ОКРЕМА ДУМКА
судді ОСОБА_1 
до вироку Вищого антикорупційного суду від 12 липня 2021 р.
у кримінальному провадженні №52016000000000457 за обвинувальним актом стосовно ОСОБА_2 , який обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 369 КК 

1. У цій справі, замість пред`явленого обвинувачення в наданні неправомірної вигоди ОСОБА_3 як службовій особі, що займала особливо відповідальне становище, суд визнав обвинуваченого ОСОБА_2 винним у замаху на надання неправомірної вигоди альтернативно трьом особам: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 . При цьому в наданні неправомірної вигоди ОСОБА_4 , ОСОБА_5 прокурор обвинуваченого ОСОБА_2 не обвинувачував.
2. Принципово погоджуюсь із більшістю в цій справі в тому, що обвинувачення, висунуте обвинуваченому ОСОБА_2 в наданні неправомірної вигоди ОСОБА_3 як службовій особі, що займала особливо відповідальне становище, не знайшло свого підтвердження. Дійсно, в справі (навіть, з урахуванням усіх зазначених нижче доказів, щодо допустимості яких я з більшістю не згоден, про що йтиметься нижче) немає жодного прямого доказу, або достатньої сукупності непрямих доказів, що підтверджували би надання обвинуваченим ОСОБА_2 неправомірної вигоди ОСОБА_3 . 
Свідок ОСОБА_6 , незважаючи на те, що він працював в органі фінансового контролю, Рахунковій палаті, у відносинах із обвинуваченим у цій справі ОСОБА_2 , до початку негласної слідчої розшукової дії (надалі – НСРД) контролю за вчиненням злочину, діяв як приватна особа (і це жодною зі сторін не заперечувалося). ОСОБА_6 не був представником ОСОБА_3 (жодних реальних зв`язків між ними, крім можливого знайомства за багато років до подій, що сталися, в цій справі підтверджено не було). Надання ж неправомірної вигоди приватній особі, в т.ч. за вплив на службових осіб, не утворює складу кримінального правопорушення, передбаченого ст. 369 КК (як за ч. 1, так і за ч. 4).
3. Водночас, не можу погодитися із виходом за межі обвинувачення та здійсненою судом перекваліфікацією кримінального правопорушення, зокрема, і з огляду на недопустимість основних доказів, та недостатність доказів на підтвердження винуватості ОСОБА_2 .
Так, у цій справі основними доказами є матеріали (протоколи) за результатами НСРД, зокрема: (1) Аудіо-відеоконтроль (надалі – АВК) особи, (2) зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж (далі – ЗІТТМ) які проводилися в іншому кримінальному провадженні №42016000000000282, та (3) контролю за вчиненням злочину в цьому кримінальному провадженні №52016000000000457.
У частині цих доказів стороною обвинувачення допущено чотири основних порушення кримінального процесуального законодавства, що кожне окремо і в сукупності роблять ці докази недопустимими як такі, що отримані внаслідок істотного порушення прав і свобод людини:
1) стороні захисту в цій справі не відкрито, й суду не надано первинної ухвали слідчого судді про дозвіл на проведення НСРД (п. 4 цієї окремої думки);
2) дозвіл на продовження НСРД надано слідчим суддею через тривалий час після закінчення строку дії попереднього дозволу, тобто фактично продовжено слідчу дію, яка закінчилася (п. 4 цієї окремої думки);
3) фіксування контролю за вчиненням злочину, передбаченого ч. 4 ст. 369 КК цілеспрямовано здійснювалося шляхом НСРД АВК особи, що здійснювалося в рамках іншого кримінального провадження за ч. 5 ст. 191 КК, тобто з порушенням суттєвих умов дозволу, наданого слідчим суддею (п. 5 цієї окремої думки).
4) контроль за вчиненням злочину призначено після вчинення злочину, й фактично здійснювався контроль не за вчиненням злочину, а за наступною поведінкою обвинуваченого, що фактично являло собою його допит із фіксацією під НСРД, тобто з порушенням права на свободу від самовикриття (п. 6 цієї окремої думки);
4. Прокурором не було надано стороні захисту та суду первинних ухвал про надання дозволів на проведення НСРД, а слідчим суддею надано дозвіл на продовження строку НСРД після спливу тривалого часу після закінчення строку дії попереднього дозволу. Погоджуючись із більшістю в тому, що контроль за додержанням прав громадян під час досудового розслідування є компетенцією слідчого судді, водночас зазначаю, що на етапі досудового розслідування сторона захисту позбавлена можливості висловити свої доводи проти клопотання про надання дозволу на проведення НСРД.
Саме тому (і це відповідає усталеній судовій практиці), підстави для проведення НСРД мають бути повною мірою пред`явлені стороні захисту та надана можливість заперечувати проти них у суді першої інстанції саме під час судового розгляду. Тому, саме суд першої інстанції повинен перевіряти наявність таких підстав, у контексті висунутого обвинувачення. Дозвіл на проведення НСРД був первинно наданий у іншому кримінальному провадженні №42016000000000282 за ч. 5 ст. 191 КК. Але сторона захисту була позбавлена права висловити свої аргументи щодо законності надання такого первинного дозволу через ненадання відповідної ухвали стороною обвинувачення.
Слідчий суддя ухвалою від 10.11.2016 надав дозвіл на продовження строків проведення НСРД у кримінальному провадженні №42016000000000282 за ч. 5 ст. 191 КК, і ця ухвала прокурором була надана як доказ на підтвердження законності проведення НСРД у цій справі. Й дати проведення НСРД, що використані в цій справі як докази, повною мірою знаходяться в межах такого продовженого строку. Водночас, оскільки йдеться про найбільш суттєве втручання в права громадян, на мою думку, підстави для продовження строку можуть оцінюватися виключно разом із підставами для надання первинного дозволу на проведення НСРД. Із ухвали слідчого судді від 10.11.2016 випливає, що існувала ухвала від 01.09.2016, якою було надано дозвіл на проведення НСРД на два місяці (т. 4, а.с. 235-237). Однак, ряд важливих для справи питань, зокрема: що стало підставою для початку НСРД, дозвіл на які саме види НСРД та щодо яких осіб було первинно надано, і чи дійсно він був наданий на 2 місяці – суд у цій справі був позбавлений можливості перевірити, через ненадання ухвали від 01.09.2016 прокурором. 
Водночас, якщо такий первинний дозвіл й існував, то він сплив 31 жовтня 2016 р., тобто в цю дату НСРД мала бути закінчена. Дозвіл на продовження НСРД був наданий лише ухвалою від 10.11.2016, тобто через значний час (10 днів) після ймовірного закінчення строку. Щодо того, що КПК не містить вимоги щодо обов`язкового продовження строку НСРД в межах строку первинного дозволу, не погоджуюсь із більшістю, вважаю очевидним те, що в питаннях, коли йдеться про втручання в основоположні права особи, неможливим є продовження строку, який давно закінчився, й відповідно, неможливо продовжити слідчу дію, яка закінчилась 10 днів тому. Тому недопустимими за п. 1 ч. 2 ст. 87 КПК є протоколи НСРД ЗІТТМ, спостереження за особою та АВК особи.
Більшість у цій справі у п. 8.2.5 вироку вказує, що відповідна первинна ухвала була стороні захисту відкрита, оскільки посилання на неї здійснено в реєстрі матеріалів досудового розслідування в кримінальному провадженні №42016000000000282 (що надходило цьому складу суду для вирішення питання про об`єднання в порядку ч. 2 ст. 334 КПК; в об`єднанні було відмовлено, т. 5, а.с. 14–17). Не погоджуючись із цим, зазначаю, що наявність ухвали в реєстрі не свідчить про те, що її було відкрито стороні захисту. Крім того, докази в іншій справі не мають жодного стосунку до цієї справи, оскільки вони не були надані сторонами.
5. НСРД контроль за вчиненням злочину проводилася вже в цьому кримінальному провадженні №52016000000000457, однак, хід цього контролю було зафіксовано в НСРД АВК особи, що проводилася в кримінальному провадженні №42016000000000282 за ч. 5 ст. 191 КПК. 
Загалом, використання комплексу цих двох НСРД (одночасно АВК особи та контролю за вчиненням злочину) – є поширеною криміналістичною практикою. Однак, у цьому випадку названі дві НСРД проводилися в різних кримінальних провадженнях. Без сумніву, що проводячи АВК особи ОСОБА_2 в частині зустрічей із ОСОБА_6 6 грудня та 9 грудня 2016 р., сторона обвинувачення знала, що не йдеться про фіксування обставин кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК; йдеться про зовсім інше кримінальне правопорушення – за ч. 4 ст. 369 КК, адже одночасно здійснювався контроль за вчиненням злочину, передбаченого ч. 4 ст. 369 КК. Про це свідчить як сам факт проведення НСРД АВК особи в кримінальному провадженні №42016000000000282 за ч. 5 ст. 191 одночасно з проведенням на підставі постанови прокурора НСРД контролю за вчиненням злочину в цьому кримінальному провадженні №52016000000000457 (т. 5, а.с. 1–4), так і те, що у відповідних протоколах НСРД АВК особи відображено виключно зустрічі обвинуваченого ОСОБА_2 зі свідком ОСОБА_6 в ці дні (т. 5, а.с. 47–55).
Межі втручання в приватне спілкування, дозвіл на які надав слідчий суддя, визначались виключно потребами досудового розслідування в кримінальному провадженні за ч. 5 ст. 191 КК – лише таке розуміння може свідчити про пропорційність втручання в право, гарантоване ст. 8 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод (необхідність такого втручання в демократичному суспільстві), та ефективність судового контролю за проведенням НСРД. В такому ж сенсі ст. 260 КПК передбачає можливість проведення АВК особи – якщо є достатні підстави вважати, що розмови цієї особи або інші дії, пов`язані з її діяльністю або місцем перебування тощо, можуть містити відомості, які мають значення для досудового розслідування. Наданий слідчим суддею дозвіл не охоплює й не може охоплювати всіх інших розслідувань, які можуть проводити правоохоронні органи щодо особи, крім розслідування того кримінального правопорушення, для якого слідчим суддею надано дозвіл.
Тому вважаю, що в цій частині НСРД АВК особи було здійснено з порушенням суттєвих умов наданого слідчим суддею дозволу на проведення НСРД, що згідно з п. 1 ч. 2 ст. 87 КПК тягне за собою недопустимість як доказів протоколів НСРД АВК особи від 22.12.2016 із додатками, в яких зафіксовано зустрічі ОСОБА_2 із ОСОБА_6 06.12.2016 та 09.12.2016 (т. 5, а.с. 47–55). 
Надання ухвалою слідчого судді від 24.01.2017 (т. 4, а.с. 241–243) дозволу на використання матеріалів НСРД в іншому кримінальному провадженні, в ході якого перевірено законність проведення НСРД, не спростовує цього висновку. Якби прокурором було повною мірою підтверджено законність підстав проведення НСРД в кримінальному провадженні за ч. 5 ст. 191 КК (із наданням усіх ухвал, про що йшлося вище в п. 4 цієї окремої думки), і в рамках проведення НСРД спостереження за особою або ЗІТТМ в згаданому провадженні були виявлені ознаки іншого кримінального правопорушення, дозволу слідчого судді на використання матеріалів НСРД в цій справі було б достатньо. Проте, надаючи в ч. 2 ст. 257 КПК можливість використання матеріалів НСРД в іншому кримінальному провадженні, законодавець, вочевидь, мав на увазі ситуації, коли інше кримінальне правопорушення виявлено побіжно, під час проведення НСРД в певному кримінальному провадженні. До таких ситуацій не належать випадки, коли сторона обвинувачення, маючи дозвіл на проведення НСРД для розслідування певного злочину, цілеспрямовано проводить в межах цієї слідчої дії розслідування іншого злочину. 
Оскільки ж сторона обвинувачення цілеспрямовано 6 та 9 грудня 2016 р. провела НСРД АВК, дозвіл на яку надано в іншому кримінальному провадженні (за ч. 5 ст. 191 КК), для здобуття доказів у цьому кримінальному провадженні (за ч. 4 ст. 369 КК), дозвіл слідчого судді на використання матеріалів НСРД в іншому провадженні (наданий у порядку ч. 2 ст. 257 КПК) не може виправити це порушення, адже НСРД АВК в цій частині з самого початку проведена із порушенням суттєвих умов наданого слідчим суддею дозволу. 
6. Також варто відзначити, що НСРД контролю за вчиненням злочину проводився уже після вчинення злочину, що стороні обвинувачення було відомо (це підтверджується постановою прокурора про проведення НСРД контроль за вчиненням злочину, т. 4, а.с. 244-246). Так, ОСОБА_6 1 грудня 2016 р. звернувся до НАБУ із заявою про те, що ОСОБА_2 надав йому грошові кошти в якості неправомірної вигоди. Очевидно, що всі дії з боку ОСОБА_2 щодо надання неправомірної вигоди ОСОБА_6 були вчинені, адже самі грошові кошти були вже передані ОСОБА_6 . Якби злочин надалі продовжувався, то контролювати належало дії інших осіб (зокрема, щодо подальшої передачі коштів), а не дії ОСОБА_2 .
Отже, призначаючи своєю постановою контроль за вчиненням злочину, сторона обвинувачення мала на меті не контролювати подальше вчинення злочину, а контролювати подальшу поведінку обвинуваченого, з метою підтвердження вчиненого раніше злочину, й надати їх суду. І саме в такому світлі прокурор і надав суду ці докази під час судового розгляду. З протоколу НСРД АВК видно, що ОСОБА_6 09.12.2016 нібито повернув ОСОБА_2 суму грошей, і задав ряд питань (п. 5.3.24 вироку) для того, щоби одержати докази вчиненого раніше злочину. 
Тобто по суті йдеться про проведення в ході контролю за вчиненням злочину допиту ОСОБА_2 щодо вчиненого раніше злочину, пов`язаного з активним підкупом, і фіксацію такого допиту за допомогою НСРД АВК, що проводилися в межах кримінального провадження за ч. 5 ст. 191 КК. Цей фактичний допит відбувся з порушенням права на свободу від самовикриття, що випливає зі ст. 63 Конституції та ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод. А тому протокол НСРД контролю за вчиненням злочину також є недопустимим доказом згідно з п. 1 та п. 4 ч. 2 ст. 87 КПК. Як наслідок, недопустимими доказами є й грошові кошти, нібито повернуті ОСОБА_6 . ОСОБА_2 в ході НСРД контролю за вчиненням злочину, які були в подальшому вилучені в ході обшуку.
7. Щодо недостатності доказів для доведення винуватості ОСОБА_2 , вважаю за необхідне зазначити наступне. 
Більшість у цій справі в п. 1.7 вироку вказує на те, що обвинувачений ОСОБА_2 зазначив, що готовий надати ОСОБА_3 чи іншим особам, які проводили ревізію, неправомірну вигоду за позитивне вирішення проблеми в сумі від 5 до 10 тис. доларів США. Водночас, судом не зазначено, коли й кому він зазначив про відповідну свою готовність. Загалом, жоден із доказів, перерахованих у вироку, не підтверджує цієї обставини. 
Також як випливає з п. 8.26 вироку, незважаючи на відсутність прямих доказів винуватості ОСОБА_2 , вона підтверджується сукупністю непрямих доказів. Водночас, більшість у цій справі не вказує, які саме непрямі докази підтверджують передачу ОСОБА_2 коштів ОСОБА_6 саме для передачі ОСОБА_3 , або ОСОБА_4 чи ОСОБА_5 . Навіть із урахуванням визнаних судом допустимими протоколів НСРД, на мою думку, доказів винуватості ОСОБА_2 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 369 КК (як ч. 4, так і ч. 1) недостатньо.
8. Визнаючи особу винуватою, суд зобов`язаний установити її вину поза розумним сумнівом, що означає відсутність будь-якого іншого розумного пояснення, ніж те, що особа вчинила злочин, у якому вона обвинувачується. Вище я вже зазначав, що прокурор не обвинувачував ОСОБА_2 у наданні неправомірної вигоди службовим особам ОСОБА_4 та ОСОБА_5 . Так само, прокурор не обвинувачував його в наданні неправомірної вигоди, наприклад, приватній особі ОСОБА_6 , якому, як випливає з показань самого ОСОБА_6 та наданої ним до НАБУ заяви, ОСОБА_2 як раз і надав неправомірну вигоду в сумі 5000 дол. США. 
Стороною обвинувачення не надано жодного належного та допустимого доказу, який би підтверджував, що умислом ОСОБА_2 охоплювалась саме передача зазначеної суми або її частини ОСОБА_3 або ОСОБА_4 чи ОСОБА_5 , а не, приміром, вплив на результати ревізії шляхом надання неправомірної вигоди самому ОСОБА_6 (як людині, що працює в органі фінансового контролю та, ймовірно, має відповідні знайомства і зв`язки). 
Із показань свідка ОСОБА_6 (п. 5.1.5 вироку) випливає, що прізвища ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 “називалися” йому обвинуваченим ОСОБА_2 . Однак цей свідок прямо не вказав, що обвинувачений надав йому кошти для передачі конкретним службовим особам (ревізорам), але вказав, що слід було повпливати на цих службових осіб. Загалом, цей свідок, як видно зі згаданого пункту вироку, під час допиту в суді надавав доволі суперечливі показання. Зважаючи ж на те, що ці кошти були попередньо цим свідком від ОСОБА_2 одержані, навіть якби він вказав, що ці кошти були передані для передачі конкретним особам, його показання варто оцінювати критично.
Відповідно, замах на надання обвинуваченим ОСОБА_2 неправомірної вигоди ОСОБА_3 або ОСОБА_4 , ОСОБА_5 – відображає лише одну з можливих версій події, що сталася. Також цілком імовірною версією цієї події є вчинення надання ОСОБА_2 неправомірної вигоди особі ( ОСОБА_6 ), яка пропонує чи обіцяє (погоджується) за таку вигоду вплинути на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави (тобто кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 369-2 КК, за яким на сьогодні минули строки давності, передбачені ст. 49 КК). Обґрунтовувати ж припущенням винуватість особи – заборонено ст. 62 Конституції України, що також приписує тлумачити усі сумніви щодо винуватості особи на її користь.
Отже, вина ОСОБА_2 у вчиненні злочину, передбаченого ст. 369 КК (як за ч. 4, так, власне, й за ч. 1 ст. 369, ч.2 ст. 15 КК), не підтверджується поза розумним сумнівом.
9. Тому вважаю, що в суду не було підстав для виходу за межі обвинувачення, й справу належало розглядати виключно в межах пред`явленого обвинувачення. Оскільки ж пред`явлене обвинувачення не знайшло свого підтвердження належними й допустимими доказами, обвинуваченого ОСОБА_2 належало виправдати.

Суддя                                                          ОСОБА_1