ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 липня 2021 року	Львів	Справа № 463/5966/21 пров. № А/857/11783/21	
Восьмий апеляційний адміністративний суд у складі:
судді-доповідача                                                                 Шинкар Т.І.,
суддів                                                                                   Кухтея Р.В.,
                                                                                             Шевчук С.М.,
секретаря судового засідання                                            Максим Х.Б., 
розглянувши у судовому засіданні в м.Львові апеляційну скаргу Громадянина Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_1 на рішення Личаківського районного суду м.Львова (головуючий суддя Леньо С.І.), ухвалене у відкритому судовому засіданні в м.Львові від       01 червня 2021 року у справі №463/5966/21 за позовом Львівського прикордонного загону Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України до Громадянина Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_1 про продовження строку затримання з метою ідентифікації, 

В С Т А Н О В И В:

27.05.2021 Львівський прикордонний загін Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України звернувся в суд з позовом, просив постановити рішення про продовження строку затримання громадянина Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , з метою ідентифікації на строк 6 місяців, а саме до 08 год. 00 хв. 09 грудня 2021 року.
Рішенням Личаківського районного суду м.Львова від 01 червня 2021 року позов задоволено.
Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що позивач звертався до Почесного консульства Народної Республіки Бангладеш у м. Києві щодо ідентифікації особи відповідача, однак останнє надало відповідь про відсутність повноважень здійснювати ідентифікацію осіб. З огляду на це, дипломатичними каналами відповідний запит щодо ідентифікації особи відповідача скеровано до Посольства Народної Республіки Бангладеш в Республіці Польща. На даний час відповіді не отримано. Суд першої інстанції вказав, що сам відповідач у питаннях щодо ідентифікації його особи не співпрацює з адміністрацією Львівського прикордонного загону, а вказуючи про намір самостійно зібрати документи, взагалі не пояснює, чому не співпрацює з адміністрацією Львівського прикордонного загону. Суд першої інстанції дійшов висновку, що на даний час особа відповідача не може вважатись ідентифікована, що є підставою для продовження строку його затримання. Також суд першої інстанції зазначив, що з огляду на наявність карантинних обмежень пов`язаних із пандемією коронавірусу, які в тому числі стосуються міждержавних транспортних перевезень, аргументи сторони позивача про неможливість на даний час забезпечити примусове видворення є обґрунтованим.
Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, громадянин Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу, просить скасувати рішення Личаківського районного суду м.Львова від 01 червня 2021 року та ухвалити нове, яким в задоволенні позову відмовити. Апеляційну скаргу мотивовано тим, що максимальний строк, встановлений законодавством для затримання іноземця у ПТПІ, а саме 18 місяців, вже сплив. Скаржник вказує, що затриманий на території Мостиського прикордонного загону, а не Львівського прикордонного загону. Скаржник зазначає, що жодним чином не ухилявся від ідентифікації та будь-якої співпраці. Скаржник вказує, що надав органам ДМСУ та ДПСУ копію паспорта, тоді як позивач не надав докази направлення запитів із заповненими анкетами та фотокартками, повторних запитів. Вважає, що позов є необґрунтованим, таким, що не відповідає законодавству.
В судовому засіданні представник позивача щодо апеляційної скарги заперечила, просила залишити в силі рішення суду першої інстанції, позивач в судове засідання не з`явився, належним чином повідомлений про дату, час та місце розгляду справи, що відповідно до частини 2 статті 313 Кодексу адміністративного судочинства України (далі – КАС України) не перешкоджає розгляду справи.
Згідно з ст.242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Судове рішення має відповідати завданню адміністративного судочинства, визначеному цим Кодексом.
Суд апеляційної інстанції, переглядаючи справу за наявними у ній доказами та перевіряючи законність і обґрунтованість оскаржуваного рішення суду першої інстанції, в межах доводів та вимог апеляційної скарги, дослідивши докази, що стосуються фактів, на які посилаються учасники справи, приходить до переконання, що оскаржуване рішення суду першої інстанції вимогам статті 242 КАС України не відповідає.
Як встановлено судом першої інстанції з матеріалів справи, 09.06.2020 о 08 год. 00 хв. прикордонним нарядом відділу прикордонної служби «Сянки» територія Турківського району Львівської області, на напрямку 299 прикордонного знаку на відстані близько      30000 м від ліні державного кордону України, затримано громадянина Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який спільно з сімома громадянами Народної Республіки Бангладеш здійснив спробу незаконного перетинання державного кордону з України до Республіки Польща, поза встановленими пунктами пропуску через державний кордон України.
10.06.2020 Мостиським районним судом Львівської області прийнято рішення про затримання громадянина Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_1 з метою ідентифікації.
13.08.2020 громадянина Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_1 поміщено до Чернігівського пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні ДМС України у Чернігівській області.
Рішенням Личаківського районного суду м. Львова від 07.12.2020 у справі №463/11698/20 задоволено позов Львівського прикордонного загону Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України, та продовжено на шість місяців строк затримання громадянина Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_1 , а саме до 08:00 год. 09.06.2021, з метою ідентифікації.
Враховуючи, що процедура ідентифікації є довготривалою, оскільки на території України відсутнє акредитоване представництво Народної Республіки Бангладеш, яке уповноважене здійснювати заходи щодо ідентифікації громадянина Бангладеш, за відсутності інформації з країни громадянської належності іноземця, документів, необхідних для ідентифікації особи, Львівський прикордонний загін Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України звернувся в суд з позовом щодо продовження строку затримання громадянина Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_1 з метою ідентифікації на строк 6 (шість) місяців.
Перевіряючи законність та обґрунтованість оскаржуваного рішення суду першої інстанції, суд апеляційної інстанції виходить з наступного.
Враховуючи вимоги частини 2 статті 19 Конституції України та частини 2 статті 2 КАС України, законодавцем визначено критерії для оцінювання рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень, які одночасно є принципами адміністративної процедури, що вироблені у практиці європейських країн.
Наведена норма означає, що суб`єкт владних повноважень зобов`язаний діяти лише на виконання закону, за умов і обставин, визначених ним, вчиняти дії, не виходячи за межі прав та обов`язків, дотримуватися встановленої законом процедури, обирати лише встановлені законодавством України способи правомірної поведінки під час реалізації своїх владних повноважень.
Так, правовий статус іноземців та осіб без громадянства, які проживають або тимчасово перебувають в Україні, їх основні права, свободи та обов`язки, порядок вирішення питань, пов`язаних з їх в`їздом в Україну або виїздом з України, регулюються Законом України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» від 22.09.2011 №3773-VI (далі - Закон №3773-VI) відповідно до частини 3 статті 3 якого іноземці та особи без громадянства, які перебувають під юрисдикцією України, незалежно від законності їх перебування, мають право на визнання їх правосуб`єктності та основних прав і свобод людини.
Відповідно до частини 2 статті 14 Закону №3773-VI іноземці та особи без громадянства в разі незаконного перетинання державного кордону України поза пунктами пропуску через державний кордон України затримуються та в разі, якщо порушення ними законодавства України не передбачає кримінальної відповідальності, повертаються до країни попереднього перебування у встановленому порядку.
Згідно з частиною 4 статті 30 Закону №3773-VI іноземці та особи без громадянства, які не мають законних підстав для перебування на території України, затримані в установленому порядку та підлягають примусовому видворенню за межі України, у тому числі прийняті відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію, розміщуються в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, протягом строку, необхідного для їх ідентифікації та забезпечення примусового видворення (реадмісії) за межі України, але не більш як на вісімнадцять місяців. 
Статтею 289 КАС України встановлено, що у разі відсутності в іноземця або особи без громадянства, яка вчинила порушення законодавства України з прикордонних питань або про правовий статус іноземців, документа, що дає право на виїзд з України, центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері міграції (імміграції та еміграції), у тому числі протидії нелегальній (незаконній) міграції, громадянства, реєстрації фізичних осіб, біженців та інших визначених законодавством категорій мігрантів, його територіальним органом чи підрозділом, органом охорони державного кордону або Служби безпеки України подається до місцевого загального суду як адміністративного суду за місцезнаходженням цих органів (підрозділів) або за місцезнаходженням пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, позовна заява про застосування судом до іноземця або особи без громадянства одного з таких заходів, зокрема, затримання іноземця або особи без громадянства з метою ідентифікації та (або) забезпечення видворення за межі території України.
Порядок дій посадових осіб Державної міграційної служби України, її територіальних органів і територіальних підрозділів, органів охорони державного кордону та органів Служби безпеки України під час прийняття рішень про примусове повернення і примусове видворення іноземців та осіб без громадянства, їх ідентифікації і вжиття заходів з безпосереднього примусового повернення, поміщення до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, а також під час прийняття рішень про продовження строку затримання визначено Інструкцією про примусове повернення і примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства, затвердженої Наказом Міністерства внутрішніх справ України №353/271/150 від 23 квітня 2012 року, (далі - Інструкція) згідно з положеннями пункту 6 розділу ІІІ «Порядок дій посадових осіб органів ДМС, органів охорони державного кордону та органів СБУ під час ініціювання рішень щодо примусового видворення іноземців за межі України» строк затримання іноземців, які незаконно перебувають в Україні, не може перевищувати шести місяців.
У разі наявності умов, за яких неможливо забезпечити примусове видворення особи у зазначений строк або прийняти рішення за заявою про визнання її біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні, цей строк може бути продовжений, але не більше ніж до вісімнадцяти місяців.
Системний аналіз наведених норм дає підстави для висновку, що законодавцем передбачено можливість затримання іноземця або особи без громадянства та продовження строку такого затримання за наявності умов, за яких неможливо ідентифікувати іноземця або особу без громадянства, забезпечити примусове видворення.
Умовами, за яких неможливо забезпечити примусове видворення особи, є: відсутність співпраці з боку іноземця під час процедури його ідентифікації; неодержання інформації з країни громадянської належності іноземця або країни походження особи без громадянства чи документів, необхідних для ідентифікації особи.
Про продовження строку затримання не пізніш як за п`ять днів до його закінчення орган (підрозділ), за клопотанням якого затримано іноземця, кожні шість місяців подає відповідний адміністративний позов. У такому позові зазначаються дії або заходи, що вживалися для виконання рішення про примусове видворення або для розгляду заяви про визнання біженцем чи особою, яка потребує додаткового захисту в Україні (пункту 6 розділу ІІІ Інструкції).
Отже, нормами чинного законодавства передбачено, що у випадку відсутності співпраці з боку іноземця або особи без громадянства під час процедури його ідентифікації та неодержання інформації з країни громадянської належності іноземця або країни походження особи без громадянства чи документів, необхідних для ідентифікації особи, строк затримання такої особи може бути продовжено шляхом подачі відповідного адміністративного позову, такий подається кожні шість місяців. 
При цьому, згідно з правовою позицією Конституційного Суду України затримання треба розуміти і як тимчасовий запобіжний кримінально-процесуальний, і як адміністративно-процесуальний заходи, застосування яких обмежує право на свободу та особисту недоторканність людини (абзац п`ятий пункту 6 мотивувальної частини Рішення Конституційного Суду України від 26 червня 2003 року №12-рп/2003).
Європейський суд з прав людини, судова практики якого підлягає застосуванню як джерело права, у справі «Ливада проти України» (рішення від 26 червня 2014 року) зазначив, що проголошуючи право на свободу, пункт статті 5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод має на увазі фізичну свободу особи, і мета цього положення полягає в не допущенні свавільного позбавлення такої свободи. Перелік винятків із права на свободу, яке гарантує пункт 1 статті 5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, є вичерпним, і лише вузьке тлумачення цих винятків відповідатиме меті положення пункту 1 статті 5 про захист прав людини і основоположних свобод. Застосування адміністративного затримання для забезпечення доступності особи для подальшого кримінального провадження становить свавільне позбавлення свободи.
У пункті 103 Рішення Європейського суду з прав людини від 17 квітня 2014 року «Справа «Анатолій Руденко проти України», стало остаточним 17 липня 2014 року (№50264/08) вказано, що тримання особи під вартою є таким серйозним заходом, що він є виправданим лише тоді, коли інші, менш суворі заходи, було розглянуто і визнано недостатніми для гарантування інтересів особи або суспільства, що можуть вимагати того тримання відповідної особи під вартою. Це означає, що відповідність позбавлення волі національному законодавству є недостатньою умовою; воно також має бути необхідним за конкретних обставин (див. для застосування цих принципів у контексті підпункту «e» пункту 1 статті 5 Конвенції рішення у справах «Вітольд Літва проти Польщі», заява №26629/95, пункт 78, ЄСПЛ 2000-III, та «Станєв проти Болгарії» [ВП], заява №36760/06, пункт 143, ЄСПЛ 2012).
Європейський суд з прав людини у справі «Амюр проти Франції» (рішення від 25 червня 1996 року) та у справі «Дугуз проти Греції» (рішення від 06 березня 2001 року) вказав, що у разі, якщо національне законодавство передбачає можливість позбавлення волі - особливо стосовно іноземного громадянина - шукача притулку - таке законодавство повинно бути максимально чітким і доступним для того, щоб уникнути ризику свавілля.
Відповідно до пункту 113 рішення ЄСПЛ у справі «Чахал проти Великої Британії», будь-яке позбавлення волі відповідно до §1 (f) ст.5 конвенції буде виправданим доти, доки триває процедура депортації. Якщо така процедура не провадиться з належною ретельністю, затримання перестає бути допустимим відповідно до §1 (f) ст.5 конвенції (рішення у справах «Куїн проти Франції», «Коломпар проти Бельгії»).
З огляду на вище викладене, право на свободу та особисту недоторканність не є абсолютним і може бути обмежене, але тільки на підставах та в порядку, які чітко визначені в законі.
З матеріалів справи судом першої інстанції встановлено, що громадянин Народної Республіки Бангладеш в пункті тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні перебуває з 13.08.2020.
Суд апеляційної інстанції звертає увагу, що під час вирішення позову про продовження строку затримання іноземців та осіб без громадянства в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, обов`язковому дослідженню судом підлягає, зокрема, неможливість ідентифікації іноземця або особи без громадянства та/або неможливість забезпечення примусового видворення особи. При цьому, на позивача покладено обов`язок висвітлити, які дії або заходи вживалися для ідентифікації іноземця або особи без громадянства, для забезпечення примусового видворення особи.
Розділом VI Інструкції встановлено порядок дій з ідентифікації та документування іноземців та закріплено, що якщо іноземець не має документів, що посвідчують особу, орган ДМС, орган охорони державного кордону України або орган СБУ вживають заходів щодо його ідентифікації та документування. З цією метою до дипломатичних представництв або консульських установ держави походження іноземця надсилаються відповідні запити, до яких долучаються кольорові фотокартки на кожну особу, заповнені анкети визначеного консульською установою зразка та інші відомості про іноземця, які дають змогу встановити особу та підтвердити громадянство.
У разі відсутності акредитованого в Україні дипломатичного представництва або консульської установи країни походження іноземця запити до компетентних органів відповідної країни щодо його ідентифікації надсилаються через Департамент консульської служби МЗС.
Якщо від компетентних органів країни походження іноземця не надходить відповідь, запити щодо його ідентифікації надсилаються через Департамент консульської служби МЗС України повторно.
До матеріалів справи позивач долучив копії листів, адресованих Департаменту консульської служби МЗС України, директору Чернігівського ПТПІ ДМС України, Посольству Народної Республіки Бангладеш в Російській Федерації, Почесному консулу Народної Республіки Бангладеш у м.Києві щодо ідентифікації громадянина Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , в яких вказувалось, що у зазначеної особи відсутні документи, що посвідчують особу, висловлено клопотання про ідентифікацію та у разі підтвердження перебування у громадянстві Народної Республіки Бангладеш – оформити проїзний документ та передати такий через Посольство України в Республіці Польща.
Також, надано копії листів Чернігівського ПТПІ ДМС України від 15.12.2020 та 16.04.2021 в яких вказано, що Громадянину Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_1 ІНФОРМАЦІЯ_2 та 16.04.2021 запропоновано заповнити анкети на Посольство Народної Республіки Бангладеш, однак від заповнення анкет та написання будь-яких заяв вказана особа відмовилась. Надано копії актів про відмову вчинити певні дії від 15.12.2020 та від 16.04.2021.
Водночас, докази направлення з вказаними запитами кольорових фотокарток на кожну особу, заповнених анкет визначеного консульською установою зразка та інших відомостей про іноземця, які дають змогу встановити особу та підтвердити громадянство, в матеріалах справи відсутні. Не подано і отримання таких запитів як Департаментом консульської служби МЗС України, так і Посольством Народної Республіки Бангладеш в Російській Федерації. 
Окрім того, позивачем не долучено доказів на підтвердження відмови відповідача щодо співпраці під час процедури його ідентифікації.
Слід зауважити, що скаржником до апеляційної скарги долучено копію заяви від 23.01.2019 та паспорта Громадянина Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_1 , а також докази направлення таких 23.01.2019 на електронну адресу Головного управління ДМС у Львівській області.
Враховуючи, що право на свободу та особисту недоторканність не є абсолютним і може бути обмежене, але тільки на підставах та в порядку, які чітко визначені в законі, чинним законодавством наведено перелік умов за яких неможливо забезпечити примусове видворення особи, а продовження строку затримання іноземців та осіб без громадянства в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, можливе лише за їх наявності, суд апеляційної інстанції, надаючи правову оцінку аргументам сторін та доданим документам, приходить до висновку, що бездіяльність з боку позивача відсутня, тоді як позивач не в повній мірі реалізував свої повноваження, що, в свою чергу, не може бути підставою для продовження строку затримання скаржника з метою ідентифікації та (або) забезпечення видворення за межі території України.
Відповідно до частини 2 статті 77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
Згідно з частиною 1 статті 72 КАС України доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.
Відповідно до частини 1 статті 90 КАС України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні.
Європейський суд з прав людини у п.58 Рішення у справі «Серявін та інші проти України» від 10 лютого 2010 року повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення. Хоча національний суд має певну свободу розсуду щодо вибору аргументів у тій чи іншій справі та прийняття доказів на підтвердження позицій сторін, орган влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень.
З огляду на викладене, враховуючи положення статті 317 КАС України, прецедентну практику ЄСПЛ, суд апеляційної інстанції приходить переконання, що суд першої інстанції при винесенні оскаржуваного рішення неповно з`ясував обставин, що мають значення для справи та порушив норми матеріального права, а тому таке слід скасувати та ухвалити нове судове рішення, яким в задоволенні позову відмовити.
Щодо судових витрат, то такі в силу приписів статті 139 КАС України розподілу не підлягають.
Керуючись статтями 229, 241, 272, 289, 308, 310, 317, 321, 325, 328 Кодексу адміністративного судочинства України, суд,

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Громадянина Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_1 задовольнити.
Рішення Личаківського районного суду м.Львова від 01 червня 2021 року у справі №463/5966/21 скасувати та ухвалити нове рішення, яким в задоволенні позову Львівського прикордонного загону Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України до Громадянина Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_1 про продовження строку затримання з метою ідентифікації відмовити.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та не підлягає касаційному оскарженню.

Суддя-доповідач	 	Т. І. Шинкар 	
судді	 	Р. В. Кухтей 	
 	 	С. М. Шевчук  	
Повне судове рішення оформлене суддею-доповідачем 14.07.2021 згідно з ч.3 ст.321 КАС України