ЦЕНТРАЛЬНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ 
ГОСПОДАРСЬКИЙ  СУД
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21.09.2021 року                                        м.Дніпро                   Справа №  904/3062/21
Центральний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: 
головуючого судді: Чус О.В. (доповідач),
суддів:  Орєшкіної Е.В., Кощеєва І.М.
секретар судового засідання Григоренко А.А.

Представники сторін:
від прокуратури: Федотова О. П., посвідчення № 058587  від 14.12.2020 р.,  прокурор відділу;
від позивача-2: Войчишина А. О., виписка з ЄДР ,  провідний спеціаліст-юрисконсульт;
від відповідача-1: Куманцева Л., довіреність № б/н  від 23.03.2021 р.,  головний бухгалтер;
від відповідача-2: М`ясоєдов В. О., ордер ДП № 1517/005  від 29.04.2021 р.,  адвокат    ;
від позивача -1: не з`явився.

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали апеляційної скарги Заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури на ухвалу Господарського суду Дніпропетровської області від 21.07.2021  (повний текст складено 22.07.2021 року,  суддя Петренко І.В.), у справі №904/3062/21

за позовом виконувача обов`язків керівника Павлоградської окружної прокуратури Дніпропетровської області в інтересах держави в особі 
позивача-1 ТЕРНІВСЬКОЇ МІСЬКОЇ РАДИ, м. Тернівка 
в особі позивача-2 СХІДНОГО ОФІСУ ДЕРЖАУДИТСЛУЖБИ, м. Дніпро 
до відповідача-1 ВІДДІЛУ ОСВІТИ ТЕРНІВСЬКОЇ МІСЬКОЇ РАДИ, м. Тернівка Дніпропетровської області
та
до відповідача-2 ТОВАРИСТВА З ОБМЕЖЕНОЮ ВІДПОВІДАЛЬНІСТЮ "ЕКСПРЕС ПЛЮС", м. Дніпро 
про визнання недійсним та скасування рішення, оформленого протоколом; про визнання недійсним договору підряду №359 від 09.11.2020, з усіма змінами   

ВСТАНОВИВ:
У березні 2021 року виконувач обов`язків керівника Павлоградської окружної прокуратури Дніпропетровської області в інтересах держави в особі ТЕРНІВСЬКОЇ МІСЬКОЇ РАДИ (далі - позивач-1) в особі СХІДНОГО ОФІСУ ДЕРЖАУДИТСЛУЖБИ (далі - позивач-2) звернувся до Господарського суду Дніпропетровської області із позовною заявою до ВІДДІЛУ ОСВІТИ ТЕРНІВСЬКОЇ МІСЬКОЇ РАДИ (далі - відповідач-1) та до ТОВАРИСТВА З ОБМЕЖЕНОЮ ВІДПОВІДАЛЬНІСТЮ "ЕКСПРЕС ПЛЮС" (далі - відповідач-2) в якій просить суд:
1. Визнати недійсним та скасувати рішення уповноваженої особи з питань публічних закупівель відповідача-1, оформленого протоколом №б/н від 29.09.2020 про визнання цінової пропозиції відповідача-2 переможцем публічної закупівлі №UA-2020-07-31-004825-с, оголошеної відповідачем-1 від 31.07.2020.
2. Визнати недійсним договір підряду №359 від 09.11.2020, укладений між  відповідачем-1 та відповідачем-2, за результатами публічної закупівлі №UA-2020-07-31-004825-с, оголошеної відповідачем-1 від 31.07.2020, з усіма змінами укладеними відповідно до додаткових угод.
Подана заява обґрунтована тим, що 31.07.2020 відповідачем-1 як замовником та розпорядником коштів місцевого бюджету територіальної громади міста Тернівка Дніпропетровської області оголошено процедуру закупівлі UA-2020-07-31-004825-c, предметом якої є "Реконструкція спортивного майданчика з улаштуванням гумового покриття КЗ "Тернівська загальноосвітня школа І-ІІІ ступенів №5 Тернівської міської ради Дніпропетровської області" за адресою: вулиця Маяковського, 14, місто Тернівка, Дніпропетровська область".
За результатами проведення відкритих торгів, переможцем даної закупівлі визначено пропозицію відповідача-2, з яким і укладено договір підряду №359 від 09.11.2020.
Прокурор зазначає, що відповідач-1 в порушення вимог статті 23, пункту 1, пункту 2 частини 1 статті 31 Закону України "Про публічні закупівлі", пункту 6.1, 7.1, розділу ІІІ, пункту 4 розділу V тендерної документації не відхилив тендерну пропозицію учасника - відповідача-2 як таку, що не відповідає вимогам підпункту 6, розділу ІІІ тендерної документації, Додатку №1 та Додатку №3 до тендерної документації.
Крім того, договір підряду від 09.11.2020 №359 (підсумкову відомість ресурсів (розділ "Будівельні машини і механізми") доповнено новою пропозицією - розчинозмішувачі пересувні, місткість 250л, що не відповідає технічним якісним характеристикам предмета закупівлі, визначених у Додатку №3 до тендерної документації і є порушенням вимог частини 4 статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі"; умови договору містять інформацію щодо норм витрат на проведення робіт з горизонтальної розмітки баскетбольного та волейбольного майданчиків, які були відсутні в складі тендерної пропозиції. Таким чином, умови договору відрізняються від змісту тендерної пропозиції учасника – переможця ТОВ «ЕКСПРЕС ПЛЮС».
Виявлені порушення Закону України "Про публічні закупівлі" описані у листі до позивача-2 та за результатами проведення моніторингу складено висновок від 29.01.2021, в якому знайшли своє підтвердження описані прокуратурою порушення законодавства.
Ухвалою Господарського суду Дніпропетровської області від 21.07.2021 у справі №904/3062/21 залишено позовну заяву виконувача обов`язків керівника Павлоградської окружної прокуратури Дніпропетровської області в інтересах держави в особі позивача-1 ТЕРНІВСЬКОЇ МІСЬКОЇ РАДИ, позивача-2 СХІДНОГО ОФІСУ ДЕРЖАУДИТСЛУЖБИ до відповідача-1 ВІДДІЛУ ОСВІТИ ТЕРНІВСЬКОЇ МІСЬКОЇ РАДИ та до відповідача-2 ТОВАРИСТВА З ОБМЕЖЕНОЮ ВІДПОВІДАЛЬНІСТЮ "ЕКСПРЕС ПЛЮС" про визнання недійсним та скасування рішення, оформленого протоколом; про визнання недійсним договору підряду №359 від 09.11.2020, з усіма змінами без розгляду. 
Ухвала суду мотивована тим, що прокурором не підтверджено достатніми доказами наявності відстав для свого представництва інтересів держави в особі позивача-1 та позивача-2.
Не погодившись з ухвалою суду першої інстанції, Заступник керівника Дніпропетровської обласної прокуратури звернувся з апеляційною скаргою, в якій просить ухвалу Господарського суду Дніпропетровської області  від 21.07.2021 скасувати. Направити справу №904/3062/21 до Господарського суду Дніпропетровської області для продовження розгляду.
Апеляційна скарга обґрунтована наступним:
- оскаржувана ухвала є незаконною та необґрунтованою, прийнята у зв`язку з грубим порушенням норм процесуального права та неправильним застосуванням норм матеріального права;
- судом неправильно застосовані положення п. 2 ч. 1 ст. 226 ГПК України;
- відсутність підстав для звернення прокурора до суду є окремою підставою повернення (залишення без розгляду) позову прокурора та не свідчить про відсутність у прокурора процесуальної дієздатності;
- звернення до суду є правом, а не обов`язком державних органів та посадових осіб, тому у прокурора відсутня можливість ініціювати притягнення посадових осіб державних органів до кримінальної, адміністративної та дисциплінарної відповідальності саме за відсутність поданого позову в інтересах держави до суду;
- позивач-1 у листі від 16.02.2021 ствердив про свою бездіяльність щодо захисту порушених інтересів держави;
- оскарження висновку про результати моніторингу закупівлі не позбавляє ні позивача, ні прокурора права звернутися з відповідним позовом, водночас, зволікання зі зверненням з позовом не зупиняє виконання договору, що в майбутньому може призвести до безпідставного витрачання бюджетних коштів у значному розмірі та неможливості їх повернення;
- Держаудитслужбі, як органу фінансового контролю у сфері публічних закупівель, надано повноваження звернення до суду у виключних випадках, серед яких відсутні повноваження щодо звернення до суду з позовами про визнання недійсними вже укладених договорів за результатами проведення процедури закупівель;
- застосування державним органом заходу державного фінансового контролю не свідчить про захист ним порушеного цивільного інтересу держави, як учасника цивільних правовідносин.
Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від  10.08.2021 (колегією суддів у складі: головуючого судді Чус О.В., судді: Орєшкіної Е.В., Кощеєва І.М.) відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури на ухвалу Господарського суду Дніпропетровської області від 21.07.2021. Розгляд апеляційної скарги призначений у судовому засіданні на 21.09.2021 на 11.30 год. 
ТОВАРИСТВО З ОБМЕЖЕНОЮ ВІДПОВІДАЛЬНІСТЮ "ЕКСПРЕС ПЛЮС" у відзиві на апеляційну скаргу просить ухвалу Господарського суду Дніпропетровської області від 24.05.2021 року по справі 904/3062/21 залишити без змін, а апеляційну скаргу заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури без задоволення.
В обґрунтування відзиву  посилається на ті обставини, що судом першої інстанції було обґрунтовано встановлено, що відсутні докази які свідчать про небажання Східного офісу Державної аудиторської служби України самостійно захистити інтереси держави, на підставі чого суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про наявність підстав для залишення позову без розгляду відповідно до пункту 2 частини першої статті 226 Господарського процесуального кодексу України.
У запереченнях на відзив прокурор відділу  обласної прокуратури зазначає,  що порушення, викладені у висновку про результати моніторингу закупівлі, є не єдиною підставою для звернення прокурора до суду з вказаним позовом, решта порушень викладена у позовній заяві, а сам висновок про результати моніторингу закупівлі є лише одним з доказів на підтвердження позиції прокурора
У судовому засіданні 21.09.2021 судом було проголошено вступну та резолютивну частину постанови.
Перевіривши законність та обґрунтованість ухвали суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, заслухавши представників сторін, дослідивши матеріали справи, судова колегія апеляційного суду дійшла до висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, а ухвала суду першої інстанції – скасуванню, виходячи з наступного.
Як вбачається з матеріалів справи, 31.07.2020 Відділ освіти Тернівської міської ради на вебсайті //prozorro.gov.ua оприлюднив оголошення про проведення відкритих торгів на закупівлю робіт (реконструкція спортивного майданчика з улаштуванням гумового покриття КЗ «Тернівська загальноосвітня школа І-ІІІ ступенів №5 Тернівської міської ради Дніпропетровської області» за адресою вул. Маяковського, 14, м. Тернівка Дніпропетровська область). Розмір бюджетного призначення 2400000,00 грн. Кінцевий строк подання, а також дата та час розкриття тендерних пропозицій - 21 серпня 2020 року (UA-Р-2020-07-31-003724-с).
Відповідно до реєстру отриманих пропозицій тендерні пропозиції на участь у зазначених відкритих торгах подали шість учасників: ТОВ «Укргазінжиніринг», ТОВ «БК Будком», ТОВ «КМ Спорт», ТОВ «БМ Спорт», ТОВ «Експрес Плюс», ТОВ «Богарт буд» (а.с. 45, том 1).
Керуючись протоколом розгляду тендерних пропозицій та за результатами проведення електронного аукціону процедури зазначених відкритих торгів, тендерний комітет Відділу освіти Тернівської міської ради прийняв рішення, оформлене протоколом від 29 вересня 2020 року, про визначення ТОВ «Експрес Плюс» переможцем зазначених відкритих торгів, та про укладення з ним договору підряду на виконання зазначених робіт.
09.11.2020 між Відділом освіти Тернівської міської ради як замовником та ТОВ «Експрес Плюс» як підрядником був укладений договір підряду №359, за умовами якого підрядник зобов`язався забезпечити відповідно до проектної документації та умов договору виконання робіт по об`єкту: «Реконструкція спортивного майданчика з улаштуванням гумового покриття КЗ «Тернівська загальноосвітня школа І-ІІІ ступенів №5 Тернівської міської ради Дніпропетровської області» за адресою вул. Маяковського, 14, м. Тернівка Дніпропетровська область (ДК 021:2015:45453000-7). Відповідно до п. 3.1. договору вартість робіт становить 2137654,99 грн. Початок та закінчення виконання усіх робіт за цим договором визначається календарним графіком виконання робіт, який є невід`ємною частиною договору. Договір набирає чинності з дати його укладання та діє до 31.12.2020, але в будь-якому до повного виконання сторонами своїх зобов`язань за ним.
Відповідно до календарного графіку виконання робіт (додаток №3 до договору) початок робіт – 16.11.2020, закінчення – 31.12.2020.
В подальшому сторонами вносилися зміни до договору, про що укладена додаткова угода №1 від 18.12.2020. 
За умовами додаткової угоди №1 від 18.12.2020 на підставі п. 5.1.5 договору були внесені зміни у п. 10.1 договору щодо строку дії договору до 31.05.2021, але в будь-якому до повного виконання сторонами своїх зобов`язань по договору; у додаток №3 до договору щодо терміну виконання робіт – на 31.05.2021 (а.с. 36, том 2).
У березні 2021 року виконуючий обов`язки керівника Павлоградської окружної прокуратури Дніпропетровської області звернувся до Господарського суду Дніпропетровської області із позовом в інтересах держави в особі Тернівської міської ради, Східного офісу Державної аудиторської служби України до Відділу освіти Тернівської міської ради та ТОВ «Експрес Плюс», в якому просив:
- визнати недійсним та скасувати рішення уповноваженої особи з питань публічних закупівель відповідача-1, оформленого протоколом №б/н від 29.09.2020 про визнання цінової пропозиції відповідача-2 переможцем публічної закупівлі №UA-2020-07-31-004825-с, оголошеної відповідачем-1 від 31.07.2020.
- визнати недійсним договір підряду №359 від 09.11.2020, укладений між          відповідачем-1 та відповідачем-2, за результатами публічної закупівлі №UA-2020-07-31-004825-с, оголошеної відповідачем-1 від 31.07.2020, з усіма змінами укладеними відповідно до додаткових угод.
На обґрунтування позовних вимог прокурор посилався на те, що у порушення вимог ст. 23, п. 1, п.2 ч.1 ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі», а також п. 6.1, 7.1 розділу ІІІ, п. 4 розділу V тендерної документації Відділ освіти Тернівської міської ради не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ «Експрес Плюс» як таку, що не відповідає вимогам п.п. 6.1 розділу ІІІ тендерної документації, додатку 1 та додатку 3 до тендерної документації. Були встановлені порушення замовником вимог законодавства про публічні закупівлі при складанні тендерної документації, а також за результатами проведення моніторингу Східним офісом Держаудитслужби  – порушення вимог п. 8 ч.2 ст. 21 Закону України «Про публічні закупівлі», ч. 2 ст. 24, п. 1,2 ч. 1 ст.31, ч. 4 ст. 41 Закону.
У позовній заяві в.о. прокурора посилався на порушення інтересів держави, зазначав про необхідність їх захисту та стверджував про наявність у нього підстав для звернення до суду, а саме:
- Відділ освіти порушив вимоги чинного законодавства, безпідставно допустив до участі у процедурі учасника, який не відповідає встановленим кваліфікаційним критеріям, що у подальшому ставить під істотний сумнів можливість виконання умов договору та законність сплати за це коштів. Такі дії створюють загрозу економічній безпеці держави, порушують порядок проведення публічних закупівель, надають підстави для комерційних проявів, ставлять одного учасника у нерівне становище поряд з іншими, не дозволяють забезпечити належне виконання закуплених послуг;
- Органами, уповноваженими державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах, є Тернівська міська рада як орган, що здійснює фінансування та управління майном Відділу освіти, а також Східний офіс Держаудитслужби як орган державного фінансового контролю, який здійснює контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель; 
- 11.02.2021 прокурором в порядку ст. 23 Закону України «Про прокуратуру» був складений лист вих.№434/0/1-21, адресований голові ТЕРНІВСЬКОЇ МІСЬКОЇ РАДИ, в якому зазначено про надання  в строк до 16.02.2021 інформації в частині проведення перевірки спірної закупівлі, вжитих заходів, порушення питання про визнання недійсними результатів закупівлі, вирішення питань про припинення договірних зобов`язань та наявність можливості провести моніторинг або вжиття заходів, спрямованих на усунення порушень відповідачем-1 законодавства про публічні закупівлі. У відповідь на лист прокуратури позивачем-1 листом від 16.02.2021 за вих.№389вх21 повідомлено, що перевірка закупівлі не здійснювалася; порушень закупівлі не вбачається; підстав для визнання закупівлі недійсною не виявлено; для припинення договірних відносин підстав немає.
- 11.02.2021 прокурором в порядку ст. 23 Закону України «Про прокуратуру» був складений лист вих.№04/42-845ВИХ-21, адресований начальнику СХІДНОГО ОФІСУ ДЕРЖАУДИТСЛУЖБИ, в якому зазначено про надання в строк до 17.02.2021 інформації в частині проведення перевірки спірної закупівлі, вжитих заходів, порушення питання про визнання недійсними результатів закупівлі, вирішення питань про припинення договірних зобов`язань та наявність можливості провести моніторинг або вжиття заходів, спрямованих на усунення порушень відповідачем-1 законодавства про публічні закупівлі. У відповідь на лист прокуратури позивач-2 листом від 18.02.2021 за вих.№040425-17/1129-2021 повідомив, що відповідно до статті 8 Закону України "Про публічні закупівлі", згідно наказу начальника позивача-2 від 06.01.2021 №1 у січні 2021 року проведено моніторинг зазначеної закупівлі, за результатами якої 29.01.2021 оприлюднено висновок. Термін оскарження висновку про результати моніторингу - 13.02.2021. Станом на 15.02.2021 згідно сайту https://court.gov.ua/ наявна інформація про оскарження вище значеного висновку у судовому порядку (справа №160/2190/21). Позивач-2 повідомив прокуратуру, що після набрання рішенням, у вказаній справі, законної сили будуть вживатися заходи, передбачені чинним законодавством.
- 01.03.2021 прокурором на адресу позивача-1 та позивача-2 були надіслані листи в порядку ч. 4 ст. 23 Закону України «Про прокуратуру», в яких повідомлено, що у зв`язку з невжиттям позивачами заходів щодо оскарження рішення уповноваженої особи з питань закупівель Відділу освіти Тернівської міської ради Дніпропетровської області, оформленого протоколом б/н від 29.09.2020 про визнання цінової пропозиції ТОВ «Експрес Плюс» переможцем публічної закупівлі №UA-2020-07-31-004825-с, та договору підряду №359 від 09.11.2020 за результатами указаної процедури закупівлі, прокуратурою прийнято рішення про звернення із позовом до Господарського суду Дніпропетровської області.
Відповідно до абзаців першого-третього частини четвертої статті 23 Закону України «Про прокуратуру» (надалі – Закон) наявність підстав для представництва має бути обґрунтована прокурором у суді. Прокурор здійснює представництво інтересів громадянина або держави в суді виключно після підтвердження судом підстав для представництва. Прокурор зобов`язаний попередньо, до звернення до суду, повідомити про це громадянина та його законного представника або відповідного суб`єкта владних повноважень. У разі підтвердження судом наявності підстав для представництва прокурор користується процесуальними повноваженнями відповідної сторони процесу. Наявність підстав для представництва може бути оскаржена громадянином чи його законним представником або суб`єктом владних повноважень.
Прокурор, звертаючись до суду з позовом, має обґрунтувати та довести підстави для представництва, однією з яких є бездіяльність компетентного органу.
Бездіяльність компетентного органу (нездійснення захисту інтересів держави) означає, що компетентний орган знав або повинен був знати про порушення інтересів держави, мав повноваження для захисту, але не звертався до суду з відповідним позовом у розумний строк.
Звертаючись до компетентного органу до подання позову в порядку, передбаченому статтею 23 Закону, прокурор фактично надає йому можливість відреагувати на стверджуване порушення інтересів держави, зокрема, шляхом призначення перевірки фактів порушення законодавства, виявлених прокурором, вчинення дій для виправлення ситуації, а саме подання позову або аргументованого повідомлення прокурора про відсутність такого порушення.
Невжиття компетентним органом жодних заходів протягом розумного строку після того, як цьому органу стало відомо або повинно було стати відомо про можливе порушення інтересів держави, має кваліфікуватися як бездіяльність відповідного органу. Розумність строку визначається судом з урахуванням того, чи потребували інтереси держави невідкладного захисту (зокрема, через закінчення перебігу позовної давності чи можливість подальшого відчуження майна, яке незаконно вибуло із власності держави), а також таких чинників, як значимість порушення інтересів держави, можливість настання невідворотних негативних наслідків через бездіяльність компетентного органу, наявність об`єктивних причин, що перешкоджали такому зверненню тощо.
Таким чином, прокурору достатньо дотриматися порядку, передбаченого статтею 23 Закону, і якщо компетентний орган протягом розумного строку після отримання повідомлення самостійно не звернувся до суду з позовом в інтересах держави, то це є достатнім аргументом для підтвердження судом підстав для представництва. Якщо прокурору відомі причини такого незвернення, він обов`язково повинен зазначити їх в обґрунтуванні підстав для представництва, яке міститься в позові. Але якщо з відповіді зазначеного органу на звернення прокурора такі причини з`ясувати неможливо чи такої відповіді взагалі не отримано, то це не є підставою вважати звернення прокурора необґрунтованим.
При цьому захищати інтереси держави повинні насамперед відповідні компетентні органи, а не прокурор. Прокурор не повинен вважатися альтернативним суб`єктом звернення до суду і замінювати компетентний орган, який може і бажає захищати інтереси держави.
Щоб інтереси держави не залишилися незахищеними, прокурор виконує субсидіарну роль, замінює в судовому провадженні відповідний компетентний орган, який усупереч вимогам закону не здійснює захисту або робить це неналежно.
Якщо після відкриття провадження у справі з урахуванням наведених учасниками справи аргументів та наданих доказів суд установить відсутність підстав для представництва прокурором інтересів держави в суді, суд залишає позовну заяву, подану прокурором в інтересах держави в особі компетентного органу, без розгляду відповідно до положень пункту 2 частини першої статті 226 ГПК України. Такі правові висновки викладені в постанові Великої Палати Верховного Суду від 26.05.2020 у справі № 912/2385/18.
Суд першої інстанції, приймаючи оспорювану ухвалу у справі №904/3062/21 про залишення позову в.о. керівника Павлоградської окружної прокуратури Дніпропетровської області в інтересах держави в особі позивачів на підставі п.2 ч.1 ст. 26 ГПК України, виходив з того, що прокурором не підтверджено достатніми доказами наявності підстав для свого представництва інтересів держави в особі позивачів, бо саме лише посилання в позовній заяві, що уповноважений орган не здійснює або неналежним чином здійснює відповідні повноваження для прийняття заяви до розгляду недостатньо. Судом також зазначено, що прокурором не надано суду доказів того, що інтереси держави потребували невідкладного захисту, зокрема, через закінчення перебігу позовної давності чи можливість подальшого відчуження майна, яке незаконно вибуло із власності держави, можливість настання невідворотних негативних наслідків через бездіяльність компетентного органу, наявність об`єктивних причин, що перешкоджали такому зверненню. Крім того, господарський суд вбачав відсутність обставин, які б давали підстави для висновку про невиконання або неналежне виконання позивачем-1 та позивачем-2, які є самостійними юридичними особами з повним обсягом процесуальної дієздатності, своїх функцій щодо захисту майнових інтересів територіальної громади, бо в провадженні Дніпропетровського окружного адміністративного суду перебувала справа №160/2190/21 за адміністративним позовом Відділу освіти Тернівської міської ради до Східного офісу Державної аудиторської служби України про визнання протиправним та скасування Висновку про результати моніторингу закупівлі за ідентифікатором UA-2020-07-31-004825-c, тому звернення прокурора із позовом було передчасним.
Суд апеляційної інстанції не погоджується із таким висновком суду першої інстанції з огляду на наступне. 
Судом першої інстанції з характеру спірних відносин правомірно встановлено, що компетентними органами, уповноваженими  державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах є Тернівська міська рада та Східний офіс Державної аудиторської служби України. 
Як було встановлено, прокурором у цій справі були вчинені дії на виконання вимог ст. 23 Закону та надіслані повідомлення про виявлені порушення позивачам. 
У відповідь на лист прокуратури позивачем-1 листом від 16.02.2021 за вих.№389вх21 повідомлено, що перевірка закупівлі не здійснювалася, порушень закупівлі не вбачається, підстав для визнання закупівлі недійсною не виявлено, для припинення договірних відносин підстав немає.
З наведеної відповіді позивача-1 вбачається відсутність наміру для самостійно звернення до суду з позовом в інтересах держави, бо позивач вбачає відсутність порушень взагалі, що виключає встановлення розумного строку, протягом якого таке звернення мало бути здійснено, та є достатнім аргументом для підтвердження судом підстав для представництва прокурора інтересів позивача-1 через бездіяльність останнього (повідомлення про відсутність порушення без проведення перевірки не може вважатися аргументованим) з урахуванням викладеного вище. 
Під час розгляду справи в суді першої інстанції позивач-1 своїх заперечень проти заявленого прокурором позову також не висловив. Згідно заяви від 08.04.2021 просив справу №904/3062/21 розглянути без участі представника Тернівської міської ради та поклався на рішення суду. 
У відповідь на лист прокуратури позивач-2 листом від 18.02.2021 за вих.№040425-17/1129-2021 повідомив, що відповідно до статті 8 Закону України "Про публічні закупівлі", згідно наказу начальника позивача-2 від 06.01.2021 №1 у січні 2021 року проведено моніторинг зазначеної закупівлі, за результатами якої 29.01.2021 оприлюднено висновок. Термін оскарження висновку про результати моніторингу - 13.02.2021. Станом на 15.02.2021 згідно сайту https://court.gov.ua/ наявна інформація про оскарження вище значеного висновку у судовому порядку (справа №160/2190/21). Позивач-2 повідомив прокуратуру, що після набрання рішенням, у вказаній справі, законної сили будуть вживатися заходи, передбачені чинним законодавством.
Відповідно до статті 1 Закону України “Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні” здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Президентом України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).
Відповідно до пункту 1 Положення, Державна фінансова інспекція України (далі - Держфінінспекція) є центральним органом виконавчої влади, який забезпечує реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю.
Держфінінспекція здійснює свої повноваження безпосередньо та через територіальні органи (пункт 7 Положення).
Згідно із частинами 1, 2 статті 2 Закону України “Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні” головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про державні закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.
Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, перевірки державних закупівель та інспектування.
Пунктом 6 Положення передбачено, що Держфінінспекція для виконання покладених на неї завдань має право в установленому порядку, зокрема: здійснювати державний фінансовий контроль шляхом проведення: інспектування у формі планових та позапланових ревізій певного комплексу чи окремих питань фінансово-господарської діяльності підприємств, установ та організацій (підп. 5); пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства (підп. 15); порушувати перед відповідними державними органами питання про визнання недійсними договорів, укладених з порушенням законодавства, у судовому порядку стягувати у дохід держави кошти, отримані підконтрольними установами за незаконними договорами, без установлених законом підстав та з порушенням законодавства (підп. 18); у разі виявлення збитків, завданих державі чи об`єкту контролю, визначати їх розмір в установленому законодавством порядку (підп. 21).
Положенням установлено, що Держфінінспекція відповідно до покладених на неї завдань вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб, а саме: вимагає від керівників та інших службових осіб підконтрольних установ усунення виявлених порушень законодавства; звертається до суду в інтересах держави, якщо підконтрольною установою не забезпечено виконання вимог до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів; (підп. 5 п. 4).
Згадані норми узгоджуються з положеннями статті 10 Закону № 2939-ХІІ, якою визначено права органу державного фінансового контролю, зокрема, пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства, вилучати в судовому порядку до бюджету виявлені ревізіями приховані і занижені валютні та інші платежі, ставити перед відповідними органами питання про припинення бюджетного фінансування і кредитування, якщо отримані підприємствами, установами та організаціями кошти і позички використовуються з порушенням чинного законодавства (п. 7); звертатися до суду в інтересах держави, якщо підконтрольною установою не забезпечено виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів (п. 10), а також при виявленні збитків, завданих державі чи підприємству, установі, організації, що контролюється, визначати їх розмір у встановленому законодавством порядку (п. 13).
Згідно із частиною 2 статті 15 Закону України “Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні” законні вимоги службових осіб органу державного фінансового контролю є обов`язковими для виконання службовими особами об`єктів, що контролюються.
Таким чином, орган державного фінансового контролю здійснює державний фінансовий контроль за використанням коштів державного та місцевих бюджетів, і в разі виявлення порушень законодавства має право пред`являти обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення таких правопорушень.
При виявленні збитків, завданих державі чи об`єкту контролю, орган державного фінансового контролю має право визначити їх розмір у встановленому законодавством порядку та звернутися до суду в інтересах держави, якщо підконтрольною установою не забезпечено виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів.
Аналіз наведених норм дає підстави вважати, що орган державного фінансового контролю проводить державний фінансовий контроль щодо підконтрольних установ. Його право вимоги передбачено статтею 10 Закону № 2939-XII і можуть бути адресовані виключно підконтрольним установам, а звернення до суду в інтересах держави можливе лише у випадку незабезпечення такими установами вимог щодо усунення порушень законодавства з питань збереження і використання активів, виявлених під час здійснення державного фінансового контролю.
Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду  від 14.05.2021 по справі №160/2190/21    адміністративний позов Відділу освіти Тернівської міської ради до Східного офісу Державної аудиторської служби України про визнання протиправним та скасування Висновку про результати моніторингу закупівлі за ідентифікатором UA-2020-07-31-004825-c задоволено та визнано протиправним та скасовано висновок Східного офісу Державної аудиторської служби України про результати моніторингу закупівлі за ідентифікатором UA-2020-07-31-004825-c, яка оголошена та проведена Відділом освіти Тернівської міської ради (код ЄДРПОУ 23068809). На даний час рішення законної сили не набрало та оскаржується в апеляційному порядку.
Втім, наявність зазначеного рішення не може свідчити про передчасність вимог позивача-2 у справі, що розглядається. 
Так, Верховний Суд у постановах від 15.05.2019 та від 20.11.2019 у справах №911/1497/18 та №912/2887/18 дійшов висновку про те, органи Держаудитслужби є належними позивачами у правовідносинах, в яких оскаржується процедура публічних закупівель. 
Прокурором в апеляційній скарзі зазначено, що висновок суду про передчасність звернення прокурора до суду із позовом є наслідком безпідставного ототожнення заходів державного фінансового контролю, що застосовується державним органом контролю, та способів захисту цивільних прав та інтересів, передбачених Цивільних кодексом України, зокрема п. 2 ч. 2 ст. 16 ЦК України (визнання правочину недійсним), які є різними за своєю правовою природою, відмінними за підставами застосування, процедурою реалізації та юридичними наслідками. 
Застосування жодного із заходів державного фінансового контролю не має наслідком недійсність правочину, укладеного з порушенням законодавства, та не передбачає можливості застосування наслідків його недійсності, з метою реального поновлення порушених цивільних інтересів держави. Тобто, заходи державного фінансового контролю не мають на меті та не можуть замінювати судових способів захисту порушених майнових інтересів держави, а є лише інструментами виявлення таких порушень. 
Таким чином, застосування державним органом заходу фінансового контролю не свідчить про захист ним порушеного цивільного інтересу держави, як учасника цивільних правовідносин. 
Враховуючи, що інтереси держави у даному випадку порушені укладанням незаконного договору, то цивільним законодавством не встановлено іншого способу захисту, як визнання правочину недійсним. 
Як вбачається з висновку про результати моніторингу процедури закупівлі від 29.01.2021 Східний офіс Держаудитслужби виявив порушення при укладенні спірного договору та вказав замовнику на необхідність усунення порушень шляхом припинення зобов`язань за договором від 09.11.2020 №359 з дотриманням положень ГК України та Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів. 
Як вбачається з обставин справи, сторони із вказаною пропозицією не погодились. 
Враховуючи, що основним завданням Держаудитслужби є: реалізація державної політики у сфері державного фінансового контролю; здійснення державного фінансового контролю, спрямованого на оцінку ефективного, законного, цільового, результативного використання та збереження державних фінансових ресурсів, то Держаудитслужба, як державний орган не позбавлена права захищати інтереси держави, як учасника цивільних правовідносин, порушених незаконним використанням коштів будь-яким незабороненим способом цивільного захисту, у разі встановлення за результатами заходів фінансового контролю відповідних порушень. 
Тому, оскарження замовником висновку Східного офісу Держаудитслужби від 29.01.2021 за результатами моніторингу закупівлі жодним чином не перешкоджає оскарженню у порядку господарського судочинства рішення уповноваженої особи з питань закупівель та договору підряду за результатами публічної закупівлі. 
З відповіді Східного офісу Держаудитслужби від 18.02.2021 неможливо з`ясувати причини не звернення із відповідним позовом до суду, тому відсутні підстави вважати звернення прокурора в особі позивача-2 необґрунтованим.
Суд також враховує, що за умовами оспорюваного правочину за результатами закупівлі за ідентифікатором UA-2020-07-31-004825-c з урахуванням додаткової угоди встановлений строк виконання робіт та термін дії договору – 31.05.2021. 
Вказане вплинуло на вчинення прокурором невідкладних заходів у цій справі, тому висновок суду, що прокурором не надано суду доказів того, що інтереси держави потребували невідкладного захисту, зокрема, через закінчення перебігу позовної давності чи можливість подальшого відчуження майна, яке незаконно вибуло із власності держави, можливість настання невідворотних негативних наслідків через бездіяльність компетентного органу, наявність об`єктивних причин, що перешкоджали такому зверненню не відповідають обставинам справи.
Таким чином, суд апеляційної інстанції вважає необґрунтованим висновок суду першої інстанції, що в прокурора відсутні законні підстави для звернення із цим позовом до суду в інтересах держави в особі Тернівської міської ради та Східного офісу Держаудитслужби, оскільки вони зроблені без належного дослідження дотримання прокурором порядку, передбаченого ст. 23 Закону, а також встановлення наявності або відсутності бездіяльності цих органів після отримання такого звернення, що може слугувати достатнім аргументом для підтвердження судом підстав для представництва прокурора в інтересах держави в особі цих органів, у зв`язку з чим погоджується із доводами прокурора, викладеними в позовній заяві та апеляційній скарзі.
З урахуванням викладеного, ухвала Господарського суду Дніпропетровської області від 21.07.2021 у справі №904/3062/21 як така, що прийнята при невідповідності висновків суду обставинам справи, внаслідок чого судом були порушені норми процесуального права, підлягає скасуванню відповідно до п. п. 3,4 ч.1 ст. 280 ГПК України, а справа №904/3062/21 – направленню до суду першої інстанції для продовження розгляду. 
Керуючись статтями   269,   271, 275,   280,   281-283 Господарського процесуального кодексу України, апеляційний господарський суд,-

ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу Заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури на ухвалу Господарського суду Дніпропетровської області від 21.07.2021 у справі №904/3062/21 задовольнити.
Ухвалу Господарського суду Дніпропетровської області від 21.07.2021 у справі №904/3062/21  скасувати.
Справу №904/3062/21 передати до Господарського суду Дніпропетровської області для продовження розгляду.
Суду першої інстанції здійснити розподіл витрат по сплаті судового збору за розгляд цієї апеляційної скарги за наслідками розгляду справи по суті.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку.
Повна постанова складена 23.09.2021

Головуючий суддя                                                                      О.В. Чус

Суддя                                                                                          І.М. Кощеєв    

Суддя                                                                                          Е.В. Орєшкіна