ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
31 серпня 2021 року
м. Харків
справа № 642/5041/17
провадження № 22-ц/818/1927/21        
Харківський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:
Головуючого : Хорошевського О.М.
суддів колегії: Бурлака І.В., Котелевець А.В.,
за участі секретаря – Пузікової Ю.С.
учасники справи -
позивач – ОСОБА_1 
відповідач - Акціонерне товариство "Укргазвидобування" в особі філії Бурове управління "Укрбургаз" Акціонерного товариства "Укргазвидобування"
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Харкові цивільну справу за апеляційною скаргою Акціонерного товариства «Укргазвидобування» на рішення Красноградського районного суду Харківської області від 01 грудня 2020 року, постановлене суддею Дудченко В.О., 
у справі за позовом ОСОБА_1 до Акціонерного товариства "Укргазвидобування" в особі філії Бурове управління "Укрбургаз" Акціонерного товариства "Укргазвидобування" про визнання звільнення незаконним, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу та стягнення моральної шкоди,
ВСТАНОВИВ:
У грудні 2019 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом в якому просив: 
1) визнати незаконним та скасувати наказ філії Бурового управління "Укрбургаз" Акціонерного товариства "Укргазвидобування" № 480-к від 25 листопада 2019 року про звільнення його з роботи 26 листопада 2019 року у зв`язку зі скороченням штату працівників і відмовою від переведення на іншу роботу за п.1 ч. 1 ст. 40 КЗпП; 
2) поновити його на посаді головного фахівця сектору охоронної діяльності відділу безпеки апарату управління філії Бурове управління "Укрбургаз" Акціонерного товариства "Укргазвидобування"; 
3) стягнути з Акціонерного товариства "Укргазвидобування" в особі філії Бурове управління "Укрбургаз" Акціонерного товариства "Укргазвидобування" середній заробіток за весь час вимушеного прогулу; 
4) стягнути з Акціонерного товариства "Укргазвидобування" в особі філії Бурове управління "Укрбургаз" Акціонерного товариства "Укргазвидобування" моральну шкоду в розмірі 100000 грн; 
5) стягнути з відповідача витрати, пов`язані з розглядом справи в суді.

Позовні вимоги вмотивовані тим, що він працював головним фахівцем сектору охоронної діяльності відділу безпеки філії бурового управління «Укрбургаз» АТ «Укргазвидобування».

25 листопада 2019 року Наказом № 480-к по особовому складу його було звільнено з роботи 26 листопада 2019 року у зв`язку зі скороченням штату працівників і відмовою від переведення на іншу роботу за п. 1 ст. 40 КЗпП України. 

Як зазначено в даному наказі підставою для прийняття такого рішення стали зміни до штатного розкладу керівників, професіоналів, фахівців та технічних службовців філії БУ «Укрбургаз» АТ «Укргазвидобування» від 02.10.2019 р., заява ОСОБА_1 про відмову від переведення на іншу роботу, заява ОСОБА_1 про перенесення дати звільнення, згода об`єднаної профспілкової організації філії БУ «Укрбургаз» (протокол № 6 від 25.11.2019 р.).

Проте, в порушення норм трудового законодавства одночасно с попередженням пропонується працівникові інша робота на тому ж підприємстві, установі організації однак вказані вимоги виконані не були.

Рішенням Красноградського районного суду Харківської області від 01 грудня 2020 року позов ОСОБА_1 задоволено частково. Визнано незаконним та скасувати наказ філії Бурового управління "Укрбургаз" Акціонерного товариства "Укргазвидобування" № 480-к від 25 листопада 2019 року про звільнення з роботи 26 листопада 2019 року ОСОБА_1 у зв`язку зі скороченням штату працівників і відмовою від переведення на іншу роботу за п.1 ч. 1 ст. 40 КЗпП. Поновлено ОСОБА_1 на посаді головного фахівця сектору охоронної діяльності відділу безпеки апарату управління філії Бурове управління "Укрбургаз" Акціонерного товариства "Укргазвидобування". Стягнуто з Акціонерного товариства "Укргазвидобування" в особі філії Бурове управління "Укрбургаз" Акціонерного товариства "Укргазвидобування" (ЄДРПОУ 00156392, вул. Полтавська, буд. 86, м. Красноград, Харківська область, 63304) на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу в сумі 250350 (двісті п`ятдесят тисяч триста п`ятдесят) грн 02 коп. Стягнути з Акціонерного товариства "Укргазвидобування" в особі філії Бурове управління "Укрбургаз" Акціонерного товариства "Укргазвидобування"(ЄДРПОУ 00156392, вул. Полтавська, буд. 86, м. Красноград, Харківська область, 63304) на користь ОСОБА_1 моральну шкоду в розмірі 20000 (двадцять тисяч) гривень. Стягнути з Акціонерного товариства "Укргазвидобування" в особі філії Бурове управління "Укрбургаз" Акціонерного товариства "Укргазвидобування" на користь ОСОБА_1 витрати на надання йому правничої допомоги в розмірі 20000 (двадцять тисяч) грн. та інші витрати, пов`язані з розглядом справи в сумі 371 (триста сімдесят одна) грн. 25 коп. Стягнуто з Акціонерного товариства "Укргазвидобування" в особі філії Бурове управління "Укрбургаз" Акціонерного товариства "Укргазвидобування" на користь держави судовий збір в розмірі 2522 грн 40 коп. 

Додатковим рішенням Красноградського районного суду Харківської області від 12 січня 2021 року встановлено, що рішення в частині поновлення на роботі, а також стягнення середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу в межах платежу за один місяць підлягає негайному виконанню.

Не погодившись з рішенням суду першої інстанції Акціонерне товариство «Укргазвидобування» в особі філії Бурове управління «Укрбургаз» Акціонерного товариства «Укргазвидобування» подало апеляційну скаргу в якій просить відмовити ОСОБА_1 у задоволенні позову повністю, в зв`язку з відсутністю порушеного права.

Апеляційна скарга вмотивована тим, що Наказом БУ «Укрбургаз» від 30.05.2016р. №166-к позивача прийнято на посаду головного фахівця сектору охоронної діяльності відділу безпеки Філії БУ «Укрбургаз» АТ «Укргазвидобування».

На виконання рішення акціонера, 25.09.2019р., AT «Укргазвидобування» затвердило Організаційну структуру БУ «Укрбургаз» AT «Укргазвидобування», якою відділ безпеки БУ «Укрбургаз», де працював позивач на посаді головного фахівця сектору охоронної діяльності відділу безпеки, ліквідовано.

З 03.10.2019 зі штатного розкладу БУ «Укрбургаз» виключено всі посади відділу безпеки на підставі Змін до штатного розкладу керівників, професіоналів, фахівців та технічних службовців Бурового управління «Укрбургаз» Акціонерного товариства «Укргазвидовування», затверджених 02.10.2019р. та введених в дію наказом БУ«Укрбургаз» від 03.10.2019 №727.

Працівники відділу безпеки 04.11.2019 року попереджені про наступне вивільнення та одночасно їм запропоновані посади у новостворених відділах та інші вакантні посади.

У зв`язку із тривалою відсутністю Позивача: з 07.10.2019р. по 31.10.2019р. перебування на лікарняному, з 31.10.2019р. по 12.11.2019р.- у відпустці, з 13.11.2019р. по 23.11.2019р. - на лікарняному, письмове попередження про наступне вивільнення з 27.01.2020р. за п.1 ст.40 КЗпП України, було вручене Позивачу 25.11.2019, про що свідчить його особистий підпис на попередженні.

Також, 25.11.2019 Позивачу були запропоновані всі наявні на цю дату вакансії (зокрема, юрисконсульта юридичного відділу, яка цілком відповідала його кваліфікації та досвіду роботи), але від запропонованих вакансій ОСОБА_1 в цей же день відмовився, що засвідчив написом на попередженні.

Крім того в цей же день, не очікуючи спливу встановленого законом двомісячного строку до дати звільнення та пропозицій щодо інших вакансій, ОСОБА_1 подав заяву, у якій просив звільнити його наступного дня - 26.11.2019р., користуючись наданим йому правом щодо зменшення строку попередження про наступне вивільнення, що також свідчить про намір розірвати трудові стосунки з Відповідачем та відсутність подальшої зацікавленості у збереженні роботи.

Первинна профспілкова організація БУ «Укрбургаз», розглянувши вищевказану заяву та фактичні обставини, зважаючи на те, що використання примусової праці в Україні заборонено нормою ст.43 Конституції України, надала згоду на розірвання трудового договору з Позивачем на підставі п.1 ст.40 КЗпП України, з 26.11.2019 р. (Протокол ОПО ФБУ«Укрбургаз» №6 від 25.11.2019р.).

За таких обставин, враховуючи відмову Позивача від запропонованих вакансій та бажання звільнитись викладене у поданій керівнику заяві, не очікуючи нових вакансій, які виникнуть протягом двох місяців, наказ директора БУ «Укрбургаз» №480-к від  25.11.2019 р. про звільнення 26.11.2019р. ОСОБА_1 з займаної посади, є законним та таким, що прийнятий із врахуванням заборони на примусову працю, передбаченої ч.2 ст.43 Конституції України. Зі змістом наказу Позивач, 26.11.2019р., ознайомлений, зауважень чи заперечень не надав, про що свідчить його підпис на наказі.

Суд проігнорував факт звільнення Позивача саме на підставі заяви про звільнення написаної ним 25.11.2019р. вільно, без жодного тиску, з проханням скоротити йому строк попередження про наступне звільнення у зв`язку із змінами штатного розкладу. Отже Відповідач не міг порушити заборону, встановлену ч.2сз.43 Конституції України, та вчинити інакше, ніж звільнити Позивача на визначених ним умовах.

Стягуючи середній заробіток суд першої інстанції не звернув увагу на те, що відповідач надав до матеріалів справи копію Декларації кандидата на посаду державного службовця від 04.07.2020 та лист ТОВ «УТН Безпека» від 26.11.2020 вих.№578, з підтвердженням того, що ОСОБА_1  з .31.12.2019р. по 10.03.2020р. був працевлаштований у товаристві.  У судовому засіданні позивач підтвердив, що він працевлаштований, але вказаний факт суд також залишив поза увагою, та безпідставно стягнув середній заробіток. 

Щодо вирішення позовних вимог про стягнення з Відповідача на користь ОСОБА_1 моральної шкоди в розмірі 20000,00грн., Відповідач звертає увагу на наступне.

Відповідно до ст.237'1 КЗпП України відшкодування власником або уповноваженим ним органом моральної шкоди працівнику провадиться у разі, якщо порушення його законних прав призвели до моральних страждань.

При вирішенні спору про відшкодування моральної шкоди підлягають з`ясуванню: наявність такої шкоди, протиправність діяння її заподіювана, наявність причинного зв`язку між шкодою і протиправним діянням заподіювана, вини останнього в її заподіянні, що є складовими цивільно-правової відповідальності особи за завдану моральну шкоду (п.5 постанови Пленуму Верховного Суду України від 31.03.1995 №4 «Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової шкоди)».

Необхідність доведеності всіх складових цивільно-правової відповідальності зазначена Верховним Судом у постанові від 12.09.2018 у справі №335/11779/16-ц (провадження № 61- 16940св18), де під час розгляду справи суд дійшов висновку, що «наявність шкоди ще не породжує абсолютного права на її відшкодування будь-якою особою».

Всупереч наведеним приписам, суд першої інстанції задовольнив позовні вимоги про стягнення моральної шкоди за відсутності опису в позові обставин перенесених моральних страждань, а в матеріалах справи наступних належних доказів:

Щодо вирішення позовних вимог про стягнення з Відповідача на користь ОСОБА_1 витрат на надання йому правничої допомоги в розмірі 20000,00грн., Відповідач звертає увагу на наступне.

По-перше, 30.11.2020 представником Відповідача заявлено Клопотання про зменшення розміру витрат на правничу допомогу на підставі проведеного аналізу виконаних адвокатами робіт (наданих послуг), викладеного у порівняльній таблиці, з якого вбачається, що розмір заявлених до відшкодування витрат на професійну правничу допомогу є завищеним.

Так, адвокатами позивача підготовлено лише 1 заяву по суті - позов на 6 сторінках, зміст якого більше ніж 50% складають загальновідомі норми права. Отже, обсяг позову очевидно не є пропорційним часу, витраченому на його складання (16 год.), що зазначений в Акті наданих послуг та виконаних робіт від 20.11.2020 (далі - Акт).

Крім того, фактично фіксована сума гонорару 20000,00 грн. визначена сторонами ще в день укладення Договору про надання правничої допомоги №01/12/19 від 11.12.2019 (далі - Договір), тобто до надання адвокатами будь-яких послуг (виконання робіт), а наданий суду  Акт є довільним розподілом вказаної суми, що також свідчить про її необґрунтованість.

Отже, стягнення з Відповідача на користь ОСОБА_1 витрат на професійну правничу допомогу в сумі 20000,00 грн. не відповідає критеріям розумності, справедливості та співмірності.

У відзиві на апеляційну скаргу ОСОБА_1 . Просить рішення суду залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

Наголошує на тому, що він відмовився від запропонованих посад, оскільки на момент його ознайомлення з ними вже у відповідних відділах були відсутні посади та вакансії які відповідали його кваліфікації.

Перевіряючи законність і обґрунтованість ухвали суду в межах доводів та вимог апеляційної скарги, судова колегія вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступного.

Задовольняючи частково позовні вимоги суд першої інстанції виходив із того, що під час скорочення штату хоча і було виключено посаду позивача у відділі безпеки, але були створені відділи, які також займаються забезпеченням безпеки на підприємстві, а саме відділ службових розслідувань та співпраці з правоохоронними органами, відділ економічної, інформаційної та кадрової безпеки та відділ охоронної діяльності. Новим штатним розписом було створено 19 штатних одиниць у даних відділах, замість 14 штатних одиниць у відділі безпеки, у якому працював позивач. Позивачу не були запропоновані посади у новостворених відділах, які відповідали його кваліфікації, хоча це було обов`язком відповідача запропонувати працівнику, посада якого скорочується, всі наявні у новому штатному розкладі посади. Натомість відповідачем під час дії вже нового штатного розкладу та до попередження позивача про зміни до штатного розкладу, яким його посаду виключено зі штатного розкладу, були прийняті на роботу до новостворених відділу службових розслідувань та співпраці з правоохоронними органами, відділу економічної, інформаційної та кадрової безпеки та відділу охоронної діяльності, особи, які взагалі не працювали на даному підприємстві. Тому суд вважав за необхідне, визнати незаконним та скасувати наказ філії Бурового управління "Укрбургаз" Акціонерного товариства "Укргазвидобування" № 480-к від 25 листопада 2019 року про звільнення з роботи 26 листопада 2019 року ОСОБА_1  у зв`язку зі скороченням штату працівників і відмовою від переведення на іншу роботу за п.1 ч. 1 ст. 40 КЗпП України. Також стягненню з відповідача на користь позивача підлягає середній заробіток за час вимушеного прогулу в сумі 250350 (двісті п`ятдесят тисяч триста п`ятдесят) грн 02 коп. Оскільки незаконні дії відповідача завдали позивачу моральних страждань, які полягають у тому, що позивач повинен був докладати додаткових зусиль для організації свого життя та його родини, тому з урахуванням перенесених моральних та психологічних страждань, суд дійшов висновку про стягнення з відповідача на користь позивача у рахунок відшкодування завданої моральної шкоди 20000 гривень. 

Судова колегія частково погоджується з такими висновками суду виходячи з наступного.

Розглядом справи встановлено, що Наказом БУ «Укрбургаз» від 30.05.2016р. №166-к позивача прийнято на посаду головного фахівця сектору охоронної діяльності відділу безпеки філії АТ «Укргазвидобування» БУ «Укрбургаз».

НАК «Нафтогаз України» як засновник та єдиний акціонер АТ «Укргазвидобування», з метою забезпечення на підприємствах Групи Нафтогаз, єдиного підходу до управління корпоративною безпекою, в березні 2019 року розмежував повноваження відділів безпеки на три напрямки діяльності: проведення службових розслідувань та перевірок, корпоративної безпеки та охорони об`єктів товариства.

На виконання рішення акціонера, 25.09.2019 р., АТ «Укргазвидобування» затвердило Організаційну структуру БУ «Укрбургаз» АТ «Укргазвидобування», якою відділ безпеки БУ «Укрбургаз», де працював позивач на посаді головного фахівця сектору охоронної діяльності відділу безпеки, ліквідовано.

Для виконання нових функцій і задач, створено відділ службових розслідувань та співпраці з правоохоронними органами, відділ економічної, інформаційної та кадрової безпеки та відділ охоронної діяльності.

З 03.10.2019 р. зі штатного розкладу БУ «Укрбургаз» виключено всі посади відділу безпеки на підставі Змін до штатного розкладу керівників, професіоналів, фахівців та технічних службовців Бурового управління «Укрбургаз» Акціонерного товариства «Укргазвидовування», затверджених 02.10.2019р. та введених в дію наказом БУ «Укрбургаз» від 03.10.2019 №727.

Згідно Витягу до Змін до штатного розкладу керівників, професіоналів, фахівців та технічних службовців Бурового управління «Укрбургаз» Акціонерного товариства «Укргазвидовування», затверджених 02.10.2019р. та введених в дію наказом БУ «Укрбургаз» від 03.10.2019 №727, виключено зі штатного розкладу Відділ безпеки, який складався з начальника відділу, трьох секторів: сектор охоронної діяльності (7 шт. од), сектор економічної безпеки (3 шт. од.), сектор інформаційної безпеки та внутрішніх розслідувань (3 шт. од.), загальна кількість - 14 шт. од., серед яких була посада позивача. Також включено до штатного розкладу 19 штатних одиниць, а саме менеджер з контрольно-аналітичної діяльності (1 шт. од.), відділ охоронної діяльності (6 шт. од.), відділ економічної, інформаційної та кадрової безпеки (6 шт. од.), відділ службових розслідувань та співпраці з правоохоронними органами (6 шт. од.) ( а.с. 134-135, т. 3).

Дані зміни до штатного розкладу були введені 03.10.2019 року.

Позивач з 07.10.2019 р. по 31.10.2019 р. перебував на лікарняному, з 31.10.2019р. по 12.11.2019р. - у відпустці, з 13.11.2019 р. по 23.11.2019 р. - на лікарняному.

Тобто станом на 03.10.2020 року та 04.10.2020 року позивач перебував на робочому місці, однак відповідач не попереджав його про будь-які зміни до штатного розкладу.

ОСОБА_1 отримав 25.11.2019 р. від відповідача письмове попередження про зміни в штатному розкладі від 04.11.2019 р. вих. № 08-01-12643-1 про наступне вивільнення з 27.01.2020 р. за п.1 ст.40 КЗпП України, про що свідчить його особистий підпис на попередженні. В даному попередженні йому повідомили, що посада головного фахівця сектору охоронної діяльності відділу безпеки апарату управління філії Бурове управління «Укрбургаз» виключена зі штатного розкладу з 03 жовтня 2019 року та були запропоновані наявні вакансії АТ «Укргазвидобування» станом на 25.11.2019 року. Відповідно до письмової заяви ОСОБА_1 від 25.11.2019 року він відмовився від запропонованих вакансій та переведення на іншу роботу.

Відповідно до копії списку вакансій станом на 25.11.2019 року, у новостворених аналогічних відділах: а саме відділі охоронної діяльності, відділі економічної, інформаційної та кадрової безпеки, відділі службових розслідувань та співпраці з правоохоронними органами, які відповідали його кваліфікації та попередній посаді, вакансій вже не було.

Тому від ОСОБА_1 25.11.2019 року надійшла письмова заява відповідно до якої він просив скоротити строк попередження та звільнити його 26.11.2019 року у зв`язку з скороченням штату працівників п. 1 ст. 40 КЗпП України.
Первинна профспілкова організація БУ «Укрбургаз», розглянувши вищевказані фактичні обставини та документи, зважаючи на те, що використання примусової праці в Україні заборонено нормою ст.43 Конституції України, надала згоду на розірвання трудового договору з позивачем на підставі п.1 ст.40 КЗпП України, з 26.11.2019 р. (Протокол ОПО ФБУ «Укрбургаз» №6 від 25.11.2019р.).

Наказом директора БУ «Укрбургаз» №480-к від 25.11.2019 р., ОСОБА_1 звільнено 26.11.2019 р. з займаної посади на підставі п.1 ст.40 КЗпП України.

З наданих, на виконання ухвали суду про витребування доказів, копій трудових книжок та копій наказів встановлено наступне.

Згідно наказу Філії БУ «Укрбургаз» АТ « Укргазвидобування» від 23.10.2019 року № 369-к, 10 працівників Відділу безпеки переведено за їх згодою у новостворені відділ охоронної діяльності, відділ економічної, інформаційної та кадрової безпеки, відділ службових розслідувань та співпраці з правоохоронними органами (а.с. 128-133 т. 3), тобто вказані 10 осіб переведено автоматично без будь-якого попередження про зміни в штатному розкладі.

Згідно інформації щодо кількості працівників філії Бурове управління «Укрбургаз» були попереджені про зміни у штатному розкладі та скорочені за п.1 ч. 1 ст. 40 КЗпП України в 2019 році у відділі безпеки – 4 працівники, були попереджені про зміни у штатному розкладі та переведені на інші посади в 2019 році у відділі безпеки - 0 працівників, переведені на посади в новостворених відділах відповідно до штатного розкладу – 10 працівників.

Крім того за період з 3 жовтня 2020 року (початок дії нового штатного розкладу) до 25 листопада 2020 року (попередження позивача про скорочення) відповідачем було прийнято на роботу 9 інших осіб, які до цього ніколи не працювали у БУ «Укрбургаз», на вакантні посади у новостворені відділ охоронної діяльності, відділ економічної, інформаційної та кадрової безпеки, відділ службових розслідувань та співпраці з правоохоронними органами (а.с. 3-8 т. 3), що є грубим порушенням обов`язку відповідача запропонувати працівнику, посада якого скорочується, всі наявні у новому штатному розкладі посади. 

Пунктом 1 ч.1 ст.40 КЗпП України передбачена можливість розірвання трудового договору власником або уповноваженим ним органом у разі зміни в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.

Як роз`яснив Пленум Верховного Суду України в п.19 постанови від 6 листопада 1992 року № 9 «Про практику розгляду трудових спорів», розглядаючи трудові спори, пов`язані зі звільненням за п.1 ч.1 ст.40 КЗпП, суди зобов`язані з`ясувати, чи дійсно у відповідача мали місце зміни  в організації виробництва і праці, зокрема, ліквідація, реорганізація або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників, чи додержані власником або уповноваженим ним органом норми законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази змін в організації виробництва і праці, того, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або власник чи уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника за його згодою на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, чи користувався вивільнюваний працівник переважним правом на залишення на роботі та чи попереджався він за два місяці про наступне вивільнення.

Положеннями ч.2 ст.40 КЗпП України визначено, що звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1,2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.

Відповідно до ст.49-2 КЗпП України про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці. Одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому є підприємстві, в установі, організації.

При вивільненні працівників у випадках змін в організації виробництва і праці враховується переважне право на залишенні на роботі, передбачене законодавством. Одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації.

При вирішенні питання про те, чи мав змогу роботодавець виконати вимоги ст..49-2 КЗпП України про надання роботи працівникові, який вивільняється в зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, суд має виходити з того, що за змістом цієї норми працівнику має бути запропонована наявна робота за відповідною професією чи спеціальністю і лише при відсутності такої роботи - інша наявна робота.

При цьому роботодавець зобов`язаний запропонувати всі вакансії, що відповідають зазначеним вимогам, які існують на цьому підприємстві, незалежно від того, в якому структурному підрозділі працівник, який вивільнюється, працював.

Таким чином, однією із найважливіших гарантій для працівників при скороченні чисельності або штату є обов`язок власника підприємства чи уповноваженого ним органу працевлаштувати працівника.

Власник вважається таким, що належно виконав вимоги ч.2 ст.40, ч.3 ст.49-2 КЗпП України щодо працевлаштування працівника, якщо запропонував йому наявну на підприємстві роботу, тобто вакантну посаду чи роботу за відповідною професією чи спеціальністю, чи іншу вакантну роботу, яку працівник може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду тощо.

Оскільки обов`язок по працевлаштуванню працівника покладається на власника з дня попередження про вивільнення до дня розірвання трудового договору, за змістом ч.3 ст.49-2 КЗпП України роботодавець є таким, що виконав цей обов`язок, якщо працівникові були запропоновані всі інші вакантні посади (інша робота), які з`явилися на підприємстві протягом цього періоду і які існували на день звільнення.

Так, з попередження про зміни в штатному розкладі від 04.11.2019, з яким він ознайомлений 25.11.2019 не вбачається, що від вакантних посад, запропонованих відповідачем у вказаний день, позивач відмовився. При цьому позивачу пропозиції відповідачем були надані на посади лише в межах підприємства, однак не було запропоновано у різних його філіях, Харківський, Київській, Львівській, тобто поза межами місця роботи, де була скорочена його посада, що свідчить про безпідставність посилання у доводах скарги про надання всіх вакантних посад. 

Щодо надання ОСОБА_1 відомостей про всі вакантні посади які відповідали його кваліфікації судова колегія сприймає критично, оскільки відповідачем було надано відомості про посади які залишились, тобто відповідача було позбавлено права ознайомитися з повним переліком посад та обрати ту яка відповідає його кваліфікації, оскільки в нього є переважне право на обрання посади. 

Такими чином відповідач неправомірно позбавив ОСОБА_1 переважного права на обрання вакантної посади яка відповідала його кваліфікації. 

Посилання апеляційної скарги на те, що відповідач виявив бажання на звільнення судова колегія оцінює критично, оскільки написання такої заяви було зумовлено діями відповідача, оскільки останній позбавив права на обрання посади та залишення працівника на роботі, крім того, деякі працівники переведені на вакантні посади без попередження про вивільнення.

Також судова колегія звертає увагу на те, що позивач відповідно до статті 42 КЗпП мав переважне право на залишення на роботі за трьома підставами, передбаченими пунктами 1) 2) та 5) статті 42 КЗпП України, яке повністю було проігноровано відповідачем. Зокрема, позивач є інвалідом 2 групи, на якого поширюється чинність Закону України "Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту", має на утриманні двох осіб: непрацездатного за віком батька та неповнолітню доньку. Окрім того, він був єдиною особою в сім`ї із самостійним заробітком, оскільки дружина позивача не працевлаштована. Все це підтверджується доказами, доданими до позовної заяви, а саме посвідчення ОСОБА_1 щодо пільг як інваліда 2 групи, копія свідоцтва про одруження, копією трудової книжки дружини позивача ОСОБА_2 , з якої вбачається, що на час звільнення позивача вона ніде не прцювала, копія свідоцтва про народження дитини ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , яка є неповнолітньою, копія паспорта та пенсійного посвідчення батька позивача, ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_2 .

Щодо доводів апеляційної скарги про невірність розрахунків середнього заробітку судова колегія зазначає наступне.

Згідно ч. 2 ст. 235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Враховуючи положення ч. 2 ст. 235 КЗпП України, з відповідача на користь позивача підлягає стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Відповідно до Постанови КМУ від 08.02.1995р. №100 «Про затвердження Порядку обчислення середньої заробітної плати», середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата.

Згідно пункту 8 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100, нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Згідно довідки Філії БУ «Укрбургаз» АТ «Укргазвидобування» (а.с 200 т. 3) заробітна плата за вересень-жовтень 2019 року ОСОБА_1  становила 17741 грн. 30 коп. – 18 робочих днів. 17741, 30 : 18 = 985, 63 – середньоденна заробітна плата.

26 листопада 2019 року ОСОБА_1 було звільнено, отже час вимушеного прогулу обраховується з 27 листопада 2019 року та 01 грудня 2020 року включно (день винесення рішення суду)  - 254 робочих дні. 

Середній заробіток за час вимушеного прогулу становить 254 х 985,63 = 250350 грн. 02 коп.

Тому стягненню з відповідача на користь позивача підлягає середній заробіток за час вимушеного прогулу в сумі 250350 (двісті п`ятдесят тисяч триста п`ятдесят) грн 02 коп.

Доказів щодо роботи на іншому підприємстві суду не надано, власного розрахунку не подано, тому підстав для визнання його необґрунтованим не має.

Стосовно доводів апеляційної скарги про те, що судом безпідставно стягнуто в рахунок моральної шкоди 20000,00 грн судова колегія зазначає наступне.

Відповідно до статті 23 Цивільного кодексу України (далі ЦК України) особа має право на відшкодування моральної шкоди, завданої внаслідок порушення її прав. Моральна шкода полягає: 1) у фізичному болю та стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку з каліцтвом або іншим ушкодженням здоров`я; 2) у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку з протиправною поведінкою щодо неї самої, членів її сім`ї чи близьких родичів; 3) у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку із знищенням чи пошкодженням її майна; 4) у приниженні честі та гідності фізичної особи, а також ділової репутації фізичної або юридичної особи. Якщо інше не встановлено законом, моральна шкода відшкодовується грошовими коштами, іншим майном або в інший спосіб. Розмір грошового відшкодування моральної шкоди визначається судом залежно від характеру правопорушення, глибини фізичних та душевних страждань, погіршення здібностей потерпілого або позбавлення його можливості їх реалізації, ступеня вини особи, яка завдала моральної шкоди, якщо вина є підставою для відшкодування, а також з урахуванням інших обставин, які мають істотне значення. При визначенні розміру відшкодування враховуються вимоги розумності і справедливості. Моральна шкода відшкодовується незалежно від майнової шкоди, яка підлягає відшкодуванню, та непов`язана з розміром цього відшкодування. Моральна шкода відшкодовується одноразово, якщо інше не встановлено договором або законом.

Порядок відшкодування моральної шкоди у сфері трудових відносин регулюється статтею 237-1 КЗпП України, відповідно до положень якої передбачено відшкодування власником або уповноваженим ним органом моральної шкоди працівнику у разі, якщо порушення його законних прав призвели до моральних страждань, втрати нормальних життєвих зв`язків і вимагають від нього додаткових зусиль для організації свого життя.

Згідно з правовою позицією Верховного Суду України, висловленою в постанові від 14.12.2016 у справі №428/7002/14-ц, зазначена норма закону містить перелік юридичних фактів, що складають підставу виникнення правовідносин щодо відшкодування власником або уповноваженим ним органом завданої працівнику моральної шкоди. Підставою для відшкодування моральної шкоди згідно із вказаною статтею є факт порушення прав працівника у сфері трудових відносин, яке призвело до моральних страждань, втрати нормальних життєвих зв`язків і вимагало від нього додаткових зусиль для організації свого життя.

Як роз`яснив Пленум Верховного Суду України у пункті 3 постанови від 31 березня 1995 року №4 «Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди» (далі Постанова №4), під моральною шкодою слід розуміти втрати немайнового характеру внаслідок моральних чи фізичних страждань, або інших негативних явищ, заподіяних фізичній чи юридичній особі незаконними діями або бездіяльністю інших осіб. Відповідно до чинного законодавства моральна шкода може полягати, зокрема, у: моральних переживаннях у зв`язку з ушкодженням здоров`я, порушенні нормальних життєвих зв`язків через неможливість продовження активного громадського життя, порушенні стосунків з оточуючими людьми, при настанні інших негативних наслідків.

Розмір відшкодування моральної (немайнової) шкоди суд визначає в межах заявлених вимог залежно від характеру та обсягу заподіяних позивачеві моральних і фізичних страждань, з урахуванням в кожному конкретному випадку ступеня вини відповідача та інших обставин. Зокрема, враховується характер і тривалість страждань, стан здоров`я потерпілого, тяжкість завданої травми, наслідки тілесних ушкоджень, істотність вимушених змін у його життєвих і виробничих стосунках. При цьому суд має виходити із засад розумності, виваженості та справедливості. Якщо законодавством встановлені межі відшкодування моральної шкоди, суд визначає її розмір з урахуванням цих меж. Визначивши розмір відшкодування моральної (немайнової) шкоди, суд повинен навести в рішенні відповідні мотиви (пункт 9 Постанови №4).

Пунктом 5 вказаної Постанови роз`яснено, що відповідно до загальних підстав цивільно-правової відповідальності обов`язковому з`ясуванню при вирішенні спору про відшкодування моральної (немайнової) шкоди підлягають: наявність такої шкоди, протиправність діяння її заподіювача, наявність причинного зв`язку між шкодою і протиправним діянням заподіювача та вини останнього в її заподіянні. Суд, зокрема, повинен з`ясувати, чим підтверджується факт заподіяння позивачеві моральних чи фізичних страждань або втрат немайнового характеру, за яких обставин чи якими діями (бездіяльністю) вони заподіяні, в якій грошовій сумі чи в якій матеріальній формі позивач оцінює заподіяну йому шкоду та з чого він при цьому виходить, а також інші обставини, що мають значення для вирішення спору.

У пункті 13 указаної постанови роз`яснено, що згідно зі статтею 237-1КЗпП України за наявності порушення прав працівника у сфері трудових відносин (незаконне звільнення або переведення, невиплати належних йому грошових сум, виконання робіт у небезпечних для життя і здоров`я умовах тощо), яке призвело до його моральних страждань, втрати нормальних життєвих зв`язків чи вимагає від нього додаткових зусиль для організації свого життя, обов`язок по відшкодуванню моральної (немайнової) шкоди покладається на власника або уповноважений ним орган незалежно від форми власності, виду діяльності чи галузевої належності.
Колегія суддів вважає беззаперечним, що внаслідок необхідності відстоювати гарановане Конституцією України право на працю та отримання оплати праці в суді, позивач зазнав моральних страждань. 

Проте колегія суддів не погоджується зі стягненням моральної шкоди у розмірі 20000,00 грн., який всупереч загальних засад цивільного законодавства про справедливість, добросовісність та розумність (пункт 6 частини 1 статті 3 ЦК України) є надмірним відшкодуванням.

Апеляційний суд в цьому контексті враховує той факт, що у справі відсутні достатні докази на підтвердження такої глибини душевних страждань та немайнових втрат потерпілої особи, які заслуговують на відшкодування у розмірі 20000 грн., а тому вважає за необхідне, відповідно до характеру та розміру душевних страждань, завданих позивачу, з урахуванням загальних засад цивільного законодавства, справедливості, добросовісності та розумності зменшити розмір відшкодування моральної шкоди до 3000 грн.

Щодо доводів апеляційної скарги про те, що стягнення витрат на правничу допомогу у сумі 20000,00 грн не відповідає розумності, справедливості та співмірності судова колегія зазначає наступне.

Зі змісту договору №01/12/19 про надання правової допомоги вбачається, що ОСОБА_1 уклав договір з адвокатом Ткаченко А.В. Розділом 3 встановлено, що клієнт зобов`язується сплатити гонорар за здійснення дій, пов`язаних з виконанням предмету договору в розмірі 20000,00 грн. предметом договору є надання правової допомоги в оскарженні звільнення в зв`язку із скороченням штату.

Положеннями статті 59 Конституції України закріплено, що кожен має право на професійну правничу допомогу. Кожен є вільним у виборі захисника своїх прав.

Згідно зі статтею 15 ЦПК України учасники справи мають право користуватися правничою допомогою. Представництво у суді як вид правничої допомоги здійснюється виключно адвокатом (професійна правнича допомога), крім випадків, встановлених законом. Безоплатна правнича допомога надається в порядку, встановленому законом, що регулює надання безоплатної правничої допомоги.

Однією з основних засад (принципів) цивільного судочинства є відшкодування судових витрат сторони, на користь якої ухвалене судове рішення (пункт 12 частини третьої статті 2 ЦПК України).

Відповідно до статті 1 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» договір про надання правової допомоги - це домовленість, за якою одна сторона (адвокат, адвокатське бюро, адвокатське об`єднання) зобов`язується здійснити захист, представництво або надати інші види правової допомоги другій стороні (клієнту) на умовах і в порядку, що визначені договором, а клієнт зобов`язується оплатити надання правової допомоги та фактичні витрати, необхідні для виконання договору.

Відповідно до ч. 1, п.1 ч.3 ст. 133 ЦПК України судові витрати складаються із судового збору та витрат пов`язаних з розглядом справи, до яких в числі інших належать і витрати на професійну правничу допомогу.

За результатами розгляду справи витрати на правничу допомогу адвоката підлягають розподілу між сторонами разом із іншими судовими витратами. Для цілей розподілу судових витрат розмір витрат на правничу допомогу адвоката, в тому числі гонорару адвоката за представництво в суді та іншу правничу допомогу, пов`язану зі справою, включаючи підготовку до її розгляду, збір доказів тощо, а також вартість послуг помічника адвоката визначаються згідно з умовами договору про надання правничої допомоги та на підставі відповідних доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, що сплачена або підлягає сплаті відповідною стороною або третьою особою (ч. 2 ст. 137 ЦПК України).

Статтею 137 ЦПК України встановлено, що витрати, пов`язані з правничою допомогою адвоката, несуть сторони, крім випадків надання правничої допомоги за рахунок держави. За результатами розгляду справи витрати на правничу допомогу адвоката підлягають розподілу між сторонами разом із іншими судовими витратами. Доля цілей розподілу судових витрат:1) розмір витрат на правничу допомогу адвоката, в тому числі гонорару адвоката за представництво в суді та іншу правничу допомогу, пов`язані зі справою, включаючи підготовку до її розгляду, збір доказів тощо, а також вартість послуг помічника адвоката визначаються згідно з умовами договору про надання правничої допомоги та на підставі відповідних доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, що сплачена або підлягає сплаті відповідною стороною або третьою особою: 2) розмір суми, що підлягає сплаті в порядку компенсації витрат адвоката, необхідних для надання правничої допомоги, встановлюється згідно з умовами договору про надання правничої допомоги на підставі відповідних доказів, які підтверджують здійснення відповідних витрат. Для визначення розміру витрат на правничу допомогу з метою розподілу судових витрат учасник справи подає детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги. Розмір витрат на оплату послуг адвоката має бути співмірним із: 1) складністю справи та виконаних адвокатом робіт (наданих послуг); 2) часом, витраченим адвокатом на виконання відповідних робіт (надання послуг); 3) обсягом наданих адвокатом послуг та виконаних робіт; 4) ціною позову та (або) значенням справи для сторони, в тому числі впливом вирішення справи на репутацію сторони або публічним інтересом до справи. У разі недотримання вимог частини четвертої цієї статті суд може, за клопотанням іншої сторони, зменшити розмір витрат на правничу допомогу, які підлягають розподілу між сторонами.
Отже зазначені витрати мають бути документально підтверджені та доведені.
При цьому, склад та розмір витрат, пов`язаних з оплатою правничої допомоги, входить до предмета доказування у справі. На підтвердження цих обставин суду повинні бути надані договір про надання правової допомоги (договір доручення, договір про надання юридичних послуг та інше), документи, що свідчать про оплату гонорару та інших витрат, пов`язаних із наданням правової допомоги оформлені у встановленому законом порядку (квитанція до прибуткового касового ордера, платіжне доручення з відміткою банку або інший банківський документ, касові чеки, посвідчення про відрядження). Зазначені витрати мають бути документально підтверджені та доведені. Відсутність документального підтвердження витрат на правову допомогу, а також розрахунку таких витрат є підставою для відмови у задоволенні вимог про відшкодування таких витрат.
Тож домовленості про сплату гонорару за надання правничої допомоги є такими, що склалися між адвокатом та клієнтом, в межах правовідносин яких слід розглядати питання щодо дійсності такого зобов`язання.
Велика Палата Верховного Суду вже вказувала на те, що при визначенні суми відшкодування суд має виходити з критерію реальності адвокатських витрат (встановлення їхньої дійсності та необхідності), а також критерію розумності їхнього розміру, виходячи з конкретних обставин справи та фінансового стану обох сторін (пункт 21 додаткової постанови Великої Палати Верховного Суду від 19 лютого 2020 року у справі N 755/9215/15-ц).
Європейський суд з прав людини (далі - ЄСПЛ), присуджуючи судові витрати на підставі статті 41 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, застосовує аналогічний підхід та вказує, що заявник має право на компенсацію судових та інших витрат, якщо вони були фактичними і неминучими, а їхній розмір - обґрунтованим (див. mutatis mutandis рішення ЄСПЛ у справі "East/West Alliance Limited" проти України" від 23 січня 2014 року (East/West Alliance Limited v. Ukraine, заява N 19336/04, § 268)).
У рішенні (щодо справедливої сатисфакції) від 19 жовтня 2000 року у справі "Іатрідіс проти Греції" (Iatridis v. Greece, заява N 31107/96) ЄСПЛ вирішував питання обов`язковості для цього суду угоди, укладеної заявником зі своїм адвокатом стосовно плати за надані послуги, що співставна з "гонораром успіху". ЄСПЛ указав, що йдеться про договір, відповідно до якого клієнт погоджується сплатити адвокату як гонорар відповідний відсоток суми, якщо така буде присуджена клієнту судом. Такі угоди, якщо вони є юридично дійсними, можуть підтверджувати, що у заявника дійсно виник обов`язок заплатити відповідну суму гонорару своєму адвокатові. Однак, угоди такого роду, зважаючи на зобов`язання, що виникли лише між адвокатом і клієнтом, не можуть зобов`язувати суд, який має оцінювати судові та інші витрати не лише через те, що вони дійсно понесені, але й ураховуючи також те, чи були вони розумними (§ 55).
Велика Палата Верховного Суду зауважує, що за наявності угод, які передбачають "гонорар успіху", ЄСПЛ керується саме наведеними вище критеріями при присудженні судових та інших витрат, зокрема, у рішенні від 22 лютого 2005 року у справі "Пакдемірлі проти Туреччини" (Pakdemirli v. Turkey, заява N 35839/97) суд також, незважаючи на укладену між сторонами угоду, яка передбачала "гонорар успіху" у сумі 6 672,9 євро, однак, на думку суду, визначала зобов`язання лише між заявником та його адвокатом, присудив 3 000 євро як компенсацію не лише судових, але й інших витрат (§ 70-72).
Вирішуючи останнє, суд повинен оцінювати витрати, що мають бути компенсовані за рахунок іншої сторони, ураховуючи як те, чи були вони фактично понесені, так і оцінювати їх необхідність.
Судова колегія бере до уваги, що договором передбачений гонорар за роботу адвоката, також надано акт наданих послуг та виконаних робіт, тому доводи апеляційної скарги про необґрунтованість витрат є безпідставними. В даному випадку вартість години за надану послугу не має значення, оскільки визначений гонорар.
Беручи до уваги, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, то є підстави для перерозподілу судових витрат понесених за подання апеляційної скарги. 
Відповідно до п. 2 ч. 1ст. 374 ЦПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право змінити рішення.
Відповідно до п. 4 ч.1 ст. 376 ЦПК України підставами для зміни судового рішення є порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.
Керуючись ст. ст.3, 10, 12, 13, 89, 351, 367, 368, 374, 376, 382, 384 ЦПК України, суд
п о с т а н о в и в:
Апеляційну скаргу Акціонерного товариства «Укргазвидобування» задовольнити частково.
Рішення Красноградського районного суду Харківської області від 01 грудня 2020 року змінити, зменшивши розмір грошової суми стягнутої на відшкодування моральної шкоди з 20000,00 грн до 3000,00 грн.
В іншій частині рішення суду залишити без змін.
Стягнути з ОСОБА_1 на користь Акціонерного товариства «Укргазвидобування» судовий збір за подання апеляційної скарги у сумі 1860,23 грн.
Стягнути з Акціонерного товариства «Укргазвидобування» на користь ОСОБА_1 витрати на правничу допомогу у сумі 6000,00 грн.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення.
Головуючий                                                                      О.М. Хорошевський 
Судді:                                                                                   І.В. Бурлака
                                                                                          А.В. Котелевець 
Повне текст постанови складено 02 вересня 2021 року.