П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

_________________________________________________________________________

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

20 липня 2021 р.	м.Одеса	Справа № 522/11782/21	
Головуючий в 1 інстанції: Абухін Р.Д.
П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:
судді-доповідача Домусчі С.Д..
суддів: Семенюка Г.В., Шляхтицького О.І.,
за участю секретаря судового засідання – Тутової Л.С.

апелянта - громадянина Республіки Туркменістан ОСОБА_1 
представника апелянта – адвоката Мунтяна І.Ю.
представника позивача - Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області – Діордіци В.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу громадянина Республіки Туркменістан ОСОБА_1 на рішення Приморського районного суду м. Одеси від 25 червня 2021 року у справі за позовом Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області до громадянина Республіки Туркменістан ОСОБА_1 про затримання з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення за межі території України, -
В С Т А Н О В И В:
Позивач, Головне управління Державної міграційної служби України в Одеській області звернувся з позовом до громадянина Республіки Туркменістан ОСОБА_1 , в якому просив суд затримати громадянина Республіки Туркменістан ОСОБА_1 з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення за межі території України строком на 6 місяців до 24.12.2021 року з поміщенням до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні.
В обґрунтування позову зазначив, що є обґрунтовані підстави вважати, що відповідач ухилятиметься від виконання рішення про його примусове видворення, про що свідчить його ухилення від добровільного виїзду, відсутність родичів на території України, які б могли надати допомогу у поверненні до країни походження, а також коштів на повернення, документів, просив прийняти рішення про затримання відповідача з метою забезпечення видворення за межі території України.
Рішенням Приморського районного суду м. Одеси від 25 червня 2021 року адміністративний позов Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області до громадянина Республіки Туркменистан ОСОБА_1 про затримання з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення за межі території України,- задоволений.
Затримано громадянина Республіки Туркменистан ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення за межі території України строком на 6 місяців до 24.12.2021 року з поміщенням до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні.
Не погоджуючись із зазначеним судовим рішенням, в інтересах громадянина Республіки Туркменістан ОСОБА_1 , адвокатом Мунтяном Іваном Юрійовичем та адвокатом Конограєм Миколою Валентиновичем були подані апеляційні скарги, в яких адвокати просять скасувати оскаржуване рішення суду першої інстанції та ухвалити нову постанову якою відмовити у задоволенні позовних вимог Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області
В обґрунтування вимог апеляційних скарг представники апелянта вказують на те, що відповідач не мав умисного наміру ухилятися від виконання рішення про примусове повернення, оскільки не розумів його змісту та наслідків невиконання, а вказане рішення не було вручене відповідачу мовою, якою він володіє.
Також представники апелянта зазначають, що відсутня необхідність ідентифікації особи відповідача.
Зазначені обставини, на думку представників апелянта, свідчать про грубе порушення судом першої інстанції норм процесуального права, та є підставою для скасування оскаржуваного рішення та ухвалення нового судового рішення про відмову у задоволенні позовних вимог.
Позивач у відзиві на апеляційну скаргу посилався на доводи ідентичні тим, що викладені в позовній заяві та узгоджуються з висновками, викладеними в рішенні суду першої інстанції, у зв`язку з чим, просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції – без змін.
Апеляційний суд, заслухавши суддю-доповідача, вивчивши матеріали справи, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду в межах доводів апеляційної скарги, вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з таких підстав.
Судом встановлено, що 21.07.2020 року співробітниками Приморського ВП в м. Одесі ГУДМС України в Одеській області під час відпрацювання було виявлено особу, яка назвалась громадянином Республіки Туркменістан ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , якого в подальшому доставлено до приміщення Приморського РВ у м. Одесі ГУДМС України в Одеській області за адресою: м. Одеса, вул. Градоначальницька, буд. 33.
В результаті проведеної перевірки встановлено, що громадянин Республіки Туркменістан ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , прибув на територію України у 13.09.2018 році через КПП «Аеропорт Одеса» на навчання, на підставі паспортного документу серії НОМЕР_1 .
Проживав на території України на підставі посвідки на тимчасове проживання від 27.10.2017 термін дії якої закінчився 10.10.2019 року. Територію України з того часу не покидав, розуміючи, що на території України знаходиться нелегально. В Одесі фактично проживає за адресою: АДРЕСА_1 . За отриманням документів, які дають право на проживання в Україні не звертався, жодних дій спрямованих на легалізацію свого становища не вчиняв.
На даний час громадянин Республіки Туркменістан ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , на території України перебуває незаконно, постійного місця проживання та законного джерела існування не має.
21.07.2020 року співробітниками Приморського РВ ГУ ДМС України в Одеській області відносно громадянина Республіки Туркменістан ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , враховуючи вчинення ним адміністративного правопорушення, а саме ухилення від виїзду після закінчення відповідного терміну перебування в Україні, відповідальність за яке передбачено ч. 1 ст. 203 КУпАП, складено протокол про адміністративне правопорушення ПР МОД № 003280 та постановою про накладення адміністративного стягнення від 21.07.2020 р. ПН МОД №003309 відповідач був притягнутий до адміністративної відповідальності у вигляді штрафу в розмірі 1700 грн.
21.07.2020 року Приморським РВГУ ДМС України в Одеській області прийняте рішення про примусове повернення в країну походження громадянина Республіки Туркменістан ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , та зобов`язано його покинути територію України у термін до 19.08.2020 року.
22.06.2021 року співробітниками Управління патрульної поліції В Одеській області Департаменту патрульної поліції під час патрулювання виявлено та передано до Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області громадянина Республіки Туркменістан ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який порушив правила перебування іноземців в Україні, а саме проживав без документів на право проживання в Україні та відносно громадянина Республіки Туркменістан ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , враховуючи вчинення ним адміністративного правопорушення, відповідальність за яке передбачено ч. 1 ст. 203 КУпАП, складено протокол про адміністративне правопорушення ПР МОД № 005069 та постановою про накладення адміністративного стягнення від 26.06.2021 року ПН МОД №005126 відповідач був притягнутий до адміністративної відповідальності у вигляді штрафу в розмірі 1700 грн.
22.06.2021 року співробітниками Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області було затримано громадянина Республіки Туркменістан ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , відповідно до протоколу про адміністративне затримання МОД 000118.
В подальшому на підставі рішення Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області про поміщення в пункт тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають на території України громадянина Республіки Туркменістан ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , поміщено до Державної установи «Миколаївський пункт тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, ДМС».
Відповідно до ч. 5 ст. 26 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» від 22.09.2011 року № 3773-VІ передбачено, що іноземець або особа без громадянства зобов`язані самостійно залишити територію України у строк, зазначений у рішенні про примусове повернення.
У визначений термін громадянин Республіки Туркменістан ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , з території України не виїхав. У нього відсутні документи, обов`язкова наявність яких визначена ст. 9 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» відповідно до якої іноземці в`їжджають в Україну за наявності визначеного цим Законом або іншими міжнародним договором України паспортного документа та одержаної у встановленому порядку візи.
Відповідно до ч. 5 ст. 26 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» від 22.09.2011 року № 3773-VІ передбачено, що іноземець або особа без громадянства зобов`язані самостійно залишити територію України у строк, зазначений у рішенні про примусове повернення.
У визначений термін відповідач не виїхав.
Вирішуючи спір, суд першої інстанції виходив з того, що відповідач не має законних підстав для перебування на території України, є обґрунтовані підстави вважати, що відповідач ухилитиметься від виконання рішення про його примусове видворення, що підтверджується його ухиленням від добровільного виїзду, відсутність коштів на повернення до країни походження, а також документів на повернення, суд вважає позов обґрунтованим та таким, що підлягає задоволенню.
Перевіривши повноту встановлення судом першої інстанції фактичних обставин справи та правильність застосування норм матеріального і процесуального права, апеляційний суд дійшов такого висновку.
Відповідно до статті 19 Конституції України, правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством.
Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Відповідно до ч. 1 ст. 33 Конституції України, кожному, хто на законних підставах перебуває на території України, гарантується свобода пересування, вільний вибір місця проживання, право вільно залишати територію України, за винятком обмежень, які встановлюються законом.
Відповідно до ст. 64 Конституції України, Конституційні права і свободи людини і громадянина не можуть бути обмежені, крім випадків, передбачених Конституцією України.
В умовах воєнного або надзвичайного стану можуть встановлюватися окремі обмеження прав і свобод із зазначенням строку дії цих обмежень. Не можуть бути обмежені права і свободи, передбачені статтями 24, 25, 27, 28, 29, 40, 47, 51, 52, 55, 56, 57, 58, 59, 60, 61, 62, 53 цієї Конституції.
Відповідно до ст. 68 Основного Закону, кожен зобов`язаний неухильно додержуватися Конституції України та законів України, не посягати на права і свободи, честь і гідність інших людей.
Незнання законів не звільняє від юридичної відповідальності.
Правовий статус іноземців та осіб без громадянства, які перебувають в Україні, та встановлює порядок їх в`їзду в Україну та виїзду з України, визначає Закон України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» від 22 вересня 2011 року № 3773-VI (далі - Закон № 3773- VI).
За приписами ч. 1 ст. 26 Закону № 3773-VI іноземець або особа без громадянства можуть бути примусово повернуті в країну походження або третю країну, якщо їх дії порушують законодавство про правовий статус іноземців та осіб без громадянства або суперечать інтересам забезпечення національної безпеки України чи охорони громадського порядку, або якщо це необхідно для охорони здоров`я, захисту прав і законних інтересів громадян України за рішенням центрального органу виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, органу Служби безпеки України або органу охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України), з подальшим повідомленням протягом 24 годин прокурору про підстави прийняття такого рішення. У рішенні про примусове повернення зазначається строк, протягом якого іноземець або особа без громадянства повинні виїхати з України. Зазначений строк не повинен перевищувати 30 днів з дня прийняття рішення.
Іноземець або особа без громадянства зобов`язані самостійно залишити територію України у строк, зазначений у рішенні про примусове повернення (ч. 5 ст. 26 Закону №3773-VI).
Статтею 30 Закону №3773-VI визначено, що центральний орган виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, органи охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України) або органи Служби безпеки України можуть лише на підставі винесеної за їх позовом постанови адміністративного суду примусово видворити з України іноземця та особу без громадянства, якщо вони не виконали в установлений строк без поважних причин рішення про примусове повернення або якщо є обґрунтовані підстави вважати, що іноземець або особа без громадянства ухилятимуться від виконання такого рішення, крім випадків затримання іноземця або особи без громадянства за незаконне перетинання державного кордону України поза пунктами пропуску через державний кордон України та їх передачі прикордонним органам суміжної держави.
Отже, примусовому видворенню іноземця чи особи без громадянства передують дві обставини:
1) прийняття рішення відповідним компетентним органом про примусове видворення;
2) ухилення від виїзду після прийняття рішення про повернення або наявність обґрунтованих підстав вважати, що іноземець або особа без громадянства ухилятимуться від виконання такого рішення.
Аналіз наведених положень у їх системному взаємозв`язку свідчить про те, що примусовому поверненню іноземця в країну походження передує обов`язок державної міграційної служби прийняти рішення про примусове повернення іноземця та надання йому строку для добровільного виконання рішення, який не може перевищувати 30 днів. Лише у разі невиконання іноземцем у добровільному порядку рішення про примусове повернення, міграційна служба має право затримати останнього з метою забезпечення його видворення.
При вирішенні питання про примусове видворення іноземців та осіб без громадянства суд першої інстанції врахував, що особа в будь-якому разі не підлягає видворенню, якщо підпадає під захист статті 3 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод або статті 31 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», відповідно до якої іноземець або особа без громадянства не можуть бути примусово повернуті чи примусово видворенні або видані чи передані до країн: де їх життю або свободі загрожуватиме небезпека за ознаками раси, віросповідання, національності, громадянства (підданства), належності до певної соціальної групи або політичних переконань; де їм загрожує смертна кара або страта, катування, жорстоке, нелюдське або таке, що принижує гідність, поводження чи покарання; де їх життю або здоров`ю, безпеці або свободі загрожує небезпека внаслідок загальнопоширеного насильства в ситуація міжнародного або внутрішнього збройного конфлікту чи систематичного порушення прав людини або природного чи техногенного лиха, або відсутності медичного лікування чи догляду, який забезпечує життя; де їм загрожує видворення або примусове повернення до країн, де можуть виникнути зазначені випадки.
Згідно ч. 1 ст. 289 КАС України за наявності обґрунтованих підстав вважати, що іноземець або особа без громадянства, стосовно якої подано адміністративний позов про примусове видворення, ухилятиметься від виконання рішення про її примусове видворення, перешкоджатиме проведенню процедури видворення чи реадмісії відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію або якщо існує ризик її втечі, а так само у разі відсутності в іноземця або особи без громадянства, яка вчинила порушення законодавства України з прикордонних питань або про правовий статус іноземців, документа, що дає право на виїзд з України, центральним органом виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, його територіальним органом чи підрозділом, органом охорони державного кордону або Служби безпеки України подається до місцевого загального суду як адміністративного суду за місцезнаходженням цих органів (підрозділів) або за місцезнаходженням пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, позовна заява про застосування судом до іноземця або особи без громадянства одного з таких заходів:
- затримання іноземця або особи без громадянства з метою ідентифікації та (або) забезпечення видворення за межі території України (п. 1);
- затримання іноземця або особи без громадянства з метою забезпечення її передачі відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію (п. 2)
- взяття іноземця або особи без громадянства на поруки підприємства, установи чи організації (п. 3);
- зобов`язання іноземця або особи без громадянства внести заставу (п. 4).
Матеріалами справи підтверджені встановлені судом першої інстанції фактичні обставини справи щодо дотримання позивачем процедури прийняття рішення про примусове повернення. Доводи апеляційної скарги зазначеного не спростовують.
Таким чином, апеляційний суд погоджується з висновком суду першої інстанції, що відповідач ухилявся та ухиляється від виконання рішення про його примусове повернення, а будь-яких поважних причин невиконання такого рішення матеріали справи не містять, то у колегії суддів відсутні підстави вважати, що позивач не ухилитиметься від виконання рішення про своє видворення.
З огляду на це, апеляційний суд дійшов висновку про наявність достатніх правових підстав для затримання відповідача з метою забезпечення примусового видворення, з поміщенням до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають на території України, строком на 6 (шість) місяців.
При цьому, з матеріалів справи вбачається, що позивач ідентифікував апелянта, зокрема, матеріали справи містять копію паспортного документу країни громадянського походження апелянта з терміном дії до 10.09.2025 року (а.с. 10) , а тому затримання апелянта  з метою ідентифікації є безпідставним.
Підсумовуючи викладене, за результатами розгляду апеляційної скарги апеляційний суд дійшов висновку, що суд першої інстанції прийняв помилкове рішення в частині затримання апелянта з метою ідентифікації, оскільки за наслідком розгляду справи вбачається наявність правових підстав лише для затримання з метою забезпечення примусового видворення за межі території України.
Відповідно до пункту 30 рішення Європейського Суду з прав людини у справі «Hirvisaari v. Finland» від 27.09.2001, рішення судів повинні достатнім чином містити мотиви, на яких вони базуються для того, щоб засвідчити, що сторони були заслухані, та для того, щоб забезпечити нагляд громадськості за здійсненням правосуддя .
Згідно пункту 29 рішення Європейського Суду з прав людини у справі «Ruiz Torija v. Spain» від 09.12.1994, статтю 6 не можна розуміти як таку, що вимагає пояснень детальної відповіді на кожний аргумент сторін. Відповідно, питання, чи дотримався суд свого обов`язку обґрунтовувати рішення може розглядатися лише в світлі обставин кожної справи
Згідно пункту 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення.
Доводи апеляційної скарги щодо неможливості добровільного виконання апелянтом рішення про примусове повернення з України внаслідок відсутності перекладу зазначеного рішення на рідну мову апелянта, апеляційний суд відхиляє оскільки відповідно до розписки про ознайомлення з рішенням про примусове повернення в країну походження (а.с. 22), апелянт зазначив про те, що перекладач йому не потрібен. Також, відповідно до наданих представником апелянта – адвокатом Конограєм М.В.  доручення  від 24.06.2021 року та довіреність від 24.06.2021 року (а.с.  88, 89) вони складені державною мовою та підписані апелянтом без зазначення щодо перекладу цих документів на рідну мову апелянта, що у свою чергу свідчить про надуманість та безпідставність доводів стосовно відсутності перекладу рішення примусове повернення з України.
Також, апеляційний суд зазначає про відсутність посилання апелянта на існування об`єктивних обставин, які перешкоджали апелянту добровільно, у встановлені строки, виконати рішення про примусове повернення.
Доводи апеляційних скарг, представників апелянта не містять належних та обґрунтованих міркувань, які б спростовували висновки суду першої інстанції.
Відповідно до ст. 242 КАС України, судове рішення повинно бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених такими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.
Таким чином, апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції допустив помилкове застосування норм матеріального права при ухваленні судового рішення, внаслідок чого апеляційна скарга підлягає задоволенню частково, оскаржуване рішення – зміні, шляхом виключення з підстав затримання апелянта необхідності його ідентифікації.
Керуючись ст. 19 Конституції України, ст. ст. 2-12, 72-78, 242, 268, 269, 271, 272, 289, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 327-329 КАС України, суд - 
П О С Т А Н О В И В:
Апеляційну скаргу громадянина Республіки Туркменістан ОСОБА_1 -  задовольнити частково.
Рішення Приморського районного суду м. Одеси від 25 червня 2021 року у справі №522/11782/21 -  змінити, виключивши з мотивувальної та резолютивної частин рішення посилання на необхідність затримання громадянина Республіки Туркменістан ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , з метою ідентифікації.
В іншій частині рішення Приморського районного суду м. Одеси від 25 червня 2021 року у справі №522/11782/21 -  залишити без змін.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.
Повний текст судового рішення складений 20.07.2021 року.

Головуючий суддя 	 	Домусчі С.Д.	
Судді	    	Семенюк Г.В.    Шляхтицький О.І.