Справа № 991/4381/21
Номер провадження 1-кп/991/32/21

УХВАЛА
 
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
 
16 липня 2021 року Вищий антикорупційний суд у складі колегії суддів:
головуючого судді                                         ОСОБА_1 , 
суддів                                                         ОСОБА_2 , 
                                                                ОСОБА_3 ,
за участю секретаря судового засідання                 ОСОБА_4 ,
прокурорів                                                 ОСОБА_5 ,
                                                                ОСОБА_6 ,
обвинуваченої                                         ОСОБА_7 ,
її захисника                                                адвоката ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому підготовчому судовому засіданні в залі суду в місті Києві заяву захисника обвинуваченої ОСОБА_7 – адвоката ОСОБА_8 про відвід прокурора у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 52020000000000741 від 01 грудня 2020 року, за обвинуваченням 
ОСОБА_9 , яка народилася ІНФОРМАЦІЯ_1 у місті Запоріжжі та проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною четвертою статті 368 КК України,
В С Т А Н О В И В :
 
І. Історія провадження
 
1.1. На розгляді Вищого антикорупційного суду перебуває зазначене кримінальне провадження. Ухвалою суду від 01 липня 2021 року у даному кримінальному провадженні призначено підготовче судове засідання.
 
1.2. 13 липня 2021 року до Вищого антикорупційного суду надійшла заява захисника обвинуваченої ОСОБА_7 – адвоката ОСОБА_8 про відвід прокурора групи прокурорів у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 52020000000000741 від 01 грудня 2020 року, – ОСОБА_5 від участі у даному кримінальному провадженні, зокрема, від участі у підготовчому судовому засіданні та судовому розгляді, у тому числі шляхом керівництва діями прокурорів.
 
1.3. В обґрунтування свого клопотання захисник зазначив, що детективами Національного антикорупційного бюро України здійснювалось досудове розслідування у кримінальному провадженні № 42017000000003060, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань 27 вересня 2017 року за заявою ОСОБА_7 про пропонування їй з боку ОСОБА_10 неправомірної вигоди.
 
Прокурор ОСОБА_5 , здійснюючи процесуальне керівництво у цьому кримінальному провадженні, на думку адвоката, незаконно закрив його, не повідомивши про прийняте рішення ОСОБА_7 . Бездіяльність прокурора була оскаржена, і ухвалою слідчого судді від 24 січня 2020 року прокурора було зобов`язано надати ОСОБА_7 копію постанови. Ухвалою Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду від 17 грудня 2020 року постанова прокурора від 14 травня 2019 року була скасована. 
Як зазначив адвокат, 18 грудня 2020 року прокурор ОСОБА_5 , не виконавши вказівки Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду про об`єднання кримінальних проваджень № 52020000000000741 та № 42017000000003060, вдруге закрив кримінальне провадження щодо ОСОБА_10 та інших осіб. Ухвалою слідчого судді від 29 березня 2021 року вказана постанова також була скасована.
Вказані рішення прокурора ОСОБА_5 , на думку захисника, свідчать про його упередженість та виключають його участь у кримінальному провадженні.
ІІ. Позиція учасників судового засідання
 
2.1. У підготовчому судовому засіданні адвокат ОСОБА_8 підтримав подану заяву із зазначених у ній мотивів.
 
2.2. Обвинувачена ОСОБА_7 підтримала відвід прокурора та просила його задовольнити.
 
2.3. Прокурор ОСОБА_5 заперечив проти задоволення заяви про його відвід та повідомив, що здійснював процесуальне керівництво у кримінальному провадженні № 52017000000000839, з якого було виділено кримінальне провадження № 52020000000000741, з 26 березня 2019 року. З 21 лютого 2019 року по 08 квітня 2021 року він здійснював процесуальне керівництво у кримінальному провадженні № 42017000000003060. 
Прокурор зазначив, що не направив постанову про закриття кримінального провадження № 42017000000003060 ОСОБА_7 у зв`язку з тим, що підставою для реєстрації кримінального провадження стала не її заява, а матеріали правоохоронних органів, з огляду на що ОСОБА_7 не набула статусу заявника, а отже, у прокурора був відсутній обов`язок надсилати їй копію постанови про закриття кримінального провадження.
 
Підставами для скасування постанов про закриття кримінального провадження № 42017000000003060, зі слів прокурора, стало недолучення до кримінального провадження матеріалів з кримінального провадження № 52017000000000839. Ці недоліки було усунуто і 08 квітня 2021 року винесено постанову про закриття кримінального провадження, яка станом на теперішній час є нескасованою. 
Сам факт здійснення процесуального керівництва у кримінальному провадженні № 42017000000003060, на думку прокурора, не свідчить про наявність його упередженості у кримінальному провадженні № 52020000000000741, оскільки свої процесуальні рішення він приймав виключно на підставі закону. 
2.4. Прокурор ОСОБА_6 підтримав доводи, висловлені прокурором ОСОБА_5 , та зазначив, що відсутні підстави для його відводу.
ІІІ. Мотиви суду
 
3.1. Заслухавши думку осіб, які беруть участь у підготовчому судовому засіданні, дослідивши заяву захисника обвинуваченої ОСОБА_7 – адвоката ОСОБА_8 про відвід прокурора та надані сторонами документи, суд дійшов наступних висновків. 
 
3.2. Спочатку суд вважає за необхідне ідентифікувати кримінальні провадження, про які йдеться у заяві захисника ОСОБА_8 .
Кримінальне провадження № 52020000000000741, внесене до Єдиного державного реєстру досудових розслідувань 01 грудня 2020 року, за обвинуваченням ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною четвертою статті 368 КК України, а саме в проханні надати та одержанні службовою особою, яка займає особливо відповідальне становище неправомірної вигоди для себе за вчинення такою службовою особою в інтересах третьої особи будь-якої дії з використанням службового становища, у тому числі повторно.
За версією сторони обвинувачення ОСОБА_7 , займаючи посаду Першого заступника голови Державної міграційної служби, висловила ОСОБА_10 прохання надати неправомірну вигоду за забезпечення процесу оформлення документів для іноземних громадян та одержала від останнього в якості неправомірної вигоди грошові кошти у сумі 1800 доларів США, а також діючи повторно, висловила ОСОБА_10 прохання надати їй неправомірну вигоду за забезпечення нею процесу оформлення та видачі документів у сумі 30 000 доларів США.
З обвинувального акта вбачається, що кримінальне провадження № 52020000000000741 було виділено з кримінального провадження № 52017000000000839 постановою прокурора від 01 грудня 2020 року (том № 1 а.с. 8).
В свою чергу, постановою керівника Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Офісу Генерального прокурора від 26 вересня 2019 року ОСОБА_5 призначено старшим групи прокурорів у кримінальному провадженні № 52017000000000839 (том № 2 а.с. 121-122).
Також прокурор ОСОБА_5 є старшим прокурором групи прокурорів у кримінальному провадженні № 52020000000000741, що підтверджується обвинувальним актом (том № 1 а.с. 4, 6, 7).
Отже прокурор ОСОБА_5 є прокурором у кримінальному провадженні № 52020000000000741 та був прокурором у кримінальному провадженні № 52017000000000839, з якого було виділено кримінальне провадження № 52020000000000741.
3.3. Також суд встановив, що 26 вересня 2017 року ОСОБА_7 подала до Служби безпеки України повідомлення про злочин, відповідно до якого її знайомий на ім`я ОСОБА_11 запропонував їй 30 тис. доларів США в якості неправомірної вигоди за вирішення питання щодо надання громадянства України громадянину іноземної держави (том № 2 а.с. 62-63).
Відповідні відомості за зазначеними у заяві обставинами 27 вересня 2017 року були внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань із попередньою кваліфікацією – частина четверта 369 КК України, номер кримінального провадження 42017000000003060 (том № 2 а.с. 64-65). 
У вказаному кримінальному провадженні ОСОБА_10 30 листопада 2017 року було повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною другою статті 27, частиною другою статті 370, частиною четвертою статті 369 КК України, а саме у провокації підкупу та у пропозиції службовій особі, яка займає особливо відповідальне становище, надати неправомірну вигоду (том № 2 а.с. 66-73).
З фабули витяга з Єдиного реєстру досудових розслідувань у кримінальному провадженні № 42017000000003060 вбачається, що керівник 2-го підрозділу детективів НАБУ ОСОБА_12 за пособництва ОСОБА_13 , ОСОБА_10 , пропонували першому заступнику голови Державної міграційної служби ОСОБА_7 надати неправомірну вигоду у розмірі 30 000 доларів США, а так само надали таку вигоду за вчинення цією службовою особою в інтересах третьої особи дії з використанням службового становища, за попередньою змовою між собою (том № 2 а.с. 64, 65).
Постановою Генерального прокурора України від 13 грудня 2018 здійснення досудового розслідування у зазначеному кримінальному провадженні було доручено детективам підрозділу внутрішнього контролю Національного антикорупційного бюро України (том № 2 а.с. 75-80).
Також суд встановив, що постановою керівника Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Офісу Генерального прокурора від 21 лютого 2019 року ОСОБА_5 включено до групи прокурорів у кримінальному провадженні № 42017000000003060 (том № 2 а.с. 123-124).
Постановою начальника першого відділу Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Офісу Генерального прокурора ОСОБА_5 від 14 травня 2019 року зазначене кримінальне провадження було закрито на підставі пункту 2 частини першої статті 284 КПК України – у зв`язку з відсутністю складу кримінального правопорушення (том № 2 а.с. 41-91).
Ухвалою слідчого судді від 24 січня 2020 року зобов`язано прокурорів Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Офісу Генерального прокурора надіслати ОСОБА_7 копію постанови від 14 травня 2019 року про закриття кримінального провадження (том № 2 а.с. 100-101).
Ухвалою Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду від 17 грудня 2020 року скасовано постанову прокурора від 14 травня 2019 року про закриття кримінального провадження № 42017000000003060 (том № 2 а.с. 102-104). 
Постановою прокурора ОСОБА_5 від 18 грудня 2020 року кримінальне провадження № 42017000000003060 було закрито на підставі пункту 2 частини першої статті 284 КПК України – у зв`язку з відсутністю складу кримінального правопорушення (том № 2 а.с. 92-99).
Ухвалою слідчого судді від 29 березня 2021 року вказану постанову прокурора від 18 грудня 2020 року було скасовано (том № 2 а.с. 105-107).
Постановою прокурора ОСОБА_14 від 08 квітня 2021 року кримінальне провадження № 42017000000003060 було закрито (том № 2 а.с. 129-137).
Ухвалою слідчого судді від 03 червня 2021 року у задоволенні скарги ОСОБА_7 на вказану постанову прокурора від 08 квітня 2021 року було відмовлено (том № 2 а.с. 138-147), ухвалою Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду від 10 червня 2021 року вказане рішення залишено без змін (том № 2 а.с. 148-153).
Отже, прокурор ОСОБА_5 станом на момент прийняття рішення про закриття кримінального провадження № 42017000000003060 18 грудня 2020 року вже здійснював процесуальне керівництво у кримінальному провадженні № 52020000000000741. 
3.4. Із зазначеного вбачається, що обставини, які є предметом досудового розслідування у кримінальних провадженнях № 42017000000003060 та № 52020000000000741 (яке було виділене з кримінального провадження № 52017000000000839), взаємоповязані між собою, оскільки стосуються тих же фактів, ці факти відбувалися у один проміжок часу та стосувалися одного кола осіб
При цьому дослідивши зміст обвинувального акта та інших документів, досліджених у межах, необхідних для розв`язання заяви про відвід, колегія суддів дійшла висновку, що зв`язок між цими кримінальними провадженнями має взаємовиключаючий характер, оскільки певне внутрішнє переконання у одному кримінальному провадженні може призвести до протилежного у іншому і навпаки.
Також колегія суддів враховує, що фактично предметом досудового розслідування у кримінальному провадженні № 42017000000003060, яке здійснювалося Управлінням внутрішнього контролю Національного антикорупційного бюро України, була законність дій працівників Національного антикорупційного бюро України у провадженні № 52017000000000839.
За таких обставин, внутрішнє переконання прокурора щодо правової оцінки цих фактів у кримінальному провадженні № 42017000000003060 не може не впливати на його позицію у кримінальному провадженні № 52020000000000741.
3.5. Колегія суддів зазначає, що прокурор є одним з учасників кримінального провадження, що належить до сторони обвинувачення. За частиною 1 статті 36 КПК, прокурор, здійснюючи свої повноваження відповідно до вимог цього Кодексу, є самостійним у своїй процесуальній діяльності, втручання в яку осіб, що не мають на те законних повноважень, забороняється. За частиною 2 статті 36 КПК прокурор виконує функцію нагляду за додержанням законів під час проведення досудового розслідування у формі процесуального керівництва досудовим розслідуванням.
Тобто, на прокурора покладається обов`язок організації процесу досудового розслідування, визначення його напрямів, координації проведення процесуальних дій, сприяння створенню умов для нормального функціонування слідчих, забезпечення дотримання під час кримінального провадження вимог законів України.
Здійснення об`єктивного розслідування прокурором є одним із основоположних міжнародних стандартів. Так, відповідно до Керівних принципів ООН щодо ролі обвинувачів, прийнятих восьмим Конгресом ООН із запобігання злочинності і поводження з правопорушниками (Гавана, Куба, 27 серпня - 7 вересня 1990 p.), обвинувачі відповідно до закону виконують свої обов`язки справедливо, послідовно та швидко, поважають і захищають людську гідність й захищають права людини, сприяючи тим самим забезпеченню належного процесу і безперебійного функціонування системи кримінального правосуддя. При виконанні своїх обов`язків обвинувачі виконують свої функції неупереджено та уникають будь-якої дискримінації на основі політичних переконань, соціального походження, раси, культури, статі або будь-якої іншої дискримінації; захищають державні інтереси, діють об`єктивно, належним чином враховують становище підозрюваного та жертви і звертають увагу на всі обставини, що мають відношення до справи, незалежно від того, вигідні чи невигідні вони для підозрюваного (пункти 12, 13). Необ`єктивність, упереджене і дискримінаційне ставлення прокурора до учасників кримінального провадження і поєднання в одній особі різних процесуальних функцій є підставою для відводу (самовідводу) прокурора.
3.6. Стаття 77 КПК України визначає перелік підстав, які виключають участь у кримінальному провадженні прокурора, зокрема, така участь неможлива у випадку, коли існують підстави, які викликають обґрунтовані сумніви в його неупередженості.
 
Чинний Кримінальний процесуальний кодекс України не містить визначення критеріїв упередженості, як підстави для відводу прокурора. Втім, системний аналіз норм статті 77 КПК України дозволяє визначити її як зацікавленість службової особи у певних результатах процесуальних дій чи рішень, які вчиняються цією особою. Вказана зацікавленість може носити як особистий характер, так і може бути обумовленою заздалегідь сформованими внутрішніми переконаннями службової особи щодо певних фактів і обставин. При цьому вона повинна мати ступінь, здатний вплинути на об`єктивність прокурора при прийнятті ним рішень чи вчиненні процесуальних дій. 
Європейський суд з прав людини у своїй практиці зазначав, що безсторонність (неупередженість) має визначатися згідно з (1) суб`єктивним критерієм, враховуючи особисті переконання та поведінку конкретної особи, та (2) об`єктивним критерієм, іншими словами, шляхом установлення того, чи забезпечувала сама особа достатні гарантії для того, щоб виключити будь-який обґрунтований сумнів у його безсторонності (рішення у справах «Фей проти Австрії», «Ветштайн проти Швейцарії»).
Проте між суб`єктивною та об`єктивною безсторонністю не існує беззаперечного розмежування, оскільки поведінка не тільки може викликати об`єктивні побоювання щодо безсторонності особи з точки зору стороннього спостерігача (об`єктивний критерій), а також може бути пов`язана з питанням його або її особистих переконань (суб`єктивний критерій) (рішення у справі «Кіпріану проти Кіпру»).
3.7. З досліджених судом документів вбачається, що прокурор ОСОБА_5 дійшов переконання про відсутність складу злочину у діях ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_10 , оскільки двічі приймав рішення про закриття кримінального провадження, а отже сформував свою позицію щодо правової оцінки подій, які стосуються обох кримінальних проваджень. Водночас, слід наголосити, що 18 грудня 2020 року, в момент прийняття рішення про закриття кримінального провадження № 42017000000003060, прокурор ОСОБА_5 вже здійснював процесуальне керівництво у кримінальному провадженні № 52017000000000839, з якого було виділено кримінальне провадження № 52020000000000741.
 
3.8. З огляду на це, на думку колегії суддів, наявні підстави вважати сумніви у неупередженості прокурора ОСОБА_5 обґрунтованими, що є підставою, яка виключає його участь у кримінальному провадженні. На такий висновок суду не впливає зміст рішень прокурора ОСОБА_5 і результати їх оскарження, оскільки факт перебування його в групі прокурорів, які здійснюють процесуальне керівництво у кримінальному провадженні № 42017000000003060 з 21 лютого 2019 року по 08 квітня 2021 року сам по собі свідчить про обґрунтованість сумнівів в неупередженості, навіть якщо в певний період досудового розслідування він не приймав ніяких рішень. 
 
Отже, клопотання захисника є обґрунтованим та підлягає задоволенню.
Керуючись статтями 77, 81, 369, 372 КПК України, колегія суддів
П О С Т А Н О В И Л А :
 
Заяву захисника обвинуваченої ОСОБА_7 – адвоката ОСОБА_8 про відвід прокурора – задовольнити.
Відвести прокурора ОСОБА_5 від участі у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 52020000000000741 від 01 грудня 2020 року.

Ухвала набирає законної сили з моменту її постановлення і оскарженню не підлягає.

Головуючий суддя                                                         ОСОБА_1 

Судді                                                                         ОСОБА_2 

                                                                                ОСОБА_3