Єдиний унікальний номер 243/2335/21 
Номер провадження 22-ц/804/2069/21        

Номер провадження 22-ц/804/2069/21  

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М   У К Р А Ї Н И

22 вересня 2021 року                                       Донецький апеляційний суд в складі колегії:
                                                                           головуючого судді: Новікової Г.В. 
                                                                           суддів: Кішкіної І.В., Тимченко О.О.,
                за участю секретаря Ротар Я.Б.

      розглянувши у  відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції   в м. Бахмуті апеляційну скаргу Приватного акціонерного товариства «Зевс Кераміка» на рішення Слов`янського міськрайонного суду Донецької області від 28 травня 2021 року (ухваленого під головуванням судді Фаліна І.Ю. у м. Слов`янськ, Донецької області, повний текст складено 31 травня 2021 року)  у цивільній справі №243/2335/21 за позовом ОСОБА_1 до Приватного акціонерного товариства «Зевс Кераміка» про визнання наказу про звільнення незаконним, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, - 

В С Т А Н О В И В:

10 березня 2021 року ОСОБА_1 звернувся до суду із зазначеним вище позовом, в обґрунтування якого посилався на те, що з 07 лютого 2007 року він  перебуває в трудових відносинах з   ПАТ «Зевс Кераміка».
  Наказом № 7-К від 08.02.2021 року його звільнено з роботи з   15 січня 2021 року  за прогул без поважних причин, на підставі п. 4 ч. 1 ст. 40 КЗпП.  
Вважає звільнення незаконним,оскільки прогул без поважних причин він не скоював.
     Наказом командувача десантно-штурмових військ Збройних Сил України  від 10.12.2020 року його було прийнято на військову службу за контрактом осіб офіцерського складу ЗСУ та 16.01.2021 року згідно припису Слов`янського об`єднаного міського територіального центру комплектування та соціальної підтримки МОУ йому необхідно було прибути до військової частини НОМЕР_1 десантно-штурмових військ Збройних Сил України для проходження військової служби за контрактом.
16.01.2021 року він прибув в розпорядження військової частини та наказом командира військової частини НОМЕР_1 № 19 від 18.01.2021 року його було призначено на посаду заступника командира роти - інструктора з повітрянодесантної підготовки ремонтної роти військової частини НОМЕР_1 , де він проходить службу в теперішній час.
Просив визнати незаконними та скасувати накази ПрАТ «Зевс Кераміка» № 5 від 08.02.2021 року  та № 7-к від 09.02.2021 року, поновити його на роботі та  стягнути з відповідача на його користь середній заробіток за час вимушеного прогулу з 16 січня 2021 року до моменту відновлення на посаді  та витрати на правничу   допомогу у розмірі 6 000 грн.
Рішенням Слов`янського міськрайонного суду від 28 травня 2021 року (з урахуванням ухвали про виправлення описки від 02.07.2021 року) позовні вимоги ОСОБА_1 задоволено: визнано незаконними та скасовано накази ПрАТ «Зевс Кераміка» № 5 від 08.02.2021 року «Про дисциплінарне стягнення на ОСОБА_1 » та № 7-к-  від 09.02.2021 року «Про припинення трудового договору (контракту)»; поновлено ОСОБА_1    на посаді начальника дільниці пересування в ПрАТ «Зевс Кераміка» з 15 січня 2021 року; стягнуто з відповідача на користь позивача середню заробітну плату за час вимушеного прогулу з 16 січня 2021 року по 28 травня 2021 року у розмірі 104 658,45 грн. з відрахуванням податків та інших обов`язкових платежів та витрати на правничу правову допомогу у розмірі 3000,00 грн. Допущено негайне виконання рішення в частині поновлення на роботі та стягнення заробітної плати в межах суми платежу за один місяць.
     В апеляційній скарзі відповідач просить скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове про відмову у задоволенні позовних вимог.
В обґрунтування   посилається на порушення судом першої інстанції норм матеріального права, а також не відповідність висновків суду обставинам справи.
Вважає висновок суду першої інстанції про те, що  роботодавцем не дотримано приписів ст.149 КЗпП України щодо отримання пояснень позивача з приводу його відсутності на роботі 16.01.2021 року не відповідає вимогам законодавства. Оскільки  АТ «Зевс Кераміка» 22.01.2021 року направило позивачу зазначений запит №21 від 20.01.2021 року поштою.  На його думку неодержання роботодавцем пояснення від працівника у порядку ст. 149 КЗпП України не є підставою для скасування дисциплінарного стягнення, якщо факт порушення трудової дисципліни підтверджений представленими суду доказами.
Судом не прийнято до уваги, що позивач 16.01.2021 року був відсутній на робочому місці і не надав доказів поважності  причин його відсутності.
Крім того, середній заробіток за час вимушеного прогулу включає  у себе суми , які відповідно положень п.4 постанови Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 року № 100  не підлягають включенню при обчисленні середньої заробітної плати (наприклад тимчасової непрацездатності).
Відзив на апеляційну скаргу не надійшов.
У судове засідання, проведене в режимі відеоконференції, з`явилася представник ПрАТ «Зевс Кераміка»- Сокольська О.О. та   ОСОБА_1 ..
Перевіряючи законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції відповідно до вимог частини 1 статті 367 ЦПК України за наявними в ній доказами в межах доводів та вимог апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції вважає, що зазначена апеляційна скарга   підлягає частковому задоволенню  з наступних підстав.
У відповідності до частини першої статті 15 ЦК України, кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання.
Статтею 43 Конституції України визначено, що кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується.
Однією з гарантій забезпечення права громадян на працю є передбачений змістом ст. 5-1 КЗпП України правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.
     За приписами пункту 4 ст. 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом, зокрема у випадку прогулу (в тому числі відсутності на роботі більше трьох годин протягом робочого дня) без поважних причин.
Саме на роботодавця покладено обов`язок надати докази фактів винного вчинення працівником дисциплінарного проступку. Під час обрання виду стягнення власник або уповноважений ним орган повинен враховувати всі обставини, за яких вчинено проступок. Для притягнення працівника до дисциплінарної відповідальності в обов`язковому порядку має бути встановлена вина як один із важливих елементів порушення трудової дисципліни. При відсутності вини працівник не може бути притягнутий до дисциплінарної відповідальності.
За правилами ст. 147 КЗпП України за порушення трудової дисципліни до працівника може бути застосовано тільки один з таких заходів стягнення: 1) догана; 2) звільнення. Законодавством, статутами і положеннями про дисципліну можуть бути передбачені для окремих категорій працівників й інші дисциплінарні стягнення.
Порядок застосування дисциплінарного стягнення визначений у ст.148 КЗпП України, відповідно до якого до застосування дисциплінарного стягнення власник або уповноважений ним орган повинен зажадати від порушника трудової дисципліни письмові пояснення. За кожне порушення трудової дисципліни може бути застосовано лише одне дисциплінарне стягнення. При обранні виду стягнення власник або уповноважений ним орган повинен враховувати ступінь тяжкості вчиненого проступку і заподіяну ним шкоду, обставини, за яких вчинено проступок, і попередню роботу працівника. Стягнення оголошується в наказі (розпорядженні) і повідомляється працівникові під розписку.
Ознакою порушення трудової дисципліни є наявність проступку в діях або бездіяльності працівника.
Дисциплінарний проступок визначається як винне невиконання чи неналежне виконання працівником своїх трудових обов`язків. Складовими дисциплінарного проступку є дії (бездіяльність) працівника; порушення або неналежне виконання покладених на працівника трудових обов`язків; вина працівника; наявність причинного зв`язку між діями (бездіяльністю) і порушенням або неналежним виконанням покладених на працівника трудових обов`язків. Недоведеність хоча б одного з цих елементів виключає наявність дисциплінарного проступку.
Під час розгляду справ про накладення дисциплінарних стягнень за порушення трудової дисципліни  з`ясовуванню підлягають обставини , в чому конкретно проявилося порушення, чи додержані власником або уповноваженим ним органом передбачені статтями 147-149 КЗпП України правила і порядок застосування дисциплінарного стягнення, зокрема, чи враховані обставини, за яких вчинено проступок.
     Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_1 перебував з відповідачем у трудових правовідносинах.
На підставі наказу відповідача № 5-П від 08.02.2021 року визнано  день відсутності на роботі 16.01.2021 року ОСОБА_1 прогулом без поважних причин, застосовано до ОСОБА_1    дисциплінарне стягнення у вигляді звільнення за прогул без поважних причин на підставі п. 4 ст. 40 КЗпП України.
Наказом  № 7-К-0000000071 від 09.02.2021 року  ОСОБА_1 звільнено з роботи у зв`язку з прогулом без поважних причин за п. 4 ч. 1 ст. 40 КЗпП України з 15.01.2021 року. Лист про звільнення позивач отримав 11.02.2021 року, а наказ про звільнення надійшов його адвокатові 05.03.2021 року.
Згідно наказу командувача десантно-штурмових військ Збройних Сил України від 10.12.2020 року №190 ОСОБА_1 прийнято на військову службу за контрактом осіб офіцерського складу ЗСУ та призначено заступником командира ремонтної роти - інструктором з повітряно-десантної підготовки окремої аеромобільної бригади, ВОС-70611003.
Між Міністерством оборони України в особі командувача Десантно-штурмових військ Збройних Сил України та ОСОБА_1 укладено контракт про проходження громадянами України військової служби у Збройних силах України на посадах офіцерського складу строком на 3 роки.
      Відповідно до припису Слов`янського об`єднаного міського територіального центру комплектування та соціальної підтримки МОУ № 7/123 від 16.01.2021 року позивачу запропоновано 16.01.2021 року вибути до військової частини НОМЕР_1 десантно-штурмових військ Збройних Сил України для проходження військової служби за контрактом.
     Наказом командира військової частини НОМЕР_1 від 18.01.2021 року № 19 ОСОБА_1    зараховано до списків особового складу частини та на всі види забезпечення з 18.01.2021 року, де він проходить службу по теперішній час.
Актом  працівників ПрАТ «Зевс Кераміка» зафіксовано  відсутність на роботі ОСОБА_1 16.01.2021 року.
Менеджеру з персоналу ОСОБА_2 18.01.2021 року  стало відомо про те, що ОСОБА_1   проходить службу у Збройних Силах України, що зафіксовано в протоколі засідання комісії з розслідування причин відсутності   ОСОБА_1 на роботі.
Таким чином судом першої інстанції встановлено, що на момент звільнення відповідачем ОСОБА_1 з роботи за прогул 16 січня 2021 року   останній  вже з 10.12.2020 року  був  прийнятий на військову службу за контрактом, про що відповідачеві  стало відомо з 18.01.2021 року,тобто   на момент видання наказу  08.02.2021 року про звільнення. Саме 16.01.2021 року позивач отримав припис   Слов`янського об`єднаного міського територіального центру комплектування та соціальної підтримки МОУ № 7/123,згідно якого  позивачу запропоновано 16.01.2021 року вибути до військової частини НОМЕР_1 десантно-штурмових військ Збройних Сил України для проходження військової служби за контрактом.
Винне невиконання чи неналежне виконання працівником своїх трудових обов`язків не доведено, тобто не доведено і  наявність дисциплінарного проступку, який би  давав підстави для звільнення ОСОБА_1 з роботи за прогули.
За таких обставин з боку ОСОБА_1 не було допущено 16.01.2021 року прогулу без поважних причин. Суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про те,що звільнення   ОСОБА_1 відбулося з порушенням норм трудового законодавства і правильно скасував накази про звільнення та поновив його на роботі.
Однак, суд першої інстанції виходив із того, що роботодавцем при звільненні позивача не була дотримана процедура,передбачена ст.149 КЗпП України щодо відібрання від позивача письмових пояснень про причини відсутності на роботі 16.01.2021 року, що є підставою для поновлення на роботі.
Проте судом не прийнято до уваги, що саме по собі неодержання пояснення не є підставою для скасування дисциплінарного стягнення, якщо факт порушення трудової дисципліни підтверджений представленими суду доказами. 
      В даному випадку підставою для поновлення на роботі є те, що позивач був відсутній на роботі  16.01.2021 року з поважних причин, тобто не допустив дисциплінарного проступку,який би давав відповідачеві підстави для звільнення ОСОБА_1 з роботи.
Таким чином суд апеляційної інстанції проходить до висновку про необхідність зміни мотивувальної частини оскаржуваного рішення.  
Доводи про те, що суд першої інстанції не дав оцінку доказам, які підтверджують ту обставину, що ОСОБА_1 16 січня 20212 року до роботи не став та займався власними справами, не можуть бути прийняті до уваги, оскільки в даному випадку не мають правового значення. Судом встановлено, що  наказом командувача десантно-штурмових військ Збройних Сил України від 10.12.2020 року №190 ОСОБА_1 вже був прийнятий на військову службу за контрактом осіб офіцерського складу ЗСУ та призначений на посаду заступника командира ремонтної роти, тому відсутність його на роботі у відповідача 16.01.2021 року мала місце з поважних причин, а тому були відсутні підстави для звільнення позивача з роботи за прогул. 
Статтею  235 КЗпП України передбачено, що у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.
При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.
       Визнавши незаконними дії і рішення роботодавця щодо звільнення позивача, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про наявність підстав для стягнення із відповідача на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
Суд першої інстанції при розрахунку середнього заробітку за час вимушеного прогулу, виходячи із положень статті 27 Закону України «Про оплату праці» та Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року №100, правильно визначив період вимушеного прогулу з 16.01.2021 року   по 28.05.2021 року (день ухвалення судом рішення про поновлення на роботі) та розмір середньої заробітної плати на підставі довідки відповідача від 05.03.2021 року № 0055 із розрахунку за два місяці, що передували звільненню .
Посилання представника відповідача на те, що при розрахунку середнього заробітку судом не враховано положень постанови  Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року №100 щодо сум, які не підлягають включенню при обрахуванні середньої заробітної плати, не можуть бути прийнятими до уваги, оскільки не знайшли документального підтвердження. Доказів на спростування інформації щодо розміру заробітної плати, викладеної у довідці від 05.03.2021 року №0055  і з якої зроблено розрахунок середнього заробітку за час вимушеного прогулу відповідачем не надано.
За змістом частини третьої статті 12, частини першої статті 81 ЦПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.
Враховуючи зазначене, суд апеляційної інстанції  вважає, що рішення в цій частині ухвалено із додержанням норм матеріального права на підставі належних та допустимих доказів, які у встановленому ЦПК України порядку   не спростовані.
Згідно ч.1 ст.376 ЦПК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є: неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.
Враховуючи те, що суд першої інстанції дійшов правильного висновку з приводу  незаконності звільнення ОСОБА_1 із посади начальника дільниці пресування, однак навів інші мотиви, апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, а рішення суду першої інстанції – зміні.
    З огляду на те, що рішення підлягає зміні тільки в частині мотивів, з яких задоволено позовні вимоги щодо поновлення на роботі, а в іншій частині залишено без змін, не має підстав для перерозподілу або відшкодування судових витрат, понесених відповідачем при подачі апеляційної скарги у розумінні ст. 141 ЦПК України.

Керуючись ст. ст.368,  376, 382,384 ЦПК України, апеляційний суд –

П О С Т А Н О В И В:

     Апеляційну скаргу Приватного акціонерного товариства «Зевс Кераміка» задовольнити частково.
Рішення  Слов`янського міськрайонного суду від 28 травня 2021 року змінити, виклавши його  мотивувальну частину в редакції цієї постанови.
В іншій частині рішення залишити без змін.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повний текст постанови складено 23 вересня 2021 року.

Судді: