ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
79010, м.Львів, вул.Личаківська,81
_________________________________________________________________________________________________________
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
"14" липня 2021 р.                                                           Справа №914/2001/20
м. Львів
Західний апеляційний господарський суд, в складі колегії:
головуючого (судді-доповідача):                                         Бойко С.М.,
суддів:                                                                                 Бонк Т.Б.,
                                                                                                    Якімець Г.Г.,
секретар судового засідання Харів М.Ю.
явка представників сторін:
від позивача – Дашинич О.Б., Попельчук С.О.,
від відповідача – Гавенко О.Б.,

розглянув апеляційну скаргу приватного акціонерного товариства «Львівобленерго» за №112-07-1346 від 15.03.2021
на рішення Господарського суду Львівської області від 28.01.2021 суддя: Гоменюк З.П., м. Львів, повний текст рішення складено – 15.02.2021
за позовом товариства з обмеженою відповідальністю «Альба», Львівська область, Пустомитівський район, с. Щирець,
до відповідача приватного акціонерного товариства «Львівобленерго», м. Львів
про скасування рішення

В С Т А Н О В И В:

Короткий зміст позовних вимог.
07.08.2020 в Господарський суд Львівської області звернулось товариство з обмеженою відповідальністю «Альба» (далі по тексту – ТОВ «Альба») з позовом до приватного акціонерного товариства «Львівобленерго» (далі по тексту – ПрАТ «Львівобленерго») про скасування рішення комісії Центрального РЕМ ПрАТ «Львівобленерго» з розгляду актів про порушення, яке оформлене протоколом №034956-а від 29.07.2020.
Позов мотивований тим, що умовою притягнення споживача до відповідальності, яка зазначена у акті №334956 від 16.06.2020 про порушення (на підставі якого прийнято спірне рішення), є встановлення факту викрадення електричної енергії, що не відповідає дійсності та спростовано актом №454 від 01.07.2020 про проведення експертизи засобу обліку за висновком якої не встановлено заниження споживачем показників засобу вимірювальної техніки  та необлікового використання електричної енергії. 
Позивач стверджує, що відповідачем не встановлено втручання споживача в роботу засобів вимірювальної техніки та не зазначено, в який спосіб відбулося необліковане споживання електричної енергії, а тому відповідачем безпідставно застосовано санкції шляхом визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії.
Правовими підставами позову зазначає ст.ст. 56, 58, 77 Закону України «Про ринок електричної енергії», ст. 26 Закону України «Про електроенергетику». 

Короткий зміст рішення суду першої інстанції.
Рішенням Господарського суду Львівської області від 28.01.2021 вищезазначений позов задоволено. Скасовано рішення комісії Центрального РЕМ ПрАТ «Львівобленерго» з розгляду актів про порушення, яке оформлене протоколом №034956-а від 29.07.2020. Стягнуто з ПрАТ «Львівобленерго» на користь ТОВ «Альба» 2102,00 грн. судового збору.
Суд першої інстанції дійшов до висновку про недоведеність факту порушення позивачем Правил роздрібного ринку електричної енергії та виникнення у зв`язку з цим у ПрАТ «Львівобленерго» правових підстав для нарахування вартості необлікованої електроенергії відповідно до вимог цих Правил, оскільки акт про порушення, на підставі якого здійснено таке нарахування є незаконним, а зазначені у ньому порушення не підтверджені проведеною експертизою. 
Окрім того суд встановив, що оскаржуване рішення, яке оформлене протоколом №034956-а від 29.07.2020 не містить посилань на пункти Правил роздрібного ринку електричної енергії за порушення, яких споживач має сплатити вартість необлікованої електричної енергії.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.
В апеляційній скарзі відповідач просить скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нове рішення про відмову у задоволенні позовних вимог, в зв`язку з порушенням норм матеріального та процесуального права, неповним з`ясуванням обставин, що мають значення для справи та невідповідністю висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції обставинам справи.

Узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу.
В обґрунтування доводів апеляційної скарги відповідач зазначає, що судом не враховано, що на акті №334956 від 16.06.2020 про порушення є підпис представника споживача Гудими М.М., а саме на невід`ємній частині акта (схемі підключення електроустановки споживача), що свідчить про визнання споживачем факту порушення Правил роздрібного ринку електричної енергії.
Висновок суду про те, що в прийнятому відповідачем рішенні, яке оскаржується, не зазначено пункт Правил роздрібного ринку електричної енергії за порушення якого споживач має сплатити вартість необлікованої електричної енергії, не відповідає фактичним обставинам справи, оскільки в акті №334956 від 16.06.2020 зазначено про порушення п. 8.4.2 Правил роздрібного ринку електричної енергії.
Судом першої інстанції не враховано, що сам факт пошкодження пломбувального матеріалу на якому встановлені пломби оператора системи на дооблікових вимикачах та трансформаторах струму є самостійним видом правопорушення передбаченого п. 8.4.2 Правил роздрібного ринку електричної енергії, виявлення факту якого є достатньою підставою для притягнення до відповідальності у вигляді нарахування вартості необлікованої електричної енергії.
Висновок місцевого господарського суду про відсутність порушення цілісності пломбувального матеріалу не узгоджується з наявними у справі доказами, що призвело до безпідставного скасування рішення комісії Центрального РЕМ ПрАТ «Львівобленерго» з розгляду актів про порушення, яке оформлене протоколом №034956-а від 29.07.2020, яким здійснено нарахування вартості необлікованої електричної енергії.

Узагальнені доводи та заперечення позивача.
У відзиві на апеляційну скаргу ТОВ «Альба» погодилось з висновками місцевого господарського суду, просило апеляційну скаргу залишити без задоволення, рішення місцевого господарського суду без змін. Доводи відзиву на апеляційну скаргу аналогічні висновкам місцевого господарського суду, що викладені у оскаржуваному рішенні.
Стверджує, що підписання схеми підключення електроустановки споживача не свідчить про підписання акта про порушення, а тому для дійсності акта необхідним було дотримання п. 8.2.5 Правил роздрібного ринку електричної енергії щодо підписання незаінтересованими особами. Проведеною експертизою не встановлено пошкодження пломби чи втручання споживача в роботу засобів вимірювальної техніки, а тому відсутні підстави для донарахування вартості необлікованої електричної енергії.

В судове засідання 14.07.2021 з`явилися представники сторін. 
Представник відповідача у судовому засіданні підтримав доводи викладені в апеляційній скарзі, просили її задоволити,  рішення суду першої інстанції – скасувати, та прийняти нове, яким відмовити у задоволенні позовних вимог повністю.
Представники позивача підтримали доводи викладені у відзиві на апеляційну скаргу та просили рішення місцевого господарського суду залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

Згідно з ст. 269 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.
Заслухавши суддю-доповідача, пояснення представників позивача та відповідача, дослідивши доводи і заперечення, наведені в апеляційній скарзі та відзиві на неї, перевіривши матеріали справи щодо правильності застосування судом першої інстанцій норм матеріального і процесуального права, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, а рішення суду першої інстанції скасуванню з прийняттям нового про відмову в задоволенні позову.
Згідно встановлених судом першої інстанції та неоспорених обставин, а також обставин, встановлених судом апеляційної інстанції, і визначених відповідно до них правовідносин вбачається, що між ТОВ «Альба» (споживач) та ПАТ «Львівобленерго» (постачальник) укладено договір №19066 від 27.01.2006 (а.с.16-25,т.1) про постачання електричної енергії (далі - договір), за умовами п. 1.1 постачальник продає електричну енергію споживачу для забезпечення потреб електроустановок споживача, а споживач оплачує постачальнику вартість використаної (купленої) електричної енергії та здійснює інші платежі згідно з умовами договору та додатків до договору.
Згідно з п. 2.1. договору під час виконання умов цього договору, а також вирішення всіх питань, що не обумовлені цим договором, сторони зобов`язуються керуватися чинним законодавством України, зокрема Правилами користування електричною енергією (далі ПКЕЕ), затвердженими в установленому порядку.
Умовами п. 4.2.3 договору сторони погодили, що споживач сплачує постачальнику вартість недоврахованої електричної енергії, обчислену виходячи із приєднаної потужності струмоприймачів та кількості годин їх використання відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією (далі - Методика), затвердженої постановою НКРЕ України, за тарифами, що діяли протягом споживання електричної енергії з порушенням, у разі таких дій споживача: самовільного внесення змін у схеми обліку електроенергії; пошкодження засобів обліку електроенергії, втручання в їх роботу, зняття пломб з засобів обліку; споживання електроенергії поза засобами обліку; інших умов, визначених Методикою.
Відносини, пов`язані з виробництвом, передачею, постачанням і використанням енергії, забезпеченням енергетичної безпеки України, конкуренцією та захистом прав споживачів і працівників галузі, врегульовані Законом України «Про ринок електричної енергії».
Відповідно до статті 4 Закону України «Про ринок електричної енергії» учасники ринку електричної енергії провадять свою діяльність на ринку електричної енергії на договірних засадах. Для забезпечення функціонування ринку електричної енергії укладаються, зокрема, договори про постачання електричної енергії споживачу.
Частиною 3 статті 58 Закону України «Про ринок електричної енергії» визначено, що   споживач зобов`язаний, зокрема, сплачувати за електричну енергію та надані йому послуги відповідно до укладених договорів, дотримуватися правил технічної експлуатації, правил безпеки під час експлуатації власних електроустановок, нормативно-правових актів, що регулюють функціонування ринку електричної енергії, та умов укладених договорів.
29.12.2018 заявою-приєднанням ТОВ «Альба» засвідчило вільне волевиявлення щодо приєднання до умов публічного договору споживача про надання послуг з розподілу електричної енергії у повному обсязі.
Приєднання до умов публічного договору відбулось на підставі п. 4 постанови НКРЕКП №312 від 14.03.2018 на умовах договору №19066 з додатками, що укладений 27.01.2006.
З 01.01.2019 ПрАТ «Львівобленерго» є оператором системи розподілу електричної енергії, яке діє на підставі ліцензії на право провадження господарської діяльності з розподілу електричної енергії, виданої відповідно до постанови Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг №1445 від 16.11.2018, і проводить свою господарську діяльність з надання послуг з розподілу електричної енергії на території Львівської області.
Правила користування електричною енергією, затверджені постановою Національної комісії з питань регулювання електроенергетики України (далі - НКРЕ) від 31.07.1996 № 28, які втратили чинність на підставі постанови НКРЕКП "Про затвердження Правил роздрібного ринку електричної енергії" від 14.03.2018 № 312. 
Правилами роздрібного ринку електричної енергії (ПРРЕЕ), які затверджені постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 14.03.2018 №312 чинними на час складення акта про порушення №034956 регулюються взаємовідносини, які виникають в процесі продажу і купівлі електричної енергії між виробниками або постачальниками електричної енергії та споживачами (на роздрібному ринку електричної енергії). Дія цих Правил поширюється на всіх юридичних осіб та фізичних осіб (крім населення).
Пунктами 1.1.1, 2.1.2, 2.1.4, 2.1.6 ПРРЕЕ передбачено, що ПРРЕЕ є обов`язковими для виконання усіма учасниками роздрібного ринку. Оператор системи зобов`язаний укласти договори про надання послуг з розподілу (передачі) електричної енергії з усіма споживачами, електроустановки яких приєднані до електричних мереж на території діяльності відповідного оператора системи.
Договір споживача про надання послуг з розподілу електричної енергії є публічним договором приєднання, укладається з урахуванням статей 633, 634, 641, 642 ЦК України на основі типового договору, що є додатком 3 до ПРРЕЕ та оприлюднюється на офіційному веб-сайті оператора, яким є ПрАТ «Львівобленерго».
Фактом приєднання до умов договору споживача про надання послуг з розподілу електричної енергії (акцептування договору) є вчинення споживачем будь-яких дій, які свідчать про його бажання укласти договір споживача про надання послуг з розподілу електричної енергії, зокрема повернення (надання) підписаної заяви-приєднання, сплата рахунка оператора, системи розподілу та/або документально підтверджене споживання електричної енергії.
Пунктом 2.3.4. ПРРЕЕ визначено, що власник (користувач) електроустановки, на території (у приміщенні) якої встановлені пломби несе відповідальність за їх збереженням і цілісність
Згідно з пп. 8 п. 5.5.5.  ПРРЕЕ споживач електричної енергії зобов`язаний забезпечувати збереження і цілісність установлених на його території та/або об`єкті (у його приміщенні) розрахункових засобів комерційного обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування. Ті самі приписи містилися в п.п. 26 п. 10.2 ПКЕЕ.
Згідно з п.п. 53 п. 1.2.1. Кодексу комерційного обліку електричної енергії, затвердженого постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг № 311 від 14.03.2018 (далі ККОЕЕ), сфера дії якого розповсюджується на всіх учасників ринку електричної енергії, поняття «пошкодження пломб» є узагальненим і має більш широке значення, до складу якого входять: відсутність чи пошкодження цілісності пломб та/або індикаторів, пломбувального матеріалу, на якому встановлено пломби (дріт, кордова нитка тощо), гвинтів, на яких закріплено пломбувальний матеріал, зокрема відсутність чи пошкодження пломб з відбитками тавр про повірку, чи підтверджений факт підробки (фальсифікації) пломби за умови наявності акта про пломбування (іншого документа, що підтверджує факт пломбування і передачу на збереження ЗКО, установлених пломб та індикаторів).
Відповідно до п. 8.4.4. ПРРЕЕ у разі визнання споживачем факту пошкодження пломб та/або індикаторів, та/або засобів вимірювальної техніки, факту втручання в роботу засобів вимірювальної техніки, про що окремо зазначається в акті про порушення, письмової відмови споживача від проведення експертизи або ненадання власником засобів вимірювальної техніки чи споживачем оператору системи документів, що підтверджують передачу засобів вимірювальної техніки на експертизу (з винесенням, у тому числі, питань від оператора системи) протягом встановленого цим пунктом строку (якщо оператором системи були передані засоби вимірювальної техніки їх власнику для направлення на експертизу), обсяг та вартість необлікованої електричної енергії визначається оператором системи відповідно до положень цієї глави без проведення відповідної експертизи.
Предметом спору у цій справі є правомірність складання відповідачем акта про порушення №334956 від 16.06.2020 та прийняття на його підставі рішення комісії Центрального РЕМ ПрАТ «Львівобленерго» з розгляду актів про порушення, оформленого протоколом №034956-а від 29.07.2020, щодо нарахування позивачу необлікованої електричної енергії на суму 1  000 69,94 грн.
Відповідно до частини 3 статті 58 Закону України "Про ринок електричної енергії" споживач зобов`язаний дотримуватися, зокрема, правил технічної експлуатації, нормативно-правових актів, що регулюють функціонування ринку електричної енергії, умов укладених договорів.
Частиною п`ятою статті 277 ГК України відповідальність за порушення правил користування енергією встановлюється законом.
Статтею 77 Закону України «Про ринок електричної енергії» встановлено, що   учасники ринку, які порушили нормативно-правові акти, що регулюють функціонування ринку електричної енергії, несуть відповідальність згідно із законом. Правопорушеннями на ринку електричної енергії, зокрема, є: крадіжка електричної енергії, самовільне підключення до об`єктів електроенергетики, споживання електричної енергії без приладів обліку; пошкодження цілісності пломб, повірочного тавра тощо.
Згідно з пунктом 14 частини 2 статті 77 Закону України "Про ринок електричної енергії" правопорушенням на ринку електричної енергії є, зокрема, пошкодження цілісності пломб.
Постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 14.03.2018 № 311 затверджено Кодекс комерційного обліку електричної енергії (ККО). Цей Кодекс визначає, зокрема, принципи організації комерційного обліку електричної енергії на ринку електричної енергії України, права та обов`язки сторін з організації комерційного обліку електричної енергії та отримання точних і достовірних даних комерційного обліку для здійснення комерційних розрахунків.
Відповідно до підпункту 23 пункту 1.4 ККО (в редакції чинній на час складення акту №334956 від 16.06.2020 про порушення) засіб вимірювальної техніки - це засоби вимірювань, вимірювальні системи та будь-які частини засобів вимірювань або вимірювальних систем, якщо ці частини можуть бути об`єктом спеціальних вимог та окремого оцінювання відповідності.
Згідно з пунктом 7.10 ККО (в редакції чинній на час складення акту №334956 від 16.06.2020 про порушення) під час пломбування засобу вимірювальної техніки на об`єкті складається акт про пломбування. Цей акт повинен містити інформацію про місце кожної пломби, найменування суб`єкта, який встановлює пломбу, і суб`єкта відповідального за збереження та цілісність пломби. Акт пломбування підписується представниками сторін, які брали участь у процедурі пломбування.
За приписами п.п. 8 п. 5.5.5 ПРРЕЕ споживач електричної енергії зобов`язаний забезпечувати збереження і цілісність установлених на його території та/або об`єкті (у його приміщенні) розрахункових засобів комерційного обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування.
Відповідно до п. 8.2.5 ПРРЕЕ, у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником оператора системи, від якого споживач одержує електричну енергію, порушень цих правил, у тому числі фактів безоблікового споживання електричної енергії, на місці виявлення порушення у присутності споживача (представника споживача) або іншої особи, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки (за умови посвідчення цієї особи), оформлюється акт про порушення згідно з формою, наведеною в додатку 8 до цих Правил. В акті про порушення мають бути зазначені зміст виявленого порушення з посиланням на відповідні пункти цих Правил та всі необхідні для визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії, параметри, що характеризують електроустановку споживача, схему підключення електроустановки споживача та її графічне зображення із зазначенням: меж балансової належності, перерізів та матеріалу всіх проводів (кабелів), наявних у схемі підключення, номінальної сили струму спрацювання комутаційних апаратів, задіяних у схемі підключення, фазування лічильника на дату оформлення акта про порушення.
Акт про порушення складається в двох примірниках, один з яких передається або надсилається споживачеві.
Акт про порушення підписується представником (представниками оператора системи, який (які) брали участь у перевірці, та споживачем (представником споживача) або іншою особою, яка допустила представників оператора системи на об`єкт(територію) споживача для проведення перевірки (за умови посвідчення цієї особи).
Відповідно до підпунктів 1, 3 п. 8.4.2 ПРРЕЕ визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії здійснюється оператором системи на підставі акта про порушення, складеного у порядку, визначеному цими Правилами, у разі виявлення таких порушень: 1) порушення цілісності пломб, цілісності пломбувального матеріалу, на якому встановлені пломби (дріт, кордова нитка тощо), порушення цілісності гвинтів, на яких закріплено пломбувальний матеріал (далі - пошкодження пломб), або відсутність на засобах вимірювальної техніки пломб з відбитками тавр про їх повірку чи пломб з відбитками тавр оператора системи або інших заінтересованих сторін, установлених на кріпленнях кожуха лічильника електричної енергії (за умови наявності акта про пломбування, складеного в порядку, установленому Кодексом комерційного обліку, або іншого документа, який підтверджує факт пломбування і передачу на збереження засобів вимірювальної техніки, установлених пломб, та за умови втручання споживача в роботу засобів вимірювальної техніки); 3) пошкодження (розбите скло, пошкодження цілісності корпусу лічильника тощо) або відсутність засобів вимірювальної техніки (за умови наявності акта про пломбування, складеного в порядку, установленому Кодексом комерційного обліку, або іншого документа, який підтверджує передачу на збереження засобів вимірювальної техніки, та у разі пошкодження засобів вимірювальної техніки за умови втручання споживача в роботу засобів вимірювальної техніки), інші дії споживача, які призвели до зміни показів засобів вимірювальної техніки (використання фазозсувного трансформатора, постійних магнітів (у разі невстановлення на/в лічильник індикаторів), пристрою випромінювання електромагнітних полів тощо).
Відповідно до п. 8.2.6 ПРРЕЕ на підставі акта про порушення уповноваженими представниками оператора системи під час засідань комісії з розгляду актів про порушення визначаються обсяг необлікованої електричної енергії та сума завданих споживачем збитків. Комісія з розгляду актів про порушення створюється оператором системи і має складатися не менше ніж з 3 уповноважених представників оператора системи.
Споживач має право бути присутнім на засіданні комісії з розгляду актів про порушення.
Рішення комісії оформлюється протоколом, копія якого видається споживачу.
Відповідно до ч. 10 п. 8.2.6 ПРРЕЕ у разі причетності споживача до порушення цих Правил у протоколі зазначаються відомості щодо обсягу та вартості необлікованої електричної енергії. В такому разі разом з протоколом споживачу надаються розрахунок обсягу та вартості необлікованої електричної енергії з посиланням на відповідні пункти глави 8.4 цього розділу та розрахункові документи для оплати необлікованої електричної енергії та/або збитків.
За умовами п. 8.4.1 ПРРЕЕ, оператор системи визначає обсяг та вартість електричної енергії, необлікованої внаслідок порушення цих правил та/або виявлення фактів безоблікового споживання електричної енергії, самовільного підключення до об`єктів електроенергетики і споживання електричної енергії без засобів вимірювальної техніки, відповідно до вимог цієї глави.
Згідно з п. 8.4.10 ПРРЕЕ у разі виявлення у непобутового споживача порушень, зазначених у підпунктах 1-5 пункту 8.4.2 цієї глави, величина розрахункового добового обсягу споживання електричної енергії протягом робочого часу (Wдоб, кВт/год) розраховується за формулою W доб = Р * t доб * К в, де Р - потужність (кВт), визначена як дозволена потужність для цієї точки комерційного обліку, зазначена в договорі з оператором системи; t доб - тривалість роботи обладнання протягом доби, що визначається на підставі договору з оператором системи (год); Кв - коефіцієнт використання струмоприймачів (приймається рівним 0,6).
До матеріалів справи надано акт №597202 від 30.08.2018 (а.с.100,т.1), відповідно до якого позивач прийняв на відповідальне зберігання пломби, встановлені на перелічених в акті засобах обліку та обладнанні, зокрема пломбу ПАТ «ЛОЕ» ОЕ №1170, зобов`язався нести повну відповідальність щодо них, згідно з п. 3.3, 3.32, 5.21 ПКЕЕ та умов договору про постачання електричної енергії №1906600 від 30.08.2018. Акт від 30.08.2018 про пломбування засобів обліку підписано представником позивача без зауважень.
За таких обставин, відповідальність за збереження та цілісність розрахункових засобів обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акту про пломбування покладається на власника (користувача) електроустановок.
29.07.2020 представниками ПрАТ «Львівобленерго»: заступником начальника Центрального РЕМ Скалішем М.З., керівником ГТА Трубою А.Я., інженером ТА Патером М.М., за участю виконавчого директора ТзОВ «Альба» Гудими М.М. складено акт про порушення №034956.
Згідно з даним актом, перевіркою встановлено, що на об`єкті ТзОВ «Альба» за адресою: смт. Щирець, вул. Острівська, 197, порушено облік електричної енергії: порушення цілісності пломбувального матеріалу, на якому встановлені пломби оператора системи, на дооблікових вимикачах, трансформаторах струму. п.8.4.2, п.2.3.4, п.8.2.4, п. 8.2.5, п.5.5.5.; дії споживача, які призвели до зміни показів засобів вимірювальної техніки, несанкціоноване втручання у параметри багатофункціональних приладів обліку п.8.4.2, п.2.3.4, п.8.2.4, п.8.2.5, п.5. (збита дата і час).
Акт про порушення містить, зокрема, такі відомості: у пункті 1 акту - про засоби вимірювання електричної енергії споживача на дату складання акту: заводський номер 36066021, тип SL-7000, дата повірки 2018 (І), місце встановлення РУ-0,4 кВ СКТП-725; у пункті 2 - про місце, кількість та тавро встановлених пломб (індикаторів) згідно з актом про пломбування та/або актом про збереження пломб, їх стан (оператора системи: ОЖ 9488, ОЖ 9489, ОЖ 0710, ОЖ 0712, ОЖ 0713, ОЖ 0714, ОЖ 0715, ОЖ 0716, ОЖ 9492, ОЕ 1171, ОЕ 1172, ОЕ 1173 - не пошкоджені; ОЕ 1170 - порушено цілісність пломбувального матеріалу), про повірку засобу вимірювання: 2018 (І) - 2 шт., ОГ 5412, ОЖ 3862 - не пошкоджені; в пункті 3 акту - відомості про комутаційні апарати та/або запобіжники, задіяні у схемі електроживлення споживача; в пункті 4 акту - результати проведення вимірів параметрів схеми електроживлення споживача на дату складання акта про порушення; в пункті 5 - перелік струмоприймачів, приєднаних споживачем до електричної мережі, та режим роботи: не надано можливості включення на повну потужність, дозволена потужність споживання відповідно до умов договору становить 267 кВт; в пункті 7 - схема обліку електричної енергії не відновлена; в пункті 8 - перелік об`єктів або струмоприймачів, відключених від електроживлення: залишені підключеними; в пункті 9 - заходи, яких було вжито або яких необхідно вжити для усунення порушення: замінено прилад обліку, опломбовано; в пункті 10 - перелік вилучених та укладених у пакет засобів вимірювання електричної енергії, пломб та/або інших технічних засобів: прилад обліку №36066021, пломба №ОЕ 1170 ЛОЕ. Пакет опломбований пломбою №А-24665 ЛОЕ тимчасова. Акт про пломбування №639831 від 29.07.2020; в пункті 11 - комісія оператора системи з розгляду складеного акта про порушення буде проводити засідання 29.07.2020 за адресою: м. Пустомити, вул. Шкільна, 27, к.№26.
Акт про порушення підписано трьома представниками оператора системи. У графі «З актом про порушення ознайомлений споживач (представник споживача або інша особа, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача)» зазначено, що Гудима М.М. відмовився від підпису, а акт надіслано рекомендованим листом. 
До акту про порушення додано схему підключення електроустановок споживача, фото-відеофіксацію, направлення на експертизу, вимогу №103076 від 29.07.2020, акт про пломбування №639831 від 29.07.2020, технічну перевірку №355214 від 29.07.2020, наряд в колах обліку.
Такі додатки до акту про порушення як схема підключення електроустановок споживача, направлення на експертизу, вимога, акт про проведення технічної перевірки підписано трьома представниками оператора систем, що підписали акт про порушення, та підписана представником споживача Гудимою М.М . без зауважень.
В додатку до акта №034956 від 16.06.2020 наведена схема підключення електроустановки споживача, на якій зазначені порушення цілісності пломбувального матеріалу, на якому встановлені пломби оператора системи ОЕ 1170 ЛОЕ, на дооблікових вимикачах, трансформаторах струму, і саме на цій схемі є підпис уповноваженого представника позивача Гудими М.М.
Тобто, однією з підстав для донарахування вартості спірної необлікованої електроенергії на суму 1  000 69,94 грн., було порушення пункту 8.4.2 ПРРЕЕ, а саме - порушення цілісності пломбувального матеріалу, на якому встановлені пломби оператора системи, на дооблікових вимикачах, трансформаторах струму.
Апеляційний господарський суд погоджується з доводами апелянта про те, що акт про порушення №034956 від 29.07.2020 та додаток до акту - схема підключення електроустановки споживача, де зафіксоване порушення споживачем пункту 8.4.2 ПРРЕЕ і останнім підписано уповноваженим представником без зауважень, свідчить про дотримання відповідачем вимог додатку 8 до ПРРЕЕ, а тому посилання позивача на ті обставини, що ним акт не підписувався, не спростовують дотримання відповідачем вищевикладеної процедури складення акту в присутності споживача або представника споживача.
На поданому відповідачем диску DVD-R «Arita» містяться фото- та відеоматеріали фіксації виявленого порушення ПРРЕЕ, які були відзняті 29.07.2020 при здійсненні перевірки електроустановки ТзОВ «Альба». На збережених на диску фотографіях з різних ракурсів зображено шафу з відкритими дверцятами, всередині яких за прозорою панеллю знаходиться лічильник та інше електрообладнання, а також навішану пломбу з тавром «ОЕ 1170 ЛЬВІВ ОБЛ ЛОЕ», що розміщена на нитці, кінці якої не з`єднані між собою. У представлених відеофайлах відображено зйомку шафи з електрообладнанням з різної відстані, зокрема, пломби з тавром «ОЕ 1170 ЛЬВІВ ОБЛ ЛОЕ» зблизька, а також зафіксовано процес знімання особою шафи з електрообладнанням на камеру мобільного телефона. 
Заперечення позивача щодо доводів апеляційної скарги про те, що згідно ПРРЕЕ не передбачено навішування пломб на дверцятах дооблікового приладу так апеляційним судом не оцінюється, оскільки судом перевірено акт №597202 від 30.08.2018 про пломбування, складений в порядку, визначеному  п. 3.32 ПКЕЕ (які були чинними на час складення акту про опломбування), який підтверджує факт пломбування і передачу на збереження приладів обліку, установлених пломб та індикаторів споживачу.
29.07.2020 відбулось засідання комісії Центрального РЕМ ПрАТ «Львівобленерго» з розгляду актів про порушення, на якому комісія у складі начальника Центрального РЕМ Федора А.З., юрисконсульта Загорського Б.О., керівника ГрІД Васьківа В.С., керівника ГТА Труби А.Я., в присутності представника ТзОВ «Альба» Попельчука С.О. розглянула акт про порушення №034956 від 29.07.2020 та прийняла рішення, оформлене протоколом №034956-а.
Комісія вирішила визначити обсяг та вартість необлікованої електричної енергії та суму завданих збитків внаслідок порушення споживачем ПРРЕЕ та провести нарахування за період з дати проведення останнього контрольного огляду засобів обліку, але не більше 6 місяців, виходячи з дозволеної потужності (Рдоз 267 кВт), режиму роботи електрообладнання згідно договору. Розрахований обсяг споживання необлікованої електричної енергії зменшується на обсяг електричної енергії, спожитий споживачем відповідно до даних комерційного обліку електричної енергії. Нарахована сума повинна бути оплачена протягом 30 календарних днів від дня отримання рахунка.
Величину розрахункового добового обсягу споживання електричної енергії протягом робочого часу згідно з п. 8.4.10 ПРРЕЕ було визначено за формулою W доб = P * t доб * Kв, де: P - дозволена потужність для даної точки комерційного обліку, зазначена в договорі (технічних умовах) оператором системи (267 кВт), t доб - тривалість роботи обладнання протягом доби, виходячи з умов договору (18 год), а Кв - коефіцієнт використання струмоприймачів (приймається рівним 0,6).
Внаслідок проведеного розрахунку обсягу та вартості необлікованої електроенергії та завданих збитків відповідно до даних, зазначених в протоколі засідання комісії, визначено, що нарахуванню споживачеві за період з 16.12.2019 по 29.07.2020 підлягає 1 000 569,94 грн. з ПДВ за 375593 кВт * год необлікованої електроенергії. Крім того, судом апеляційної інстанції здійснено перевірку розрахунку не облікованої електричної енергії, розмір та вартість якої відповідає даним протоколу №034956-а від 29.07.2020.
Судом апеляційної інстанції встановлено, що комісією при визначенні обсягу та вартості не облікованої електроенергії застосовано формулу, яка визначена п. 8.4.10 ПРРЕЕ, із встановленням тривалості роботи обладнання протягом    18 годин,    потужності 267 кВт та коефіцієнту використання струмоприймачів - 0,6, встановленням періоду розрахунку з 16.12.2019 по 01.06.2020.
Протокол засідання комісії підписано чотирьома представниками ПрАТ «Львівобленерго». Ознайомився з протоколом та отримав його представник споживача Попельчук С.О., який вказав у протоколі , що з рішенням комісії не згідний; пояснення будуть надані окремо протягом 3 днів; актом проведення експертизи засобу обліку №454 від 01.07.2020 ПрАТ «Львівобленерго» встановлено відсутність порушень, пломби непошкоджені, метрологічні характеристики відповідають вимогам; даний протокол буде оскаржено в судовому порядку.
На підставі рішення комісії споживачеві виписано рахунок за необліковану електричну енергію та завдані збитки №32-034956-а від 29.07.2020 на суму 1 000 569,94 грн. з ПДВ.
Внаслідок оцінки цих обставин, апеляційний господарський суд погодився з доводами ПрАТ "Львівобленерго" про доведеність факту  порушень цілісності пломбувального матеріалу, на якому встановлені пломби оператора на дооблікових вимикачах, трансформаторах струму, а відтак і про порушення п. 8.4.2, п. 2.3.4, п. 8.2.4, п. 8.2.5, п. 5.5.5 ПРРЕЕ. Дії споживача, які призвели до зміни показів засобів вимірювальної техніки, несанкціоноване втручання у параметри багатофункціональних приладів обліку п. 8.4.2, п. 2.3.4, п. 8.2.4, п. 8.2.5 (збита дата і час).
Пломбувальний дріт та пломба оператора системи забезпечують пломбування тільки у сукупності, за умови відсутності будь-яких пошкоджень обох цих елементів. Зафіксований в акті зрив пломби (внаслідок роз`єднання пломбувального дроту) свідчить про пошкодження пломби в цілому, а отже і про відсутність пломби енергопостачальної організації навіть при фізичній наявності і збереженні безпосередньо самого тіла пломби, оскільки через роз`єднання дроту, встановлена пломба не виконує функціонального призначення, тобто фактично відсутня - зірвана. Наявність виявленого факту зриву пломби енергопостачальної організації є самостійним видом порушення та не потребує підтвердження факту втручання в роботу приладу обліку, який має бути підтверджений експертизою. Відтак покликання позивача на те, що актом №355214 від 16.06.2020 про проведення технічної перевірки вузла обліку електричної енергії  не виявлено втручання в роботу засобів обліку, не спростовують обґрунтованих тверджень апелянта про те, що в спірному випадку не потребується підтвердження експертизою факту втручання в роботу приладу обліку.
Таким чином, спростовуються  посилання ТОВ «Альба», що до отримання оператором системи результатів експертизи положення Глави 8 ПРРЕЕ не застосовуються для визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії, оскільки у разі визнання споживачем факту пошкодження пломб, про що окремо зазначається в акті про порушення, обсяг та вартість необлікованої електричної енергії визначається оператором системи відповідно до положень ПРРЕЕ без проведення відповідної експертизи.
Місцевим господарським судом не враховано, що згідно з п. 2.3.4. ПРРЕЕ власник (користувач) електроустановки, на території (у приміщенні) якої встановлені пломби несе відповідальність за їх збереженням і цілісність, а згідно з пп. 19 п. 5.5.5. ПРРЕЕ споживач електричної енергії зобов`язаний своєчасно вживати відповідних заходів для усунення виявлених порушень. Покладення таких обов`язків є певним засобом впливу з метою стимулювання споживачів електроенергії до недопущення нарахування їм вартості недоврахованої електроенергії. 
Тому позивач з метою недопущення настання негативних наслідків, повинен самостійно, постійно та регулярно здійснювати відповідний контроль на своїй території та у разі пошкодження елементів пломбування, в тому числі, внаслідок впливу зовнішнього середовища або інших чинників, невідкладно повідомити про це відповідача.
При цьому суд погоджується з твердженням апелянта про те, що чинним законодавством не визначеного такого типу експертизи пломбувального матеріалу, оскільки вказане повністю узгоджується з пунктами 8.2.6, 8.4.4 ПРРЕЕ за змістом яких передбачено проведення трьох типів експертиз (експертиза пломб, експертиза індикаторів, експертиза засобу вимірювальної техніки електричної енергії) до числа яких не входить експертиза пломбувального матеріалу.
Відповідно до статті 5 ЦК України акти цивільного законодавства регулюють відносини, які виникли з дня набрання ними чинності.
Акт цивільного законодавства не має зворотної дії у часі, крім випадків, коли він пом`якшує або скасовує цивільну відповідальність особи.
Якщо цивільні відносини виникли раніше і регулювалися актом цивільного законодавства, який втратив чинність, новий акт цивільного законодавства застосовується до прав та обов`язків, що виникли з моменту набрання ним чинності.
Отже, за загальним правилом закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі. Дію нормативно-правового акта в часі треба розуміти так, що вона починається з моменту набрання цим актом чинності і припиняється з втратою ним чинності, тобто до події, факту застосовується той закон або інший нормативно-правовий акт, під час дії якого вони настали або мали місце.
Аналогічне тлумачення принципу дії законів та інших нормативно-правових актів у часі міститься у пункті 2 рішення Конституційного Суду України № 1-рп/99 від 09.02.1999 "У справі за конституційним зверненням Національного банку України щодо офіційного тлумачення положення частини першої статті 58 Конституції України (справа про зворотну дію в часі законів та інших нормативно-правових актів)" та у пункті 4 рішення Конституційного Суду України № 3-рп/2001 від 05.04.2001 "У справі за конституційним поданням Президента України щодо відповідності Конституції України (конституційності) Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України" (справа про податки).
За таких обставин та з огляду на те, що дія нормативно-правового акту поширюється тільки на ті відносини, які виникли після набуття ним чинності, що є однією з гарантій правової стабільності, враховуючи, що складення акту про порушення та проведення засідання комісії з розгляду такого акта відбулося після набрання чинності Правилами роздрібного ринку електричної енергії, а Правила користування електричною енергією втратили чинність, то останні не підлягають застосуванню до спірних правовідносин.
Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 08.06.2021 у справі №908/59/20, яка в силу ч. 4 ст. 236 ГПК України враховується апеляційним господарським судом.
Оскільки на час складання акта про порушення та проведення засідання комісії з розгляду такого акта Правила користування електричною енергією втратили свою чинність у зв`язку з набранням чинності Правилами роздрібного ринку електричної енергії (ПРРЕЕ), які затверджені постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 14.03.2018 №312 та регулюють спірні правовідносини, а тому відхиляються посилання позивача на постанови Верховного Суду від 08.10.2020 у справі №908/2359/18, від 20.11.2018 у справі №911/3160/17, від 13.10.2020 у справі №926/1299/19 щодо правових висновків, які стосуються застосування ПКЕЕ. З цих ж підстав спростовуються заперечення позивача на апеляційну скаргу про те, що спірні правовідносини регулюються положеннями ПРРЕЕ, які аналогічні ПКЕЕ.
Крім того, відхиляються апеляційним господарським судом як безпідставні посилання позивача на те, що встановлення складу цивільного правопорушення у діях ТОВ «Альба» є обов`язковою умовою для покладення цивільно-правової відповідальності у вигляді відшкодування збитків (ст. 623 ЦК України), оскільки предметом спору у даній справі є не відшкодування збитків згідно зі ст. 623 ЦК України, а стягнення вартості електроенергії, необлікованої внаслідок порушення споживачем ПРРЕЕ, і в даному випадку для донарахування споживачу суми недоврахованої електроенергії визначальним є саме факт порушення ПРРЕЕ.

Висновки за результатами розгляду апеляційної скарги.
Оскільки апелянтом доведено неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального права, то апеляційна скарга приватного акціонерного товариства «Львівобленерго» за №112-07-1346 від 15.03.2021 підлягає задоволенню, а рішення місцевого господарського суду – скасуванню з прийняттям нового про відмову в задоволенні позову.
Відповідно заперечення позивача, які викладені у відзиві на апеляційну скаргу, є такими, що не відповідають фактичним обставинам справи, а тому відхиляються апеляційним господарським судом.
Відповідно до ст. 236 ГПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Судове рішення має відповідати завданню господарського судочинства, визначеному цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи. Якщо одна із сторін визнала пред`явлену до неї позовну вимогу під час судового розгляду повністю або частково, рішення щодо цієї сторони ухвалюється судом згідно з таким визнанням, якщо це не суперечить вимогам статті 191 цього Кодексу.
Відповідно до ч. 1-3 статті 86 ГПК України (в редакції Закону №132-IX від 20.09.2019), суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).
Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 129 ГПК України, у спорах, що виникають при виконанні договорів та з інших підстав судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.
Враховуючи задоволення апеляційної скарги, суд дійшов до висновку про необхідність стягнення з позивача на користь відповідача судового збору в розмірі 3153,00 грн., який сплачений згідно з платіжним дорученням за № 2521 від 02.02.2021 за подання апеляційної скарги.
Керуючись ст. ст. 236, 269, 270, 275, 277, 281-284 ГПК України, Західний апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

апеляційну скаргу приватного акціонерного товариства «Львівобленерго» за №112-07-1346 від 15.03.2021 – задоволити.
Рішення Господарського суду Львівської області від 28.01.2021 в справі №914/2001/20 – скасувати.
Прийняти нове рішення про відмову в задоволенні позову.
Стягнути з товариства з обмеженою відповідальністю «Альба» (вул. Острівська, 197, смт. Щирець, Пустомитівський район, Львівська область, 81160, код ЄДРПОУ – 25239699) на користь приватного акціонерного товариства «Львівобленерго» (вул. Козельницька 3, м. Львів, 79026, код  ЄДРПОУ – 00131587) 3153,00 грн. судового збору за подання апеляційної скарги.
Місцевому господарському суду видати наказ в порядку ст. 327 ГПК України.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом двадцяти днів з дня її проголошення згідно зі ст.ст. 286-289 ГПК України.
Справу скерувати на адресу місцевого господарського суду.

Головуючий-суддя:                                                            Бойко С.М.

Судді:                                                                                Бонк Т.Б.

                                                                                                    Якімець Г.Г.
Повний текст постанови складено 23.07.2021.