КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД 

    Апеляційного провадження:                                                                  Доповідач - Кулікова С.В.
    №  22-ц/824/8702/2021
 
                                                  П О С Т А Н О В А
 
                                 І М Е Н Е М     У К Р А Ї Н И
 
м. Київ                                                                                                           Справа № 756/16810/19
 
08 липня 2021 року Київський апеляційний суд у складі колегії суддів Судової палати з розгляду цивільних справ:
 
головуючого судді   - Кулікової С.В.
суддів                         - Рубан С.М.
                                    - Заришняк Г.М.
при секретарі             - Климчук Т.В.
 
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві справу за апеляційною скаргою представника позивача ОСОБА_1 адвоката Пан Миколи Миколайовича на рішення Оболонського районного суду міста Києва від 22 лютого 2021 року, ухваленого під головуванням судді Жука М.В., у цивільній справі за позовом ОСОБА_1 до товариства з обмеженою відповідальністю «ОТП Факторинг Україна», приватного нотаріуса Дніпровського міського нотаріального округу Бондар Ірини Михайлівни, третя особа: приватний виконавець виконавчого округу м. Києва Корольов Вадим Вячеславович про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню,-
 
в с т а н о в и в :
 
У грудні 2019 року ОСОБА_1 звернулася до суду з позовом до ТОВ «ОТП Факторинг Україна», приватного нотаріуса Дніпропетровського міського нотаріального округу Бондар І.М. про визнання таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис № 3194 від 01.09.2014 року, вчинений приватним нотаріусом Дніпропетровського міського нотаріального округу Бондар І.М. про звернення стягнення на нерухоме майно - квартиру АДРЕСА_1 .
Позов обґрунтовано тим, що у якості забезпечення кредитних зобов`язань за договором кредиту № ML-008/192/2008, укладеного 19.06.2008 року між ОСОБА_2 та ЗАТ «ОТП Банк», правонаступником якого стало ТОВ «ОТП Факторинг Україна», 19.06.2008 року вона уклала з банком договір іпотеки № Р ML-008/192/2008 за умовами якого в іпотеку передано квартиру АДРЕСА_1 .
01.09.2014 року приватним нотаріусом Дніпропетровського міського нотаріального округу Бондар І.М. вчинено виконавчий напис за № 3194, яким звернуто стягнення на квартиру АДРЕСА_1 в рахунок заборгованості ОСОБА_2 перед ТОВ «ОТП Факторинг Україна», до якого перейшло право вимоги за кредитним договором № ML-008/192/2008 від 19.06.2008 року, у розмірі 102 803 доларів США 58 центів.
Оскільки виконавчий напис вчинено приватним нотаріусом з порушенням вимог чинного законодавства, зокрема, чинним на час виникнення спірних правовідносин законодавством, не передбачалась можливості вчинення нотаріусом виконавчих написів на договорі іпотеки; при його вчиненні нотаріусу не подавались докази безспірності заборгованості; стягувачем не надсилалась їй письмова вимоги про усунення порушення виконання зобов`язання, а також стягнення проведено поза межами строку позовної давності, ОСОБА_1 просила суд визнати таким, що не підлягає виконанню, виконавчий напис, вчинений 01.09.2014 року приватним нотаріусом Дніпропетровського міського нотаріального округу Бондар І.М. та зареєстрованим в реєстрі за № 3194 про звернення стягнення на нерухоме майно - квартиру АДРЕСА_1 .
Рішенням Оболонського районного суду міста Києва від 22 лютого 2021 року у задоволенні позову відмовлено.
Не погоджуючись з таким рішенням суду, представник позивача звернувся з апеляційною скаргою, в якій просив скасувати рішення Оболонського районного суду міста Києва від 22 лютого 2021 року та ухвалити нове судове рішення, яким позов задовольнити.
Апеляційну скаргу обгрнутовував тим, що рішення суду ухвалено з порушенням норм матеріального та процесуального права. Зазначав, що на час вчинення виконавчого напису Перелік документів в редакції постанови КМУ № 1602 від 29.11.2001, не передбачав безспірного порядку стягнення заборгованості за договорами іпотеки. Таким чином, виконавчий напис було вчинено за документом, що не був передбачений Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів в редакції чинній на дату вчинення виконавчого напису.
Вказував на те, що строк, за який провадиться стягнення, складає шість років дев`ятнадцять днів, а саме з 19.06.2008 року по 08.07.2014 року, чим порушено порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затверджений наказом Міністерства юстиції України № 296/5 від 22.02.2012 року.
Посилався на те, що встановлюючи факт надіслання відповідачем позивачу та ОСОБА_2 досудових вимог про погашення заборгованості за кредитним договором, судом не встановлено факт отримання позивачем такої вимоги та дійшов помилкового висновку про направлення вимоги ОСОБА_2 за належною адресою.
Також вказував на те, що як порушення нотаріусом порядку вчинення виконавчого напису, і порушення порядку повідомлення іпотекодавця та боржника про вимогу щодо усунення порушення є самостійними і достатніми підставами для визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню.
Відзив на апеляційну скаргу до суду апеляційної інстанції не надходив.
В судовому засіданні представник позивача ОСОБА_1 адвокат Пан М.М. підтримав доводи апеляційної скарги та просив її задовольнити.
Представник відповідача ТОВ «ОТП Факторинг Україна» в судове засідання не з'явився, про час та місце розгляду справи відповідач повідомлений, тому колегія суддів вважала можливим проводити розгляд справи у відсутності представника відповідача.
Приватний нотаріус (у зв`язку зі зміною назви міста з «Дніпропетровськ» на «Дніпро») Дніпровського міського нотаріального округу Бондар І.М. надіслала клопотання про розгляд справ без її участі.
Заслухавши доповідь судді Кулікової С.В., пояснення представника позивача, з`ясувавши  обставини справи та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.
Судом встановлено, що 19.06.2008 року між ЗАТ «ОТП Банк» та ОСОБА_2 укладено кредитний договір №ML-008/192/2008, за умовами якого банком надано ОСОБА_2 кредит у розмірі 84 982 доларів США 91 центів з кінцевим строком повернення до 19.06.2023 року разом з процентними та платежами згідно з умовами цього договору (а.с. 8-15).
Крім того, 19.06.2008 року між ЗАТ «ОТП Банк» та ОСОБА_1 укладено договір іпотеки № PML-008/192/2008, за умовами якого забезпечуються зобов`язання ОСОБА_2 за договором кредиту № ML-008/192/2008 року шляхом передачі ОСОБА_1 в іпотеку квартири АДРЕСА_1 та за умовами якого іпотекодержатель за рахунок предмета іпотеки може задовольнити всі боргові зобов`язання, не сплачені боржником і вимоги стосовно відшкодування всіх збитків, завданих порушенням іпотекодавцем його зобов`язань за цим договором, а також всіх фактичних витрат, понесених іпотекодержателем у зв`язку із реалізацією його прав за цим договором (а.с. 16-19).
На адреси ОСОБА_1 та ОСОБА_2 листами від 14.07.2014 року ТОВ «ОТП Факторинг» направлено вимоги про усунення порушення зобов`язань за кредитним договором № ML-008/192/2008 від 19.06.2008 року шляхом погашення заборгованості у сумі 102 803 долари США 65 центів, а також повідомлено боржників, що у разі невиконання або неналежного виконання позичальником умов кредитного договору, товариство має право задовольнити вимоги за кредитним договором шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки/застави, в тому числі шляхом вчинення виконавчого напису на договорі іпотеки/застави, з відшкодування витрат по отриманню виконавчого напису за рахунок сум, отриманих від реалізації предмета іпотеки/застави (а.с. 129-130).
Факт направлення вказаної вимоги підтверджується описом вкладення до цінного листа з відміткою відділення зв`язку від 15.07.2014 року, фіскальним чеком про оплату поштового відправлення (з.б. а.с. 129-130).
01.09.2014 року приватним нотаріусом Дніпропетровського міського нотаріального округу Бондар І.М. вчинено виконавчий напис про звернення стягнення на нерухоме майно, а саме: квартиру, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 , що належить на праві власності ОСОБА_1 , яка є майновим поручителем ОСОБА_2 за кредитним договором №ML-008/192/2008 від 19.06.2008 року, укладеним між ним та ЗАТ «ОТП Банк», правонаступником якого є ТОВ «ОТП Факторинг Україна», в рахунок погашення заборгованості станом на 12.08.2014 року в сумі 102 803 долари США 65 центів. (а.с. 21).
Постановою приватного виконавця виконавчого округу міста Києва Корольовим В.В. від 26.09.2019 року відкрито виконавче провадження № 60165813 з виконання виконавчого напису № 3194, виданого 01.09.2014 року приватним нотаріусом Дніпропетровського міського нотаріального округу Бондар І.М. Зі змісту цієї постанови вбачається, що 28.12.2016 року виконавчий документ повертався стягувачу (а.с. 22-23).
Крім того, на зворотному боці спірного виконавчого напису міститься відмітка державного виконавця Оболонського РВДВС ГТУЮ у м. Києві від 30.06.2016 року про його повернення стягувачу на підставі п. 9 ч. 1 ст. 37 Закону України «Про виконавче провадження» (законом встановлено заборону щодо звернення стягнення на майно чи кошти боржника, якщо в нього відсутнє інше майно чи кошти, на які можливо звернути стягнення, а також щодо проведення інших виконавчих дій стосовно боржника, що виключає можливість виконання відповідного рішення).
Відмовляючи у задоволенні позову, суд першої інстанції виходив з того, що станом на час вчинення спірного виконавчого напису у боржника за основним зобов`язанням існувала заборгованість за кредитом у розмірі 102 803 долари США 65 центів; для вчинення виконавчого напису ТОВ «ОТП Факторинг» подавались нотаріусу усі необхідні документи, передбачені Постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.1999 року № 1172, в редакції чинній на час виникнення спірних правовідносин; боржник та іпотекодавець повідомлялись про наявну заборгованість у встановленому законом та договором порядку, тому нотаріусом додержано вимоги закону при вчиненні оспорюваного виконавчого напису про звернення стягнення на передану в іпотеку квартиру.
Колегія суддів не погоджується з таким висновком суду першої інстанції, враховуючи наступне.
За загальним правилом статей 15, 16 ЦК України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу має право звернутися до суду, який може захистити цивільне право або інтерес у один із способів, визначених частиною першою статті 16 ЦК України, або й іншим способом, що встановлений договором або законом.
При цьому відповідно до статті 18 ЦК України нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і в порядку, встановлених законом.
Згідно з частиною першої статті 1 Закону України «Про нотаріат» нотаріат в Україні - це система органів і посадових осіб, на які покладено обов`язок посвідчувати права, а також факти, що мають юридичне значення, та вчиняти інші нотаріальні дії, передбачені цим Законом, з метою надання їм юридичної вірогідності.
Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами та посадовими особами органів місцевого самоврядування встановлюється Законом України «Про нотаріат» та іншими актами законодавства України (частина перша статті 39 Закону «Про нотаріат»). Таким актом є, зокрема, Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України.
Вчинення нотаріусом виконавчого напису - це нотаріальна дія (пункт 19  статті 34 Закону «Про нотаріат»). Правовому регулюванню процедури вчинення нотаріусами виконавчих написів присвячена глава 14 Закону України «Про нотаріат» та глава 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій.
Згідно зі статтею 87 Закону України «Про нотаріат» для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.
Відповідно до частини першої статті 88 Закону України «Про нотаріат» нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років,  а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року.
Для одержання виконавчого напису подаються: а) оригінал нотаріально посвідченої угоди, що передбачає сплату грошових сум, передачу або повернення майна, а також право звернення стягнення на заставлене майно; б) документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов`язання.
У постанові від 27 березня 2019 року у справі № 137/1666/16-ц (провадження № 14-84 цс 19) Велика Палата Верховного Суду зазначила, що «для правильного застосування положень статей 87, 88 Закону України «Про нотаріат» у такому спорі суд повинен перевірити доводи боржника у повному обсязі й установити та зазначити в рішенні, чи справді на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису боржник мав безспірну заборгованість перед стягувачем, тобто чи існувала заборгованість взагалі, чи була заборгованість саме такого розміру, як зазначено у виконавчому написі, та чи не було невирішених по суті спорів щодо заборгованості або її розміру станом на час вчинення нотаріусом виконавчого напису».
Безспірність заборгованості - це обов`язкова умова вчинення нотаріусом виконавчого напису.
Порядок вчинення нотаріальних дій містить такі самі правила та умови вчинення виконавчого напису (пункти 1, 3 глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України).
Згідно з підпунктом 2.1 пункту 2 глави 16 розділу ІІ Порядку, для вчинення виконавчого напису стягувачем або його уповноваженим представником нотаріусу подається заява, в якій, зокрема, мають бути зазначені: відомості про найменування і місце проживання або місцезнаходження стягувача та боржника; дата і місце народження боржника - фізичної особи, місце його роботи; номери рахунків у банках, кредитних установах, код за ЄДРПОУ для юридичної особи; строк, за який має провадитися стягнення; інформація щодо суми, яка підлягає стягненню, або предметів, що підлягатимуть витребуванню, включаючи пеню, штрафи, проценти тощо. Заява може містити також іншу інформацію, необхідну для вчинення виконавчого напису.
У разі якщо нотаріусу необхідно отримати іншу інформацію чи документи, які мають відношення до вчинення виконавчого напису, нотаріус вправі витребувати їх у стягувача (підпункт 2.2 пункту 2 глави 16 розділу ІІ Порядку).
Відповідно до підпункту 2.3 пункту 2 глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов`язання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту надісланих іпотекодержателем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця. Повідомлення вважається надісланим, якщо є відмітка іпотекодавця на письмовому повідомленні про його отримання або відмітка поштового відділення зв`язку про відправлення повідомлення на вказану в іпотечному договорі адресу.
Наведена норма спрямована на фактичне повідомлення як іпотекодавця аби надати йому можливість усунути порушення, і цим запобігти зверненню стягнення на його майно. Тому повідомлення, слід вважати здійсненим належним чином за умови, що він одержав або мав одержати повідомлення, але не одержав його з власної вини. Доказом належного здійснення повідомлення може бути, зокрема, повідомлення про вручення поштового відправлення з описом вкладення.
Зазначені висновки відповідають правовій позиції Великої Палати Верховного Суду, викладеній у постановах: від 02 липня 2019 року у справі  № 916/3006/17 (провадження № 14-278 гс 18); від 23 червня 2020 року  у справі № 645/1979/15-ц (провадження № 14-706 цс 19). Аналогічні висновки містяться у постановах Верховного Суду: від 03 червня 2020 року  у справі № 363/568/18 (провадження № 61-49018 св 18), від 03 червня 2020 року у справі № 359/8181/18 (провадження № 61-22164 св 19).
З матеріалів справи вбачається, що листом від 14.07.2014 року іпотекодавцю ОСОБА_1 було направлено досудову вимогу про погашення заборгованості за кредитним договором № ML-008/192/2008 від 19.06.2008 року (вимога про усунення порушення), в якій ТОВ «ОТП Факторинг Україна» запропонувало на підставі положень п. 1.9. кредитного договору, достроково виконати боргові зобов`язання позичальника за кредитним договором в повному обсязі, протягом 30 календарних днів з дати отримання цієї вимоги, шляхом  сплати на користь ТОВ «ОТП Факторинг Україна», наступних сум: залишок заборгованості за кредитом 84 464,08 доларів США; суму відсотків за користування кредитом 18 339,57 доларів США.
При цьому в матеріалах справи відсутні докази фактичного повідомлення відповідачем позивача (отримання досудової вимоги або повернення поштового відправлення на адресу відповідача із зазначенням причин такого повернення), як іпотекодавця, для надання йому можливості усунути порушення за кредитним договором.
Відтак, суд першої інстанції встановивши факт направлення досудової вимоги про усунення порушення, не перевірив доводи позивача, про те, що вона такої вимоги не отримувала, і докази зворотного в матеріалах справи відсутні.
Таким чином, відповідач не довів належними та допустимими доказами отримання ОСОБА_1 вимоги про усунення порушень договору, а відтак, і не доведено виконання вимог підпункту 2.3 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій.
 Зазначене свідчить про порушення законодавчої вимоги щодо належного повідомлення іпотекодавця.
Відсутність копій документів щодо вчинення виконавчого напису №3194 від 01.09.2014 року через їх знищення за закінченням терміну зберігання позбавляє суд можливості перевірити додержання нотаріусом формальних процедур і факту подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника згідно з Переліком документів, однак не впливає на вище викладений висновок апеляційного суду про порушення відповідачем п. 2.3 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій, який є безумовною підставою для задоволення апеляційної скарги, скасування рішення суду першої інстанції та задоволення позовних вимог, оскільки порушення нотаріусом порядку вчинення виконавчого напису є самостійною і достатньою підставою для визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню.
Як порушення нотаріусом порядку вчинення виконавчого напису, так і порушень порядку повідомлення іпотекодавця про вимогу про усунення порушення є самостійними і достатніми підставами для визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню. 
Тому апеляційний суд не вбачає необхідності вдаватись до вирішення питання про безспірність вимог ТОВ «ОТП Факторинг Україна» та порушення строків звернення, а тому доводи апеляційної скарги в цій частині не впливають на висновок суду апеляційної інстанції.
Така позиція апеляційного суду повністю узгоджується з постановою Великої Палати Верховного Суду від 23 червня 2020 року по справі № 645/1979/15-ц.
За таких обставин, апеляційний суд приходить до висновку про задоволення апеляційної скарги, скасування рішення Оболонського районного суду міста Києва від 22 лютого 2021 року, оскільки воно ухвалене з порушенням норм матеріального та процесуального права, та задоволення позову ОСОБА_1 до ТОВ «ОТП Факторинг Україна»,приватного нотаріуса Дніпровського міського нотаріального округу Бондар І.М., третя особа: приватний виконавець виконавчого округу м. Києва Корольов В.В. про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню.
Відповідно до ст. 141 ЦПК України з ТОВ «ОТП Факторинг Україна» на користь ОСОБА_1 підлягають стягненню витрати по сплаті судового збору у розмірі        1921 грн.
Керуючись ст.ст. 367, 368, 374, 376, 381-384 ЦПК України, суд,-
п о с т а н о в и в :
Апеляційну скаргу представника ОСОБА_1 адвоката Пан Миколи Миколайовича задовольнити. 
Рішення Оболонського районного суду міста Києва від 22 лютого 2021 року скасувати та ухвалити нове судове рішення про задоволення позовних вимог.
Визнати таким, що не підлягає виконанню, виконавчий напис, вчинений 01.09.2014 року приватним нотаріусом Дніпровського міського нотаріального округу Бондар Іриною Михайлівною та зареєстрованим в реєстрі за № 3194 про звернення стягнення на нерухоме майно - квартиру АДРЕСА_1 .
Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «ОТП Факторинг України» на користь ОСОБА_1 витрати по сплаті судового збору в розмірі 1 921,00 грн.
Постанова  суду апеляційної інстанції  набирає законної сили  з дня її прийняття, але  може бути оскаржена у касаційному порядку   до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня її проголошення.
Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини постанови, зазначений строк обчислюється з дня складення повного тексту постанови.
          Повний текст постанови складено 12 липня 2021року.  
 
Головуючий                                     Судді: