ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 липня 2021 року 
м. Київ

Справа №  904/4598/20 

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
Малашенкової Т.М. (головуючий), Бенедисюка І.М., Селіваненка В.П., 

за участю секретаря судового засідання Барвіцької М.Т.,

представників учасників справи:
позивача - Товариства з обмеженою відповідальністю "Дніпропетровськгаз збут"  (далі - ТОВ "Дніпропетровськгаз збут", позивач 1, скаржник) - Василевська О.В. (адвокат),
позивача - Акціонерного товариства Оператор газорозподільної системи "Дніпрогаз" (далі   - АТ "Дніпрогаз", позивач-2) - Дороніна О.М. (адвокат), 
відповідача - Південно-східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (далі - територіальне відділення АМК, відповідач)   -  Чернюшок М.І. (самопредставництво),

розглянув касаційні скарги ТОВ   "Дніпропетровськгаз збут" та  АТ "Дніпрогаз"

на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 24.12.2020 (суддя Новікова Р.Г.) та 
постанову Центрального апеляційного господарського суду від 21.04.2021 (головуючий   - суддя Широбокова Л.П., судді: Кузнецова І.Л., Подобєд І.М.) 

у справі № 904/4598/20
за позовом ТОВ "Дніпропетровськгаз збут"
до територіальне відділення АМК
про визнання недійсними та скасування пунктів 5, 6, 7, 8, 9, 10 рішення від 12.06.2020 №54/15-р/к, та

за позовом АТ "Дніпрогаз"
до територіального відділення АМК
про визнання недійсним та скасування рішення від 12.06.2020 №54/15-р/к.

Історія справи 

1.          Короткий зміст позовних вимог

1.1.          У серпні 2020 року ТОВ "Дніпропетровськгаз збут" звернулося до Господарського суду Дніпропетровської області з позовом до територіального відділення АМК про визнання недійсними та скасування пунктів 5, 6, 7, 8, 9, 10 рішення адміністративної колегії Дніпропетровського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 12.06.2020 №54/15-р/к.

1.2.          Позов обґрунтовувало неправильним застосуванням відповідачем норм Закону України "Про захист економічної конкуренції", відсутністю в діях позивача порушень законодавства, наведених в оспорюваному рішенні, відповідністю дій позивача вимогам законодавства у газовій сфері. 

1.3.          Ухвалою суду від 26.08.2020 порушено провадження у справі №904/4598/20.

1.4.          Того ж дня до суду надійшов позов АТ "Дніпрогаз" до територіального відділення АМК про визнання недійсним та скасування рішення адміністративної колегії Дніпропетровського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 12.06.2020 №54/15-р/к у справі №18/06-03-1/16 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу", обґрунтований близькими за змістом доводами.

1.5.          Ухвалою суду від 26.08.2020 порушено провадження у справі №   904/4600/20.

1.6.          За клопотанням ТОВ   "Дніпропетровськгаз збут"  ухвалою Господарського суду Дніпропетровської області від 16.09.2020 вказані справи об`єднані в одне провадження за №   904/4598/20.

2.          Короткий зміст рішення суду першої інстанції та постанови суду апеляційної інстанції

2.1.          Рішенням Господарського суду Дніпропетровської області від 24.12.2020 у задоволенні позовів  ТОВ   "Дніпропетровськгаз збут" та АТ "Дніпрогаз" відмовлено.

2.2.          Рішення суду першої інстанції мотивоване обґрунтованістю висновків територіального відділення АМК, викладених у рішенні від 12.06.2020 №54/15-р/к у справі №18/06-03-1/16 (далі - Рішення АМК). 

2.3.          Постановою Центрального апеляційного господарського суду від 21.04.2021: рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 24.12.2020 у справі №   904/4598/20 скасовано у частині відмови у визнанні недійсним та скасуванні пункту 9 Рішення АМК; у цій частині прийнято нове рішення про задоволення позовів; визнано недійсним та скасовано пункт 9 Рішення АМК, у решті рішення суду першої інстанції залишено без змін; стягнуто з територіального відділення АМК на користь ТОВ   "Дніпропетровськгаз збут" витрати зі сплати судового збору за розгляд позовної заяви 700,67 грн та за розгляд апеляційної скарги 1051,01 грн; стягнуто з територіального відділення АМК на АТ "Дніпрогаз" витрати зі сплати судового збору за розгляд позовної заяви 210,20 грн та за розгляд апеляційної скарги 315,30 грн.

2.4.          Постанова суду мотивована тим, що в оспорюваному пункті 9 резолютивної частини Рішення АМК зобов`язано позивачів здійснити перерахунки побутовим споживачам, яким розраховувались прогнозовані обсяги спожитого газу за період з 01.01.2015 до 01.07.2015 року. При цьому суд встановив, що до територіального відділення АМК звернулося декілька осіб зі скаргами на дії позивачів щодо невірного врахування показів приладів обліку та актів звіряння розрахунків. Вказані порушення були усунуті в процесі розгляду справи відповідачем. Так, суд апеляційної інстанції зазначив, що в цій частині рішення відповідача не відповідає критеріям зрозумілості, конкретності, виконуваності та розумності, оскільки передбачає не розумні та такі, що не можуть бути виконані, заходи щодо усунення виявлених порушень, які стосуються невизначеного кола осіб побутових споживачів. Інші побутові споживачі дій газопостачальників не оскаржували, відповідач не довів невірного врахування відносно них поданих ними показів лічильників газу. Зазначені події відбувалися в 2015 році та здійснення перерахунків (без згоди іншого учасника правовідносин побутового споживача) поза межами позовної давності призведе до непорозумінь між позивачами та іншими учасниками цих правовідносин.

3.          Короткий зміст вимог касаційних скарг
3.1.          У касаційній скарзі до Верховного Суду ТОВ   "Дніпропетровськгаз збут" просить скасувати  рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 24.12.2020 та постанову Центрального апеляційного господарського суду від 21.04.2021 у справі №   904/4598/20 у частині відмови у задоволенні позовних вимог ТОВ   "Дніпропетровськгаз збут" та ухвалити у цій частині нове рішення, яким визнати недійсними та скасувати пункти 5, 6, 7, 8, 10 Рішення АМК.

3.2.          У касаційній скарзі до Верховного Суду АТ "Дніпрогаз" просить скасувати  рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 24.12.2020 повністю та постанову Центрального апеляційного господарського суду від 21.04.2021 у справі №   904/4598/20 у частині відмови у задоволенні позовних вимог АТ "Дніпрогаз" та ухвалити у цій частині нове рішення, яким визнати недійсним та скасувати Рішення АМК.

АРГУМЕНТИ УЧАСНИКІВ СПРАВИ

4.          Доводи ТОВ   "Дніпропетровськгаз збут", яке подало касаційну скаргу

4.1.          На обґрунтування своєї правової позиції ТОВ "Дніпропетровськгаз збут" у поданій касаційній скарзі із посиланням на пункт 1 другої статті 287 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України) вказує, що судом апеляційної інстанції не враховано висновки щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладені у постановах Верховного Суду від 08.08.2018 у справі №   296/6536/17-ц, від 28.04.2020 у справі №   910/485/19, від 01.10.2020 у справі №   908/540/19, що призвело до неправильного застосування норм матеріального права, а саме: неправильного тлумачення Правил постачання №   2496, Типового договору постачання у частині розподілу компетенцій між постачальником та Оператором ГРМ, а також Закону України "Про захист економічної конкуренції" у частині притягнення до відповідальності та доведення факту зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку.

4.2.          Також скаржник із посиланням на пункт 3 другої статті 287 ГПК України зазначає, що судами першої та апеляційної інстанцій за відсутності висновків Верховного Суду було неправильно застосовано норми матеріального права, а саме: неправильно витлумачено норми Ліцензійних умов, внаслідок невірного тлумачення помилково застосовано положення Договору доручення № 16477/01/201695, не було застосовано статтю 19 Конституції України та положення Правил постачання №   2496 та Типового договору постачання в частині покладення на позивача-1 обов`язку (щодо форми акта звіряння), не передбаченого законодавством.

4.3.          Крім того, скаржник вказує, що судами неправильно застосовано норми матеріального права, а саме: помилково застосовано пункт 2 статті 50 та частину першу статті 13 Закону України "Про захист економічної конкуренції" в частині притягнення  позивача-1 до відповідальності за порушення у періоди, в яких позивача-1 не було визнано суб`єктом господарювання, який займає монопольне (домінуюче) становище на ринку постачання природного газу побутовим споживачам.

4.4.          ТОВ   "Дніпропетровськгаз збут" зазначає, що судами попередніх інстанцій неправильно витлумачено норми Ліцензійних умов, внаслідок невірного тлумачення помилково застосовано положення Договору доручення №16477/01/201695, не було застосовано статтю 19 Конституції України та положення Правил постачання №2496 та Типового договору постачання в частині покладення на позивача-1 обов`язку (щодо форми акта звіряння), не передбаченого законодавством.

5.          Доводи АТ "Дніпрогаз", яке подало касаційну скаргу

5.1.          На обґрунтування своєї правової позиції АТ "Дніпрогаз" у поданій касаційній скарзі з посиланням на пункт 3 частини другої статті 287 ГПК України вказує, що підставою касаційного оскарження судових рішень є неправильне застосування судами першої та апеляційної інстанції норм матеріального права, а саме статей 48, 50, 59, 60 Закону України "Про захист економічної конкуренції" та низки підзаконних актів. При цьому з урахуванням фактичних обставин даної справи та особливостей правовідносин, які складають предмет спору і були предметом її розгляду, подібні правовідносини в контексті функціонування суб`єктів господарювання на ринку природного газу не були предметом розгляду Верховного Суду, у зв`язку з чим відсутній його висновок щодо питання застосування наведених норм права у таких правовідносинах.

5.2.          АТ "Дніпрогаз" зазначає, що АМК не наведено правових норм, на яких ґрунтується вчинення дій, які відповідач зобов`язує вчинити позивачів. Незважаючи на це, суд першої інстанції, з яким частково погодився і апеляційний суд, мотивував своє рішення тими самими доводами відповідача і також не навів правові норми, які обґрунтовують законність рішення останнього.

5.3.          Скаржник зазначає, що матеріали справи не підтверджують незаконність дій суб`єктів господарювання та порушення законодавства про захист економічної конкуренції, що вказує на невідповідність викладених у Рішенні відповідача висновків фактичним обставинам справи і вимогам законодавства на ринку природного газу.

5.4.          АТ "Дніпрогаз" звертає увагу на те, що розгляд справи №18/06-03-1/16 розпочато за розпорядженням адміністративної колегії територіального відділення АМК від 08.04.2016 №18/01-15/06-16р відносно діючого постачальника природного газу - ТОВ "Дніпропетровськгаз збут". Приводом до початку розгляду даної справи стали дії постачальника відносно побутових споживачів природного газу ОСОБА_1 , ОСОБА_2 та ОСОБА_3 .  Тобто предметом дослідження початково були конкретні правовідносини між трьома побутовими споживачами та постачальником природного газу.

Під час розгляду справи АТ "Дніпрогаз" надавались відповіді на вимоги відповідача з документами та поясненнями по суті поставлених питань, виконувались надані ним рекомендації від 18.12.15 №90/01-16/06-15 про проведення перерахунку оплати за послуги з газопостачання за період березень-квітень 2015 року, про що відповідач повідомлявся листом від 04.01.2016 №17/17-3. Зауважень щодо їх виконання АТ   "Дніпрогаз" не надходило, отже, вони були виконані належним чином, ознаки порушень законодавства про захист економічної конкуренції в діях підприємства були усунуті.

Незважаючи на це, ті самі обставини звернень споживачів ОСОБА_1 , ОСОБА_2 (а також споживача ОСОБА_3 ) стали підставою вже для початку розгляду справи №18/06-03-1/16 та залучення АТ "Дніпрогаз" як співвідповідача згідно з розпорядженням від 23.02.17 №21/01-15/06-17 (далі - Розпорядження). При цьому в даному розпорядженні наведено вже зовсім інший предмет розгляду справи №18/06-03-1/16, який не відповідає ознакам порушення, що стали приводом до початку розгляду цієї справи, зазначеним у розпорядженні про початок розгляду від 08.04.2016 №18/01-15/06-16. Так, у Розпорядженні, зокрема, зазначалося, що до 01.07.2015 в територіальних межах міста Дніпро функції постачальника природного газу побутовим споживачам виконувало ПАТ "Дніпрогаз". З 01.07.2015 відповідно до ліцензії постачання природного газу побутовим споживачам Дніпропетровської області здійснює ТОВ "Дніпропетровськгаз збут". У ході розгляду справи встановлено, що ПАТ   "Дніпрогаз" не проводилось зняття контрольних показань лічильників газу споживачів перед передачею 01.07.2015 бази даних споживачів новому постачальнику, а ТОВ "Дніпропетровськгаз збут" не проведено контроль за даними споживачів, які ними зазначались у квитанціях.
АТ "Дніпрогаз"  зазначає, що законом не передбачено передачі бази даних споживачів від АТ "Дніпрогаз"  новому постачальнику та зняття при цьому контрольних показників, не передбачено цього також діючим на той час типовим договором постачання природного газу, крім того, фізично неможливе одночасне зняття контрольних показників у всіх споживачів.

5.5.          АТ "Дніпрогаз" вказує про безпідставність і необґрунтованість висновку про те, що порядок проведення нарахувань за фактично спожиті послуги газопостачання, який застосовувало АТ "Дніпрогаз" у період зміни тарифів у 2015 році, не відповідав встановленим законодавством вимогам, при цьому у Рішенні не вказується, які конкретно вимоги та яких нормативних актів порушені з боку АТ   "Дніпрогаз".

6.          Позиція відповідача, викладена у відзивах на касаційні скарги

6.1.          Територіальне відділення АМК 02.07.2021 засобами поштового зв`язку направлено на адресу Верховного Суду відзив на касаційну скаргу, в якому воно  просить відмовити у задоволенні касаційної скарги ТОВ   "Дніпропетровськгаз збут" у зв`язку з її необґрунтованістю.   

6.2.          Територіальне відділення АМК зазначає, що матеріалами справи доведено, що дії та бездіяльність скаржника, які кваліфіковані Відділенням як порушення законодавства про захист економічної конкуренції, призвели до ущемлення прав споживачів, а така поведінка ТОВ   "Дніпропетровськгаз збут" стала можливою завдяки монопольному (домінуючому) становищу на ринку.

6.3.          Відділення вважає необґрунтованими посилання скаржника на неврахування судами попередніх інстанцій висновків про застосування норм права, які викладені у постанові Верховного Суду від 08.08.2020 у справі № 296/6536/17-ц, з огляду на їх неподібність. 

6.4.          Територіальне відділення АМК 12.07.2021 засобами поштового зв`язку направлено на адресу Верховного Суду відзив на касаційну скаргу АТ "Дніпрогаз", в якому відповідач, посилаючись на необґрунтованість доводів касаційної скарги,   просить залишити без задоволення касаційну скаргу, а оскаржувані рішення суддів без змін. 

7.          СТИСЛИЙ ВИКЛАД ОБСТАВИН СПРАВИ, ВСТАНОВЛЕНИХ СУДАМИ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ

7.1.          На адресу територіального відділення АМК протягом вересня-листопада 2015 надходили заяви побутових споживачів щодо проведення ПАТ "Дніпрогаз" розрахунку сум боргу за послуги з газопостачання, надані протягом березня-квітня 2015 року.

7.2.          За результатом розгляду цих заяв адміністративною колегією територіального відділення АМК надані ПАТ "Дніпрогаз" та ТОВ "Дніпропетровськгаз збут" рекомендації від 22.12.2015 №91/01-16/06-15 щодо припинення дій, які містили ознаки порушення законодавства про захист економічної конкуренції, шляхом проведення із заявниками звіряння фактично використаних обсягів природного газу за період березень - квітень 2015 року, з урахуванням вказаних ними у квитанціях відомостей показників лічильників газу.

7.3.          Розпорядженням адміністративної колегії територіального відділення АМК від 08.04.2016 №18/01-15/06-16р  розпочато розгляд справи за ознаками порушення законодавства про захист економічної конкуренції в діях ТОВ "Дніпропетровськгаз збут".

7.4.          Розпорядженням адміністративної колегії територіального відділення АМК від 23.02.2017 №21/01-15/06-17р  до участі в справі залучено ПАТ "Дніпрогаз" як співвідповідача.

7.5.          У подальшому ПАТ "Дніпрогаз" було перейменоване в Акціонерне товариство "Оператор газорозподільної системи "Дніпрогаз". Також 15.06.2020 відбулась зміна найменування Дніпропетровського обласного територіального відділення АМК на Південно-східне міжобласне територіальне відділення АМК.

7.6.          Рішенням адміністративної колегії територіального відділення АМК від 12.06.2020 №54/15-р/к у справі №18/06-03-1/16 (Рішення АМК):
- визнано ТОВ "Дніпропетровськгаз збут" суб`єктом господарювання, який у період 01.07.2015 - 31.12.2015 займав монопольне (домінуюче) становище на ринку постачання природного газу побутовим споживачам у територіальних межах міста Дніпро та Дніпропетровської область, с.Темирівка Гуляйпольського району Запорізької області та с. Радянське Кобиляцького району Полтавської області (пункт 1 резолютивної частини рішення);
- визнано АТ "Дніпрогаз" суб`єктом господарювання, який у період з 01.01.2015 до 01.07.2015 займав монопольне (домінуюче) становище на ринку постачання природного газу побутовим споживачам у територіальних межах м. Дніпро та Дніпропетровського району (крім сіл Любимівка, Перше травня, Степове, Чумаки, Маївка, Зоря, Балівка, Партизанське та радгоспу "Дзержинець") Дніпропетровської області (пункт 2 резолютивної частини рішення);
- визнано дії АТ "Дніпрогаз" щодо проведення у період зміни тарифів у 2015 році нарахувань побутовим споживачам (помешкання яких обладнані приладами обліку, але які несвоєчасно внесли плату за спожиті послуги), за фактично використані обсяги природного газу, що були визначені не у відповідності до законодавства у газовій сфері, яке діяло у той період, порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене пунктом другим статті 50 та частиною першою статті 13 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді дій суб`єкта господарювання, який займає монопольне (домінуюче) становище на ринку, що призвели до ущемлення інтересів споживачів, які були б неможливими за умов існування значної конкуренції на ринку (пункт 3 резолютивної частини рішення); 
- накладено на АТ "Дніпрогаз" штраф у розмірі 68   000 грн за порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зазначене у пункті 3 резолютивної частини рішення (пункт 4 резолютивної частини рішення);
- визнано бездіяльність ТОВ "Дніпропетровськгаз збут" щодо незапровадження проведення звіряння та проведення перерахунків за період до 01.07.2015 побутовим споживачам, помешкання яких обладнані приладами обліку, на ліцензованій території АТ   "Дніпрогаз", порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом другим статті 50 та частиною першою статті 13 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді бездіяльності суб`єкта господарювання, який займає монопольне (домінуюче) становище на ринку, що призвела до ущемлення інтересів споживачів, які були б неможливими за умов існування значної конкуренції на ринку (пункт 5 резолютивної частини рішення);  
- накладено на ТОВ "Дніпропетровськгаз збут" штраф у розмірі 68   000 грн за порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зазначене у пункті 5 резолютивної частини рішення (пункт 6 резолютивної частини рішення);
- визнано дії ТОВ "Дніпропетровськгаз збут" щодо запровадження такого порядку проведення звіряння та такої форми акта звіряння, за даними якої побутові споживачі не можуть самостійно перевірити їх об`єктивність та звернутися з відповідною претензією щодо нарахувань за спожитий природний газ, порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом другим статті 50 та частиною 
першою статті 13 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді дій суб`єкта господарювання, який займає монопольне (домінуюче) становище на ринку, що призвели до ущемлення інтересів споживачів, які були б неможливими за умови існування значної конкуренції на ринку (пункт 7 резолютивної частини рішення);
- накладено на ТОВ "Дніпропетровськгаз збут" штраф у розмірі 68   000 грн за порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зазначене в пункті 7 резолютивної частини рішення (пункт 8 резолютивної частини рішення);
- зобов`язано ТОВ "Дніпропетровськгаз збут" усунути наслідки порушення, зазначене в пункті 5 резолютивної частини рішення, шляхом проведення спільно з АТ "Дніпрогаз" перерахунку побутовим споживачам, яким розраховувались прогнозовані обсяги спожитого газу та які з 01.01.2015 до 01.07.2015 щомісячно вносили платежі за спожиті послуги газопостачання та зазначали показання лічильника газу у квитанціях, та/або у разі відсутності контрольних показань, які доводять заниження/завищення показань лічильника газу у вказаний у квитанціях період. Зобов`язано ТОВ   "Дніпропетровськгаз збут" надати інформацію про результати проведеного перерахунку протягом 2 місяців з дня отримання рішення (пункт 9 резолютивної частини рішення); 
- зобов`язано ТОВ "Дніпропетровську збут" протягом 2 місяців з дня отримання цього рішення припинити порушення, зазначене в пункті 7 резолютивної частини, шляхом розробки порядку проведення звіряння з побутовими споживачами та запровадження форми акта звіряння з побутовими споживачами, яка б відображала співставлення даних як постачальника, так і побутового споживача і за даними якої споживач зможе самостійно перевірити їх об`єктивність та за необхідності звернутись з відповідною претензією щодо нарахувань за спожитий природний газ (пункт 10 резолютивної частини рішення). 

7.7.          Рішення АМК мотивовано, зокрема, такими фактичними даними:
- товаром, щодо якого визначалось монопольне (домінуюче) становище, є послуга постачання природного газу побутовим споживачам (населенню);
- продавцями товару, щодо яких визначається монопольне (домінуюче) становище, були з 01.01.2015 до 01.07.2015 - ПАТ "Дніпрогаз", а з 01.07.2015 - ТОВ   "Дніпропетровськгаз збут";
- покупцями послуг постачання природного газу визначено побутових споживачів (населення);
- ПАТ "Дніпрогаз" до 01.07.2015 здійснювало свою діяльність у територіальних межах міста Дніпро та Дніпропетровського району Дніпропетровської області (крім сіл Любимівка, Перше травня, Степове, Чумаки, Маївка, Зоря, Баловій, Партизанське та радгоспу "Дзержинець") як газопостачальне та газорозподільне підприємство на підставі ліцензій на провадження господарської діяльності: на постачання природного газу, газу (метану) вугільних родовищ; за регульованим тарифом (АЕ №295560, дата видачі 07.04.2015, діяла до 01.07.2015); на розподіл природного, нафтового газу та газу (метану) вугільних родовищ (АГ №507410, дата видачі 07.04.2015, строк дії до 21.03.2015);
- у розумінні статті 12 Закону України "Про захист економічної конкуренції" протягом періоду з 01.01.2015 до 01.07.2015 на ринку постачання природного газу побутовим споживачам у територіальних межах міста Дніпро та Дніпропетровського району Дніпропетровської області (крім сіл Любимівка, Перше травня, Степове, Чумаки, Маївка, Зоря, Балівка, Партизанське та радгоспу "Дзержинець") ПАТ "Дніпрогаз" займало монопольне (домінуюче) становище, оскільки на цьому ринку у нього не було конкурентів; 
- ПАТ "Дніпрогаз" з 01.07.2015 діє на ринку природного газу виключно як газорозподільне підприємство (оператор ГРМ), послуга з транспортування природного газу розподільними газовими мережами надається споживачам на підставі ліцензії АЕ №295559 від 07.04.2015, строк дії до 21.03.2020.
- згідно з постановою НКРЕКП від 21.05.2015 №1587 ліцензію ПАТ "Дніпрогаз" на постачання природного газу, газу (метану) вугільних родовищ за регульованим тарифом з 01.07.2015 анульовано, рахунки із спеціальним режимом використання, на які надходила оплата за послуги газопостачання, закрито;
- ТОВ "Дніпропетровськгаз збут" з 01.07.2015 здійснює свою діяльність на підставі ліцензії АЕ №642499 (дата видачі 04.06.2015) щодо постачання природного газу, газу (метан) вугільних родовищ за регульованим тарифом. Ліцензією визначена територія провадження господарської діяльності: м. Дніпро та Дніпропетровська область, с.   Темирівка Гуляйпольського району Запорізької області та с. Радянське Кобиляцького район Полтавської області. Рішенням НКРЕКП від 01.09.2015 №22473 ліцензія переоформлена на безстрокову;
- відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 01.10.2015 №758 ТОВ   "Дніпропетровськгаз збут" визначено постачальником природного газу із спеціальними обов`язками в межах закріпленої території ліцензованої діяльності з розподілу природного газу ПАТ "Дніпрогаз", ПАТ "Дніпропетровськгаз" та ПАТ   "Криворіжгаз" (оператори ГРМ, які здійснюють діяльність у Дніпропетровській області);
- за даними операторів ГРМ, які здійснюють діяльність у Дніпропетровській області, протягом ІІ півріччя 2015 інші постачальники природного газу побутовим споживачам, крім ТОВ "Дніпропетровськгаз збут", були відсутні;
- ТОВ "Дніпропетровськгаз збут" не довело, що зазнавало значної конкуренції інших постачальників природного газу побутовим споживачам на закріпленій території;
- у розумінні статті 12 Закону України "Про захист економічної конкуренції" протягом періоду з 01.07.2015 - по 31.12.2015 на ринку постачання природного газу побутовим споживачам у територіальних межах міста Дніпро та Дніпропетровської область, с.   Темирівка Гуляйпольського району Запорізької області та с.   Радянське Кобиляцького району Полтавської області становище ТОВ "Дніпропетровськ збут" є монопольним (домінуючим), оскільки на цьому ринку у нього не було конкурентів;
- ТОВ "Дніпропетровськгаз збут" на адресу побутових споживачів ( ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ) надсилались квитанції/рахунки із зазначенням сум боргу за послуги з газопостачання, що стало підставою для письмового звернення споживачів у серпні - жовтні 2015 до ПАТ "Дніпрогаз" як до постачальника природного газу, якому було сплачено за послуги з газопостачання, стосовно врахування вказаних у квитанціях показань лічильників газу та проведення перерахунку; 
- протягом вересня-листопада 2015 року побутові споживачі ( ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ) звернулись до територіального відділення АМК з приводу відмови ПАТ   "Дніпрогаз" та ТОВ "Дніпропетровськгаз збут" від проведення перерахунку оплати за послуги з газопостачання за період березень-квітень 2015 року з урахуванням показань лічильника газу, вказаних ними у квитанціях про оплату; 
- оскільки споживачі звернулись з претензіями після відокремлення функцій з постачання та розподілу природного газу, територіальне відділення надало рекомендації від 22.12.2015 №91/01-16/06-15 для ПАТ "Дніпрогаз" та ТОВ   "Дніпропетровськгаз збут" вирішити спірну ситуацію, що склалася між споживачами та газопостачальним/газорозподільним підприємствами, у передбаченому діючим законодавством у сфері газопостачання порядку;
- протягом березня - квітня 2015 року відбувалось зростання ціни на природний газ для побутових споживачів. Згідно з роздрібними цінами на природний газ, що використовується для потреб населення, затвердженими постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері енергетики від 03.04.2014 №420 (у редакції до 01.04.2015), вартість природного газу, що використовувався для приготування їжі та/або підігріву води у багатоквартирних будинках становила: за умови, що обсяг споживання природного газу не перевищує 2500м3 на рік за наявності газових лічильників - 1,089 грн за 1м3 з ПДВ; за умови, що обсяг споживання природного газу не перевищує 6000м3 на рік, за наявності газових лічильників -1,788   грн за 1м3 з ПДВ;
-   з 01.04.2015 до 05.08.2016 вартість природного газу у разі його використання:
1) для приготування їжі та/або підігріву води становила 7,188 грн за 1м3;
2) для індивідуального опалення або комплексного споживання (індивідуальне опалення, приготування їжі та/або підігрів води):
у період з 01 травня по 30 вересня (включно) становила 7,188 грн за 1м3;
у період з 01 жовтня по 30 квітня (включно):
за обсяг, спожитий до 200м3 природного газу на місяць (включно) - 3,600 грн за 1м3;
за обсяг, спожитий понад 200м3 природного газу на місяць - 7,188 грн за 1м3;
- обсяги спожитого природного газу споживачем ОСОБА_1 у лютому - березні 2015 (у період дії менших тарифів) ПАТ "Дніпрогаз" зменшило на 350м3 та збільшило у квітні на 12м3, ніж вказано споживачем у квитанціях. Різниця (338м3) була пред`явлена за тарифами 7,188 грн за 1м3 (неопалювальний період).
Аналогічний порядок визначення обсягів спожитого газу та плати за нього ПАТ   "Дніпрогаз" було застосовано відносно споживачів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ;
- згідно з листами-відповідями ТОВ "Дніпропетровськгаз збут" від 05.12.2016№2912вих-Dpz60-ОК-6758-1216, від 06.09.2019 №497007-Ск-12997-0919 Товариство здійснює діяльність з постачання природного газу з 01.07.2015. До вказаної дати надання послуг з газопостачання побутовим споживачам на території ліцензійної діяльності ТОВ   "Дніпропетровськгаз збут" здійснювали ПАТ "Дніпрогаз", ПАТ "Криворіжгаз", ПАТ   "Дніпропетровськгаз", які є також газорозподільними підприємствами і на сьогоднішній день продовжують виконувати функції операторів ГРМ;
- відповідно до Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з постачання природного газу, газу (метану) вугільних родовищ за регульованим тарифом, затверджених постановою НКРЕКП №9 від 12.01.2015, ТОВ "Дніпропетровськгаз збут" при погодженні у встановленому порядку абонентської бази споживачів з газорозподільними підприємствами отримало інформацію про нарахування за послуги з газопостачання, надані до 01.07.2015;
- у платіжних документах, а саме у квитанціях/рахунках відображається сума заборгованості споживачів з урахуванням заборгованості попереднього постачальника. У попередженнях про заборгованість та дорученнях на відключення зазначається сума заборгованості, яка утворилась за надані ТОВ "Дніпропетровськгаз збут" послуги після 01.07.2015; 
- відповідно до пункту 2.1 Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з постачання природного газу, газу (метану) вугільних родовищ за регульованим тарифом, затверджених постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг  від 12.01.2015 №9, ТОВ   "Дніпропетровськгаз збут" було погоджено абонентську базу споживачів природного газу з ПАТ "Дніпрогаз";
- відповідно до пункту 2.1 розділу ІІ Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з постачання природного газу, газу (метану) вугільних родовищ за регульованим тарифом, затверджених постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг №9 від 12.01.2015 (зареєстровано в Міністерстві юстиції України 16.03.2015 за №289/26734; чинних з 03.04.2015 до 25.03.2017) провадження господарської діяльності з постачання природного газу за регульованим тарифом можливе при виконанні таких умов: зокрема, наявності у ліцензіата абонентської бази споживачів природного газу, погодженої в порядку, встановленому НКРЕКП, з газорозподільним підприємством, газові мережі якого використовуються для надання послуги з постачання природного газу споживачам (субспоживачам) ліцензіата або з газотранспортним підприємством, газові мережі якого використовуються для постачання природного газу споживачам (субспоживачам), приєднаним до магістральних мереж;
- абонентська база споживачів природного газу має містити перелік споживачів, їх адреси (місцезнаходження, місце проживання), обсяг споживання, вузли комерційного обліку природного газу, їх тип і клас точності. У разі відсутності у споживачів вузлів комерційного обліку абонентська база має містити дані, необхідні для здійснення розрахунків із споживачами без лічильників, за нормами, установленими законодавством. Обсяг споживання природного газу, зазначений в абонентській базі, повинен бути не менш як у розрізі 12 попередніх місяців;
- згідно з листом ПАТ "Дніпрогаз" від 06.09.2019 №4910021-ЛВ-6437-0919 ПАТ   "Дніпрогаз" до 01.07.2015 для ведення абонентської бази використовувався програмний продукт «Автоматизована система обліку споживання і розрахунків за природний газ населенням», розробником якого було ТОВ "Компанія "Ліана". На підставі договору від 19.10.2012 №15247/44/141204 ТОВ "Компанія "Ліана" також надавало послуги ПАТ "Дніпрогаз" з оброблення даних та використання програмного забезпечення автоматизованої системи обліку споживання і розрахунків за природний газ населенням; 
- згідно з листами ТОВ "Дніпропетровськгаз збут" від 05.12.2016 №2912вих-Dpz60-ОК-6758-1216, від 01.03.2017 №2912вихDpz0.3-СЛ-1995-0317, від 06.09.2019 №497007-Ск-12997-0919 при здійсненні ліцензійної діяльності з постачання природного газу побутовим споживачам ТОВ "Дніпропетровськгаз збут" для ведення обліку використовувалась абонентська база споживачів природного газу за допомогою програмного комплексу "Автоматизована система обліку споживання і розрахунків за природний газ населенням "RGC-Billing". Користування програмним продуктом здійснювалось на підставі договору від 30.06.2015 №07/140-3/15, укладеного з ТОВ   "Регіональна газова компанія". За інформацією ТОВ "Дніпропетровськгаз збут", розробником програмного продукту є ТОВ "Ліана";
- згідно з листом ТОВ "Ліана"  від 01.02.2017 №5 конфігурація комп`ютерної програми "Автоматизована система обліку споживання і розрахунків за природний газ населенням "Gasolina" інформація до бази даних може бути внесена виключно працівниками суб`єкта господарювання, що здійснює постачання природного газу населенню. При цьому внесені працівником первинні дані виправленню не підлягають. Внесення корективів можливе лише шляхом створення нових даних (нового запису). Споживач безпосередньо не має змоги вносити чи коригувати будь-які дані. Коригування даних, внесених до комп`ютерної програми "Gasolina", можливе лише шляхом створення нового запису і лише в поточному періоді. Комп`ютерна програма " Gasolina " не передбачає автоматичного звіряння даних газопостачального підприємства з даними споживачів, вказаних у квитанціях. На основі зазначених даних можливо проводити звіряння взаєморозрахунків шляхом візуального співставлення інформації, вказаної на паперових носіях, з інформацією, вказаною у базі даних. Процес проведення такого звіряння та фіксація його результату знаходяться в компетенції суб`єкта господарювання, що здійснює постачання природного газу населенню;
- згідно з укладеним ПАТ "Дніпрогаз" (довіритель) та ТОВ "Дніпропетровськгаз збут" (повірений) договором доручення від 03.08.2015 №16477/01/201695 (з урахуванням додаткової угоди від 04.08.2015№1, від 30.12.2015 №2) повірений зобов`язується від імені та за рахунок довірителя провести діяльність щодо збору грошових коштів зі споживачів природного газу - боржників довірителя, які заборгували плату за поставлений довірителем природний газ по 30.06.2015, у зв`язку з анулюванням з 01.07.2015 ліцензії довірителя на право провадження господарської діяльності з постачання природного газу. За цим договором споживачами природного газу-боржниками довірителя є фізичні особи, яким довірителем надавалась послуга з постачання природного газу до 30.06.2015 і заборгованість яких не погашена. Дії, вчинені повіреним на виконання цього договору, створюють, змінюють, припиняють цивільні права та обов`язки довірителя.
Підпунктами 2.1.1, 2.1.5 пункту 2.1 договору на довірителя покладений обов`язок забезпечити повіреного інформацією для виконання даного договору - передати відомості щодо заборгованості споживачів в електронному вигляді; зарахувати грошові кошти, отримані повіреним на виконання даного договор,у в рахунок оплати газу споживачів відповідно до інформації по кожному прийнятому від споживача платежу у вигляді файлів-реєстрів, які будуть надані повіреним. Підпунктом 3.2.1 пункту 3.2 договору повіреному надано право запитувати у довірителя документи, необхідні для виконання доручення.
Відповідно до пункту 10.1 договору (в редакції додаткової угоди  від 30.12.2015 №2) цей договір діє до 31.12.2016;
- згідно з листом АТ "Дніпрогаз" від 06.09.2019 №4910021-ЛВ-6437-0919 Товариство отримало від ТОВ "Дніпропетровськгаз збут" за договором доручення грошові кошти в розмірі 140   045   832,12 грн за боргами фізичних осіб, яким надавалась послуга з постачання природного газу до 30.06.2015;
- у зв`язку з розглядом заяви споживача ОСОБА_4 протягом 08.12.2017 - 14.12.2017 фахівцями територіального відділення АМК проводилась позапланова перевірка ТОВ "Дніпропетровськгаз збут", за результатами якої складений акт позапланової перевірки від 20.12.2017 №09/01-20/06-17. Згідно з отриманими в ході перевірки поясненнями фахівця ПАТ "Дніпрогаз" (протокол від 12.12.2017) у разі внесення споживачами платежів після 10-го числа наступного місяця вказані споживачем у квитанції показники лічильника сприймались ним як зняті на дату оплати. Визначення обсягів спожитого газу проводилось шляхом розрахунку об`ємів. Аналогічний алгоритм застосовувався до всіх споживачів, які здійснили оплату після 10-го числа наступного місяця;
- в листі-відповіді ПАТ "Дніпрогаз" від 29.12.2017 №Дд.0072-ЛВ-13430-1217 наведена кількість споживачів (абонентів), які проводили оплату у 2015 році за спожитий природний газ за показниками лічильника газу після 10-го числа наступного місяця: січень - 88   155 осіб, лютий - 73   033 особи, березень - 89   161 особа, квітень - 64   532 особи, травень - 78   547 осіб;
- ПАТ "Дніпрогаз" здійснений перерахунок заборгованості за послуги з газопостачання споживачу ОСОБА_3 - 28.12.2016, споживачам ОСОБА_1 , ОСОБА_2 - 22.11.2018 (лист №Дд.007.2-ЛВ-18583-12 від 03.12.2018). Інформація щодо врегулювання спірних питань зі споживачем ОСОБА_4 у Дніпропетровського обласного територіального відділення АМК відсутня;
- в листі-відповіді ПАТ "Дніпрогаз" від 06.09.2019 №4910021-ЛВ-6437-0919 вказано про відсутність у Товариства фізичної можливості одночасно зняти контрольні показники в усіх побутових споживачів, забезпечених вузлами обліку. У разі ненадходження до 10-го числа місяця, наступного за розрахунковим, інформації щодо показників лічильників станом на перше число розрахункового місяця, з метою складання балансу надходження та розподілу газу за звітний місяць, ПАТ "Дніпрогаз" розраховувало прогнозовані показники споживання для цієї категорії споживачів з урахуванням внесених постановою Кабінету Міністрів України від 02.03.2015 №74 змін до Правил надання населенню послуг з газопостачання, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 09.12.1999 №2246. ПАТ "Дніпрогаз" не видавались розпорядчі документи відносно зміни з 01.04.2015 алгоритму визначення обсягів спожитого побутовими споживачами природного газу. Розрахункові документи за період квітень - червень 2015 у частині нарахувань за спожитий споживачами природний газ та рахунки, які надсилались ПАТ "Дніпрогаз" побутовим споживачам до 01.07.2015, виготовлялись в одному примірнику. Тому ці документи відсутні у ПАТ   "Дніпрогаз" у паперовому або електронному вигляді.

8.          Порядок та межі розгляду справи судом касаційної інстанції

8.1.          Ухвалою Верховного Суду від 17.06.2021 відкрито касаційне провадження у справі №   904/4598/20 за касаційною скаргою ТОВ   "Дніпропетровськгаз збут" на підставі пунктів 1, 3 частини другої статті 287 ГПК України та призначено її розгляд на 15.07.2021.

8.2.          Ухвалою Верховного Суду від 09.07.2021 відкрито касаційне провадження у справі №   904/4598/20 за касаційною скаргою АТ "Дніпрогаз" на підставі пункту 3 частини другої статті 287 ГПК України та призначено її розгляд на 15.07.2021.

8.3.          Відповідно до частини першої статті 300 ГПК України, переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

8.4.          Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази (частина друга статті 300 ГПК України).

ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ

9.          Джерела права. Оцінка аргументів учасників справи і висновків попередніх судових інстанцій

9.1.             Причиною виникнення спору зі справи стало питання щодо наявності чи відсутності підстав для визнання недійсним Рішення АМК.

9.2.          Предметом касаційного розгляду є рішення та постанова судів попередніх інстанцій у частині відмови у задоволенні позовних вимог ТОВ   "Дніпропетровськгаз збут" та АТ "Дніпрогаз"; у частині визнання недійсним та скасування пункту 9 Рішення АМК не оскаржується, отже, не є предметом розгляду під час касаційного перегляду цієї справи.

9.3.          Відповідно до статті 1 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель.

9.4.          Згідно з приписами статті 3 названого Закону основним завданням Антимонопольного комітету України є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики, зокрема, в частині здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.

9.5.          Як унормовано пунктом 11 частини першої статті 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України", у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має повноваження проводити дослідження ринку, визначати межі товарного ринку, а також становище, в тому числі монопольне (домінуюче), суб`єктів господарювання на цьому ринку та приймати відповідні рішення (розпорядження).

9.6.          Відповідно до частин першої та другої статті 12 Закону України "Про захист економічної конкуренції" суб`єкт господарювання займає монопольне (домінуюче) становище на ринку товару, якщо: на цьому ринку у нього немає жодного конкурента; не зазнає значної конкуренції внаслідок обмеженості можливостей доступу інших суб`єктів господарювання щодо закупівлі сировини, матеріалів та збуту товарів, наявності бар`єрів для доступу на ринок інших суб`єктів господарювання, наявності пільг чи інших обставин.

9.7.          Монопольним (домінуючим) вважається становище суб`єкта господарювання, частка якого на ринку товару перевищує 35 відсотків, якщо він (суб`єкт господарювання) не доведе, що зазнає значної конкуренції.

9.8.          Установлення монопольного (домінуючого) становища суб`єкта (суб`єктів) господарювання включає застосування як структурних, так і поведінкових показників, що характеризують стан конкуренції на ринку. При цьому застосування структурних показників зумовлюється встановленням об`єкта аналізу, визначенням товарних, територіальних (географічних), часових меж ринку на підставі інформації, яка може бути використана для визначення монопольного (домінуючого) становища.

9.9.          Обов`язок з доведення у суді зайняття суб`єктом господарювання монопольного (домінуючого) становища на ринку покладається на Антимонопольний комітет України або його територіальне відділення, яке є стороною у справі.

9.10.          Водночас за змістом приписів статті 12 Закону України "Про захист економічної конкуренції" суб`єкт господарювання, який заперечує зайняття ним монопольного (домінуючого) становища на ринку товару, має довести, що він зазнає значної конкуренції.

9.11.          Достатнім є встановлення самого факту вчинення дій, визначених законом як зловживання монопольним (домінуючим) становищем (частина друга статті 13 Закону України "Про захист економічної конкуренції"); стаття 13 Закону України "Про захист економічної конкуренції" не містить положень стосовно мінімальної кількості фактів (подій), яка вважалася б достатньою для кваліфікації дій суб`єктів господарювання за ознаками зловживання монопольним (домінуючим) становищем.

9.12.          Господарські суди у розгляді цієї категорії справ мають перевіряти правильність застосування органами Антимонопольного комітету України відповідних правових норм.

9.13.          Верховний Суд неодноразово наголошував на тому, що на Антимонопольний комітет України або його територіальне відділення, яке є стороною у справі, крім того, що покладено обов`язок з доведення у суді факту зайняття суб`єктом господарювання монопольного (домінуючого) становища на ринку також покладено обов`язок доведення наявності у діях суб`єкта господарювання зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку, оскільки саме по собі зайняття монопольного (домінуючого) становища суб`єктом господарювання на ринку не підтверджує його зловживання та не може бути підставою для притягнення до відповідальності, зокрема, у вигляді накладення штрафу відповідно до статті 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції". 

Таким чином, під час вирішення спорів про визнання недійсним та скасування рішень АМК щодо порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого статтями 12 та 13 Закону №   2210, та накладення штрафу за відповідне порушення, господарським судам необхідно здійснити перевірку та надати належну оцінку доводам кожної зі сторін у справі не лише щодо наявності чи відсутності монопольного (домінуючого) становища суб`єкта господарювання на ринку, а й наявності чи відсутності факту зловживання ним таким становищем, та в чому конкретно (дія/бездіяльність) воно (зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку) полягало/виявилось.

Отже, недоведення Антимонопольним комітетом України або його територіальним відділенням, яке є стороною у справі, зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку, навіть у разі доведення зайняття цим суб`єктом господарювання монопольного (домінуючого) становища, є підставою для визнання частково недійсним/скасування рішення АМК у частині визнання дій такого суб`єкта господарювання зловживанням монопольним (домінуючим) становищем та накладення штрафу. 

9.14.          Верховний Суд зазначає, що здійснення кваліфікації дій суб`єкта господарювання як зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку має узгоджуватись з частинами першою та другою статті 13 Закону № 2210 і відноситься до виключних (дискреційних) повноважень органів Антимонопольного комітету України.

9.15.          Будь-яке рішення державного органу, уповноваженого на здійснення певної діяльності, не може ґрунтуватися на припущеннях чи досліджених не у повній мірі фактах та обставин, що стали підставою для ухвалення певного рішення.

9.16.          Водночас Верховний Суд звертається до правової позиції Великої Палати Верховного Суду, яка викладена у постанові від 02.07.2019 у справі № 910/23000/17, щодо того, що дискреційні повноваження АМК не повинні використовуватися органом свавільно, а суд повинен мати можливість переглянути рішення, прийняті на підставі реалізації цих дискреційних повноважень, що є запобіжником щодо корупції та свавільних рішень в умовах максимально широкої дискреції державного органу.

9.17.          У постанові від 02.07.2019 у справі № 910/23000/17 Велика Палата Верховного Суду наголосила на важливості дотримання принципу належного врядування та унеможливлення свавільного використання дискреційних повноважень, що АМК має враховувати при ухваленні рішень.

9.18.          При цьому Верховний Суд звертає увагу на те, що рішення АМК має бути максимально вичерпним, ґрунтовним, повинно розкривати заявникові мотиви його ухвалення. 

9.19.          Крім того, Верховний Суд зазначає, що підхід до визначення меж обґрунтованості рішення АМК має бути аналогічним тому, який застосовується, зокрема, самими судами у прийнятті судових рішень. 

Близька за змістом позиція викладена Верховним Судом у постанові від 10.09.2020 у справі № 910/23375/17.

9.20.          Відмовляючи у задоволенні позовних вимог щодо визнання недійсним та скасування Рішення АМК, суди попередніх інстанцій виходили з відсутності підстав, передбачених статтею 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції", для скасування рішення АМК. 

Суди попередніх інстанцій виходили з доведеності у Рішенні АМК наявності монопольного становища у позивачів та їх зловживання своїм становищем.

Проте суд касаційної інстанції вважає такі висновки передчасними з огляду на таке.

Кожне твердження/ висновок/ встановлення обставин у Рішенні АМК має бути підтверджено відповідними доказами. 

Доводи АМК, викладені у рішенні, мають відображати причинно-наслідковий зв`язок встановлених обставин та висновків, яких доходить АМК, зокрема, з посиланням на конкретні норми законодавства/договору.

Кожний висновок АМК щодо порушення законодавства має відображати конкретну норму права яка, на переконання АМК, порушена особою щодо якої здійснено такий висновок.

Суди мають перевіряти дотримання АМК вимог законодавства щодо обґрунтованості рішення. Рішення АМК не може ґрунтуватися на  абстрактних можливостях сторін. 

Встановлюючи порушення позивачами антиконкурентного законодавства, АМК, зокрема, посилалось на: проведення нарахувань побутовим споживачам не у відповідності до законодавства у газовій сфері; незапровадження проведення звіряння та проведення перерахунків за період до 01.07.2015.

При цьому, здійснюючи перевірку оскаржуваного Рішення АМК, суди попередніх інстанцій вдалися до цитування Рішення АМК без його належного мотивування та оцінки у контексті обставин даної справи, не перевірили повноти з`ясування обставин, які мають значення для справи, доведеності таких обставин, відповідність висновків територіального відділення АМК, викладених у Рішенні, обставинам справи.

Так, судами попередніх інстанцій не встановлено, чим підтверджено обов`язок  ТОВ   "Дніпропетровськгаз збут" проводити контроль та звіряння обсягів поставленого природного газу  АТ "Дніпрогаз".   

Судами не з`ясовано, як корелюється обов`язок із забезпечення повіреного інформацією для виконання договору, яким повірений зобов`язується провести діяльність щодо збору грошових коштів, із споживання природного газу - боржників довірителя, з обов`язком повіреного здійснювати контроль за нарахованими довірителем боргами споживачів та здійснювати звіряння з підписанням відповідного акта.   

Так, Рішення АМК містить посилання на «законодавство» та «договір», проте не вказано, яким саме «законодавством», а саме конкретною нормою права, передбачено обов`язок позивачів здійснювати ті чи інші дії, які визнані АМК порушеннями законодавством. 

У Рішенні АМК, що підтверджується встановленими судами попередніх інстанції обставинами справи, відповідач оперує такими поняттями, як «мало можливість», «надано право», «мало повноваження», проте територіальним відділенням АМК не зазначено про норми, які передбачають обов`язок, який, на його думку, не було виконано позивачами.      

З огляду на викладене судами попередніх інстанцій неповно встановлено обставини, які мають значення для справи, та підстави притягнення до відповідальності позивачів, зокрема, у контексті їх дій, які, на думку територіального відділення АМК, є зловживанням, та не надано вичерпної оцінки повноті з`ясованих обставин, доведеності обставин, які мають значення для справи та з посиланням на які територіальне відділення АМК заперечувало проти вимог позивачів у справі і, зокрема, обставин, зазначених у Рішенні АМК як підстави для визнання порушення позивачами законодавства про захист економічної конкуренції саме за пунктом 1 частини другої статті 13 Закону України "Про захист економічної конкуренції" та застосування щодо них заходів відповідальності (у вигляді штрафу).

Відповідно до статті 46 Закону України "Про захист економічної конкуренції" органи Антимонопольного комітету України мають право надавати рекомендації органам влади, органам місцевого самоврядування, органам адміністративно-господарського управління та контролю, суб`єктам господарювання, об`єднанням стосовно припинення дій, які містять ознаки порушення законодавства про захист економічної конкуренції, усунення причин виникнення цих порушень і умов, що їм сприяють, а у разі, якщо порушення припинено, - щодо вжиття заходів для усунення наслідків цих порушень. Рекомендації надаються у формі листа. Рекомендації органів Антимонопольного комітету України підлягають обов`язковому розгляду органами чи особами, яким вони надані. Про результати їх розгляду Антимонопольному комітету України, його територіальному відділенню повідомляється у десятиденний строк з дня отримання рекомендацій, якщо органами Антимонопольного комітету України не продовжено цей строк. За умови виконання положень рекомендацій у разі, якщо порушення не призвело до суттєвого обмеження чи спотворення конкуренції, не завдало значних збитків окремим особам чи суспільству та вжито відповідних заходів для усунення наслідків порушення, провадження у справі про порушення законодавства про захист економічної конкуренції не розпочинається, а розпочате провадження закривається.

Отже, суди для правильного вирішення спору також мали б вичерпно з`ясувати обставини, пов`язані з установленням і доведенням територіальним відділенням АМК завдання ТОВ   "Дніпропетровськгаз збут" та АТ "Дніпрогаз" своїми діями/бездіяльністю значних збитків окремим особам чи суспільству та невжиття ним заходів для усунення наслідків порушення.

Водночас Рішення АМК у справі про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу не можуть ґрунтуватися на висновках, що мають переважно ймовірнісний характер, і на зроблених припущеннях, а мають бути засновані тільки на беззаперечно встановлених фактах.

9.21.          Верховний Суд погоджується з доводами скаржників про те, що рішення судів попередніх інстанцій  повністю відтворює позицію територіального відділення АМК у справі, без надання належної оцінки таким доводам територіального відділення АМК та без врахування та надання оцінки аргументам позивачів.

9.22.          Суд касаційної інстанції також вважає прийнятними доводи скаржників з огляду на те, що судами попередніх інстанцій не надана оцінка всім суттєвим доводам позивача.

9.23.          За таких обставин Верховним Судом встановлено порушення балансу прийняття доводів та заперечень сторін судом.

9.24.          Доводи територіального відділення АМК, викладені у відзивах на касаційні скарги, про обґрунтованість та законність оскаржуваних рішень судів попередніх інстанцій спростовуються наведеним у розділі 9 цієї постанови.

9.25.          Водночас з огляду на необхідність доведення як монопольного (домінуючого) становища на ринку, так і зловживання ним до предмета доказування у цій справі входять саме ці обставини, що не були всебічного, повного і об`єктивного розглянуті судами попередніх інстанцій у судовому процесі, що згідно з приписами пункту 4 частини другої статті 287 ГПК України та підпунктами 1, 4 частини третьої статті 310 ГПК України є підставою для скасування прийнятих ними судових рішень та направлення справи на новий розгляд.

9.26.          Верховний Суд вважає передчасним надання висновку щодо застосування норм права у цій справі, з огляду на те, що у разі подання касаційної скарги на підставі пункту 3 частини другої статті 287 ГПК України, крім встановлення відсутності висновку Верховного Суду щодо застосування норм права у подібних правовідносинах, обов`язковому дослідженню підлягає також питання щодо необхідності застосування таких правових норм для вирішення спору з огляду на встановлені фактичні обставини справи. Враховуючи те, що рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 24.12.2020 та постанова Центрального апеляційного господарського суду від 21.04.2021 у справі №   904/4598/20 підлягають скасуванню з направленням справи на новий розгляд, Верховний Суд не має можливості надати висновок щодо застосування норм права у цій справі з огляду на необхідність першочергового встановлення всіх фактичних обставин справи.

10. Висновки за результатами розгляду касаційної скарги

10.1. Касаційний господарський суд дійшов висновку про часткове задоволення касаційних скарг ТОВ   "Дніпропетровськгаз збут"  та АТ "Дніпрогаз".

10.2. Щодо надання остаточного висновку Верховним Судом у цій справі, то суд касаційної інстанції вважає передчасним його надання з огляду на необхідність встановлення всіх фактичних обставин справи.

10.3. Судові рішення підлягають скасуванню з передачею справи на новий розгляд до суду першої інстанції у частині відмови у задоволенні позовних вимог ТОВ   "Дніпропетровськгаз збут" та АТ "Дніпрогаз", оскільки в іншій частині судові рішення в касаційному порядку не оскаржувалися та відповідно не переглядалися.

10.4. Під час нового розгляду справи господарському суду слід взяти до уваги викладене у цій постанові, вжити всіх передбачених законом заходів для всебічного, повного і об`єктивного встановлення обставин справи, дослідження доказів, з`ясування прав і обов`язків сторін, і залежно від встановленого та у відповідності з чинним законодавством вирішити спір з належним обґрунтуванням мотивів та підстав такого вирішення у судовому рішенні, ухваленому за результатами судового розгляду.

11. Судові витрати

11.1. Відповідно до статті 129 ГПК України у зв`язку із скасуванням судових рішень і передачі справи у оскаржуваній частині на новий розгляд до суду першої інстанції розподіл судового збору у справі, у тому числі й сплаченого за подання апеляційної та касаційної скарг, здійснює господарський суд, який приймає рішення за результатами нового розгляду справи, керуючись загальними правилами розподілу судових витрат.

Керуючись статтями 300, 308, 310, 315 ГПК України, Верховний Суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Касаційні скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "Дніпропетровськгаз збут" та Акціонерного товариства Оператор газорозподільної системи "Дніпрогаз" задовольнити частково.

2. Рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 24.12.2020 та постанову Центрального апеляційного господарського суду від 21.04.2021 у справі №   904/4598/20 скасувати у частині відмови у задоволенні позовних вимог Товариства з обмеженою відповідальністю "Дніпропетровськгаз збут" та Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Дніпрогаз".

3. Справу № 904/4598/20 у вказаній частині направити на новий розгляд до Господарського суду Дніпропетровської області.

Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Суддя                                                                                           Т. Малашенкова

Суддя                                                                                           І. Бенедисюк

Суддя                                                                                           В. Селіваненко