця права на отримання дозволу, вбачається реальна загроза не поновлення порушених прав або інтересів Заявника, за захистом яких він має намір звернутися до суду в частині, зокрема, не повернення сплаченого гарантійного внеску за участь в цьому аукціоні.
Колегія суддів, враховуючи наявні та додатково подані документи, вважає вказаний висновок суду першої інстанції необґрунтованим, з огляду на наступне.
Статтею 150 Кодексу адміністративного судочинства України встановлено, що суд за заявою учасника справи або з власної ініціативи має право вжити визначені цією статтею заходи забезпечення позову. Забезпечення позову допускається як до пред`явлення позову, так і на будь-якій стадії розгляду справи, якщо: 1) невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду або ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся або має намір звернутися до суду; або 2) очевидними є ознаки протиправності рішення, дії чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень, та порушення прав, свобод або інтересів особи, яка звернулася до суду, таким рішенням, дією або бездіяльністю.
Заява про забезпечення позову розглядається судом, у провадженні якого перебуває справа або до якого має бути поданий позов, не пізніше двох днів з дня її надходження, без повідомлення учасників справи (частина перша статті 154 Кодексу адміністративного судочинства України).
При цьому, позов, згідно з частиною першою статті 151 Кодексу адміністративного судочинства України, може бути забезпечено: 1) зупиненням дії індивідуального акта або нормативно-правового акта; 2) забороною відповідачу вчиняти певні дії; 3) встановленням обов`язку відповідача вчинити певні дії; 4) забороною іншим особам вчиняти дії, що стосуються предмета спору; 5) зупиненням стягнення на підставі виконавчого документа або іншого документа, за яким стягнення здійснюється у безспірному порядку.
Слід зазначити, що забезпечення адміністративного позову - це вжиття судом, у провадженні якого знаходиться справа, до вирішення адміністративної справи по суті позовних вимог, визначених Кодексом адміністративного судочинства України заходів щодо створення можливості реального виконання у майбутньому постанови суду, якщо її буде прийнято на користь позивача.
У постанові Пленуму Вищого адміністративного суду України № 2 від 06 березня 2008 року «Про практику застосування адміністративними судами окремих положень Кодексу адміністративного судочинства під час розгляду адміністративних справ» зазначено, що суд, при розгляді заяв про забезпечення позову має з урахуванням доказів, наданих позивачем на підтвердження своїх вимог, пересвідчитися, зокрема, в тому, що між сторонами дійсно виник спір та існує реальна загроза невиконання чи утруднення виконання можливого рішення суду про задоволення позову, з`ясувати обсяг позовних вимог, дані про особу відповідача, а також відповідність виду забезпечення позову, який просить застосувати особа, котра звернулася з такою заявою, позовним вимогам. Також суд має враховувати співрозмірність вимог клопотання про забезпечення позову заявленим позовним вимогам та обставинам справи.
Відповідно до п. 17 Постанови Пленуму Вищого адміністративного суду України № 2 від 06 березня 2008 року «Про практику застосування адміністративними судами окремих положень Кодексу адміністративного судочинства України під час розгляду адміністративних справ» в ухвалі про забезпечення позову суд повинен навести мотиви, з яких він дійшов висновку про існування очевидної небезпеки заподіяння шкоди правам, свободам та інтересам позивача до ухвалення рішення в адміністративній справі, або захист цих прав, свобод та інтересів стане неможливим без вжиття таких заходів, або для їх відновлення необхідно буде докласти значних зусиль та витрат, а також вказати ознаки, які свідчать про очевидність протиправності рішення, дії чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень.
Колегія суддів звертає увагу, що види забезпечення позову мають бути співмірними із заявленими позивачем вимогами. Співмірність, зокрема, полягає в тому, щоб засіб забезпечення відповідав предмету позову.
Адекватність заходу до забезпечення позову, що застосовується судом, визначається його відповідністю вимогам, на забезпечення яких він вживається. Оцінка такої відповідності здійснюється судом, зокрема, з урахуванням співвідношення права (інтересу), про захист яких просить заявник, з майновими наслідками заборони відповідачеві вчиняти певні дії.
Отже, суд у кожному випадку повинен встановити, виходячи з конкретних доказів, чи є хоча б одна з зазначених обставин у наведеній нормі, і оцінити, чи не може застосуванням заходів забезпечення позову бути завдано ще більшої шкоди, ніж та, якій можна запобігти.
За своєю суттю інститут забезпечення і адміністративному судочинстві є інститутом попереднього судового захисту. Метою його запровадження є гарантування виконання рішення суду у випадку задоволення позову за існування очевидної небезпеки заподіяння шкоди правам, свободам та інтересам позивача до ухвалення рішення у справі.
Доведення наявності зазначених підстав або принаймні однієї з них, з точки зору процесуального закону, є необхідною передумовою для вжиття судом заходів до забезпечення позову у разі їх вжиття за клопотанням позивача.
Так, на обґрунтування необхідності вжиття заходів забезпечення позову позивачем зазначено, що Товариство з обмеженою відповідальністю «Межиріченський гірничо-збагачувальний комбінат» є переможцем електронного аукціону №UA-PS-2021-02-23-000041-3 та в силу наведених норм ст.16 Кодексу України про надра та Постанови Кабінету Міністрів України від 23 вересня 2020 року № 993 отримав право на користування надрами Селищанської ділянки шляхом купівлі відповідного дозволу. Та, зі свого боку, підписав й направив Державній службі фінансового моніторингу України такий договір.
Проте продаж дозволу не відбувся у наслідок надіслання до Держгеонадр адвокатом Щербиною Д.В. як суб`єктом первинного фінансового моніторингу листа з інформацією щодо здійснення фінансування тероризму в Україні учасником аукціону №UA-PS-2021-02-23-000041-3 ТОВ «Межиріченський гірничо-збагачувальний комбінат». 
У зв`язку з надходженням зазначеного звернення, Держгеонадра звернулись до Служби безпеки України та Державної служби фінансового моніторингу України для надання роз`яснень. 
Відповідно до ст. 16 Кодексу України про надра спеціальні дозволи на користування надрами надаються переможцям аукціонів, крім випадків, визначених Кабінетом Міністрів України, центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері геологічного вивчення та раціонального використання надр, або Радою міністрів Автономної Республіки Крим щодо розробки родовищ корисних копалин місцевого значення на території Автономної Республіки Крим. 
Порядок проведення аукціонів з продажу спеціальних дозволів на користування надрами та порядок їх надання встановлюються Кабінетом Міністрів України.
Відповідно до пункту 28 Порядку проведення аукціонів з продажу спеціальних дозволів на користування надрами, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23 вересня 2020 року № 993 (далі - Порядок № 993), переможець на підставі підписаного протоколу аукціону звертається до Держгеонадр з пропозицією щодо укладення договору купівлі-продажу дозволу або договору купівлі-продажу дозволу з відкладальною обставиною за результатами проведення аукціону. Такий договір укладається між Держгеонадрами та переможцем не пізніше ніж через 20 робочих днів з дня, що настає за днем формування протоколу електронного аукціону та опубліковується Держгеонадрами у системі.
Відповідно до встановлених повноважень Держгеонадра здійснюють укладення договорів купівлі-продажу дозволів на користування надрами у строк визначений Порядком № 993.           За приписами пункту 30 Порядку № 993  переможець позбавляється права на отримання дозволу, зокрема, у разі надходження інформації від правоохоронних органів та суб`єктів фінансового моніторингу, що переможець аукціону здійснює фінансування тероризму в Україні (при цьому сума гарантійного внеску не повертається).
Також, пунктом 31 Порядку №993 визначено, що у разі коли переможець позбавляється права на отримання дозволу у випадку, передбаченому абзацами другим, четвертим - шостим пункту 30 і пунктом 33 цього Порядку, або на підставі письмового повідомлення переможця аукціону про відмову від отримання дозволу, Держгеонадра розриває договір купівлі-продажу дозволу або договір купівлі-продажу дозволу з відкладальною обставиною в односторонньому порядку, про що завантажує наказ в систему електронних торгів з продажу дозволів.
Згідно до пункту 34 Порядку №993 аукціон вважається таким, що не відбувся, зокрема, у випадках, передбачених пунктом 30 цього Порядку, з дотриманням положень, визначених пунктом 31 цього Порядку.          Так, як було зазначено вище, під час судового засідання 27 липня 2021 року представником Державної служби геології та надр України надано суду копію указа Президента України № 266/2021 «Про рішення Ради національної безпеки і оборони України від 18 червня 2021 року «Про застосування персональних спеціальних економічних та інших обмежувальних заходів (санкцій)», відповідно до якого в додатку № 1 до рішення Ради Національної безпеки і оборони України від 18.06.2021 року «Про застосування персональних спеціальних економічних та інших обмежувальних заходів (санкцій)», однією із фізичних осіб, до яких застосовано обмежувальні заходи (санкції) є ОСОБА_1 ( ІНФОРМАЦІЯ_1 ), в той час як із роздруківки з сайту Міністерства юстиції України щодо Товариства з обмеженою відповідальністю «Межиріченський гірничо-збагачувальний комбінат» в розділі перелік засновників (учасників) юридичної особи кінцевим бенефіціарним власником (контролером) заявника є ОСОБА_1 .
Колегія суддів бере вказану інформацію до відома, проте зазначає, що правову оцінку даному факту буде надано в рамках розгляду справи по суті. З цієї ж підстави, колегія суддів не надає оцінку обставинам, щодо правомірності звернення адвоката Щербини Д.В. як суб`єкту фінансового моніторингу до Державної служби геології та надр України, ролі Фірташа Дмитра Васильовича в структурі управління Товариства з обмеженою відповідальністю «Межиріченський гірничо-збагачувальний комбінат» тощо, адже цим обставини має бути надання оцінка в межах розгляду справи по суті позовних вимог. 
Разом з тим, варто наголосити, що посилання заявника на той факт, що ним, на виконання п. 16 Порядку № 993 сплачено гарантійний внесок, що підтверджується доданою до заяви копією платіжного доручення №65723 від 05.04.2021 року. ТОВ «Межиріченський гірничо-збагачувальний комбінат» виконано всі умови необхідні для участі в аукціоні, зокрема, сплачено гарантійний внесок у сумі 672 444,80 грн., не є підставою для забезпечення позову, адже підприємництво, як вид господарської діяльності - це самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб`єктами господарювання з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку. 
А тому участь у відповідних аукціонах, також є способом товариства здійснення власної господарської діяльності з метою отримання прибутку.
Колегія суддів також вважає за необхідне наголосити, що у випадку задоволення позову Товариства з обмеженою відповідальністю «Межиріченський гірничо-збагачувальний комбінат» в межах справи № 640/16632/21, Державна служба геології та надр України, виходячи зі змісту позовних вимог, буде зобов`язана укласти (підписати) з Товариством з обмеженою відповідальністю «Межиріченський гірничо-збагачувальний комбінат» адміністративний договір - Договір № 1/7-21 купівлі-продажу спеціального дозволу на користування надрами на аукціоні з метою геологічного вивчення, у тому числі дослідно-промислової розробки родовищ руд титанових Селищанської ділянки, яка знаходиться в Коростенському районі Житомирської області, а отже права позивача будуть відновлені у відповідності до вимог Порядку № 993, що свідчить про необґрунтованість вказаних позивачем підстав для забезпечення позову.  
З огляду на викладене, колегія суддів приходить до висновку, що позивачем не наведено будь-яких прийнятних та переконливих обґрунтувань того, що існує очевидна небезпека заподіяння шкоди його правам, свободам та інтересам або захист цих прав, свобод та інтересів стане неможливим без вжиття заходів забезпечення позову після набрання законної сили рішенням в адміністративній справі, або для їх відновлення необхідно буде докласти значних зусиль та витрат, заявником не наведено ознак очевидної протиправності оскаржуваного рішення, що виключає можливість застосування заходів забезпечення позову в межах спірних правовідносин.
У зв`язку з цим суд вважає необхідним апеляційну скаргу Державної служби геології та надр України - задовольнити, ухвалу Окружного адміністративного суду м. Києва від 02 червня 2021 року - скасувати та прийняти нову постанову про відмову у задоволенні заяви Товариства з обмеженою відповідальністю «Межиріченський гірничо-збагачувальний комбінат» про забезпечення позову. 
Керуючись ст..ст. 241, 242, 310, 317, 321, 322, 325, 329 КАС України, колегія суддів, -  

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу Державної служби геології та надр України - задовольнити.
Ухвалу Окружного адміністративного суду м. Києва від 02 червня 2021 року - скасувати та прийняти нову постанову про відмову у задоволенні заяви Товариства з обмеженою відповідальністю «Межиріченський гірничо-збагачувальний комбінат» про забезпечення позову. 
Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Головуючий суддя:                                                                       О.Є.Пилипенко

Суддя:                                                                                 О.О.Беспалов  
         
                                                                                                    Я.Б.Глущенко
   
Повний текст виготовлено 03 серпня 2021 року.