Постанова
іменем України
20 липня 2021 року
м. Київ
справа № 754/15457/16-к
провадження № 51-1217 км 21
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                   ОСОБА_1 ,
суддів                                                 ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання     ОСОБА_4 ,
прокурора                                          ОСОБА_5 ,
засуджених                                       ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,
захисників                                         ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , 
                                                              ОСОБА_10 ,
представника потерпілої               ОСОБА_11 ,
перекладача                                     ОСОБА_11 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги засуджених ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , захисника ОСОБА_8 та прокурора ОСОБА_12 , котрий брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, на вирок Деснянського районного суду м. Києва від                 3 серпня 2018 року та ухвалу Київського апеляційного суду від 3 грудня 2020 року    у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12016100010007913, за обвинуваченням 
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина Російської Федерації, котрий народився у с. Двуреченськ Сисертського району Свердловської області Російської Федерації, проживає на    АДРЕСА_1 , раніше не судимого, 
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених п. 6, п. 12 ч. 2 ст. 115, ч. 2 ст. 289, ч. 2 ст. 185 Кримінального кодексу України (далі – КК);
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , громадянки України, котра народилася у м. Києві, проживає на АДРЕСА_1 , раніше не судимої,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених п. 6, п. 12 ч. 2 ст. 115, ч. 2 ст. 289, ч. 2 ст. 185 КК.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами 
першої та апеляційної інстанцій обставини
Органом досудового розслідування ОСОБА_6 та ОСОБА_7 обвинувачувались у скоєнні умисного вбивства з корисливих мотивів, вчиненого за попередньою змовою групою осіб; незаконного заволодіння транспортним засобом, вчиненого за попередньою змовою групою осіб; таємного викрадення чужого майна, вчиненого за попередньою змовою групою осіб.
Вироком Деснянського районного суду м. Києва від 3 серпня 2018 року              виключено з обвинувачення та кваліфікації дій ОСОБА_6 та ОСОБА_7 п. 6 ч. 2 ст. 115 КК – умисне вбивство з корисливих мотивів.              ОСОБА_6 засуджено за п. 12 ч. 2 ст. 115 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 12 років; за ч. 2 ст. 289 КК – до покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років без конфіскації майна; за ч. 2 ст. 185 КК – до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки. На підставі ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів шляхом поглинення більш суворим покаранням менш суворого ОСОБА_6 визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 12 років.
ОСОБА_7 засуджено за п. 12 ч. 2 ст. 115 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 12 років; за ч. 2 ст. 289 КК – до покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років без конфіскації майна; за ч. 2 ст. 185 КК – до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки. На підставі ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів шляхом поглинення більш суворим покаранням менш суворого ОСОБА_6 визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 12 років.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК зараховано ОСОБА_6 та ОСОБА_7                     у строк покарання строк їх попереднього ув`язнення з 25 серпня 2016 року по                   21 червня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Стягнуто з ОСОБА_6 та ОСОБА_7 солідарно на користь                ОСОБА_13 87 418,51 грн. в рахунок відшкодування матеріальної шкоди.
Прийнято рішення щодо процесуальних витрат та речових доказів. 
Згідно з вироком ОСОБА_6 та ОСОБА_7 визнано винуватими 
у тому, що вони вступили у попередню змову між собою, спрямовану на умисне вбивство ОСОБА_14 , та розробили план скоєння вбивства. Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на умисне протиправне заподіяння смерті 
ОСОБА_14 , вони 7 серпня 2016 року приблизно о 18:15, знаходячись біля станції метро «Чернігівська», що на перехресті Броварського проспекту та вулиці Гната Хоткевича в м. Києві, діючи відповідно до розробленого плану, сіли в автомобіль до потерпілої ОСОБА_15 , марки «Infinity FX35», державний номерний знак   НОМЕР_1 , та поїхали в напрямку м. Бровари Київської області, потім звернули до Білодібровного лісництва КП «Дарницького лісопаркового господарства»                              в Деснянському районі м. Києва у сторону с. Зазім`я Броварського району Київської області. Приблизно о 18:30, проїжджаючи по 6-му кілометру зазначеної автомобільної дороги, діючи умисно, на виконання відведеної ролі, з метою вбивства ОСОБА_14 , ОСОБА_16 попросила потерпілу зупинити автомобіль, що остання і зробила, після чого ОСОБА_16 вийшла з нього                   і почала стежити за навколишньою обстановкою.
У цей час ОСОБА_6 , діючи умисно, відповідно до раніше розробленого плану, спрямованого на вбивство ОСОБА_14 , знаходячись на задньому сидінні вказаного автомобіля, накинув на горло потерпілій заздалегідь приготовлений комп`ютерний шнур та почав здавлювати шию останньої до того моменту, поки вона не перестала дихати, в результаті чого, від механічної асфіксії ОСОБА_14 померла. Надалі, ОСОБА_6 та ОСОБА_7 сіли у вказаний автомобіль і від`їхали в глибину лісу, де витягнули труп ОСОБА_14 та сховали його в ямі, закидавши побутовим і будівельним сміттям. Після чого вони зникли з місця злочину на вказаному автомобілі.
Крім того, ОСОБА_6 та ОСОБА_7 за попередньою змовою групою осіб, 7 серпня 2016 року приблизно о 19 год., знаходячись на території Білодібровного лісництва КП «Дарницького лісопаркового господарства» 
в Деснянському районі м. Києва, неподалік від 6 км автомобільної дороги  
в напрямку села Зазім`я Броварського району Київської області, умисно, незаконно заволоділи транспортним засобом, а саме: автомобілем марки «Infiniti FX35», державний номерний знак     НОМЕР_1 , який належить ОСОБА_14 ,                           вартістю 173642 грн. При цьому, вони незаконно заволоділи зазначеним транспортним засобом після вчинення вбивства ОСОБА_14 та зникли на ньому                   з місця вчинення злочину, розпорядившись викраденим автомобілем на власний розсуд.
Також, 7 серпня 2016 року приблизно о 19 год., ОСОБА_7 , знаходячись на території Білодібровного лісництва КП «Дарницького лісопаркового господарства» в Деснянському районі м. Києва, неподалік від 6 км автомобільної дороги 
в напрямку села Зазім`я Броварського району Київської області, умисно, 
з корисливих мотивів, з метою таємного викрадення чужого майна, вступила                        в попередню змову з ОСОБА_6 . Надалі, діючи узгоджено, після вчинення вбивства ОСОБА_14 , вони таємно викрали майно останньої на загальну суму 1262, 53 грн., з яким зникли з місця вчинення злочину та розпорядились викраденим на власний розсуд.
3 грудня 2020 року Київський апеляційний суд скасував вирок Деснянського районного суду м. Києва від 3 серпня 2018 року в частині засудження ОСОБА_6 та ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 289 КК і закрив кримінальне провадження на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 Кримінального процесуального кодексу України (далі – КПК) у зв`язку з відсутністю достатніх доказів для доведення винуватості ОСОБА_6 та ОСОБА_7 в суді і вичерпанням можливостей їх отримати. 
На підставі ч. 5 ст. 72 КК зараховано ОСОБА_6 та ОСОБА_7                     у строк покарання строк їх попереднього ув`язнення з 25 серпня 2016 року по                   3 грудня 2020 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
В решті вирок залишено без зміни.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_6 , посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить судові рішення щодо нього скасувати і призначити новий розгляд в суді першої інстанції. Вказує, що під час досудового розслідування було порушено його право на захист, оскільки він був у незаконний спосіб позбавлений волі, не мав захисника та щодо нього було застосовано недозволені методи слідства. Також, вважає, що положення п. 12 ч. 2 ст. 115 КК щодо нього застосовано неправильно, оскільки                    в основу обвинувального вироку судом покладено недопустимі докази, які отримані з порушенням його прав та свобод. Вказані обставини не отримали належної оцінки суду апеляційної інстанції, який безпідставно залишив вирок                       у відповідній частині без зміни.
У касаційній скарзі засуджена ОСОБА_7 , посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить судові рішення щодо неї скасувати і призначити новий розгляд в суді першої інстанції. Вказує, що вирок ґрунтується на припущеннях, а в матеріалах кримінального провадження відсутні належні, допустимі та достатні докази для доведення її винуватості у вчиненні злочину, передбаченого п. 12 ч. 2 ст. 115 КК. Разом із тим, за результатами розгляду вказаного кримінального провадження суд першої інстанції надав їм неправильну оцінку, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність щодо неї. В свою чергу апеляційний суд, частково погодившись з доводами сторони захисту та визнавши окремі докази недопустимими, повторно всіх обставин кримінального провадження не дослідив, оцінки іншим доказам сторони обвинувачення на предмет їх допустимості                              й достатності не надав та безпідставно залишив обвинувальний вирок суду першої інстанції у відповідній частині без зміни. 
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_8 , посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить вирок суду першої інстанції та ухвалу апеляційного суду щодо ОСОБА_6                           і ОСОБА_7 скасувати і закрити кримінальне провадження. Вважає, що суд необґрунтовано ухвалив обвинувальний вирок, оскільки в матеріалах кримінального провадження відсутні допустимі та достатні докази для доведення винуватості ОСОБА_6 та ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого п. 12 ч. 2 ст. 115 КК, а також в їх діях відсутня суб`єктивна сторона складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК. Звертає увагу, що суд в основу судового рішення поклав дані протоколу огляду місця події та відеозапису вказаної події, протоколу про результати проведення негласних слідчих (розшукових) дій (далі – НСРД) та відеозапису й стенограми до нього, показання ОСОБА_6 на досудовому розслідуванні, які, на його думку, отримані з порушеннями вимог кримінального процесуального закону. Вказане призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність щодо ОСОБА_6 та ОСОБА_7 . Наголошує, що ОСОБА_6 був у незаконний спосіб позбавлений волі, а також можливості користуватися допомогою адвоката. Зазначені обставини не отримали належної оцінки суду апеляційної інстанції, який всупереч приписам ст. 419 КПК відповідних доводів сторони захисту не перевірив та безпідставно залишив вирок суду першої інстанції  без зміни.
У касаційні скарзі прокурор ОСОБА_12 , посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить ухвалу апеляційного суду щодо ОСОБА_6 і ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд                   у суді апеляційної інстанції. Вважає, що зібрані у кримінальному провадженні докази обвинувачення є допустимими та достатніми для доведення винуватості ОСОБА_6 і ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2             ст. 289 КК. Зокрема, прокурор наголошує, що відповідно до протоколу за результатами проведення НСРД, ОСОБА_6 сам розповів як він разом із ОСОБА_7 після вбивства потерпілої, заволоділи її автомобілем. Натомість докази у своїй сукупності не отримали правильної оцінки суду апеляційної інстанції, який, в порушення вимог кримінального процесуального закону, не навівши переконливих мотивів прийнятого рішення, дійшов необґрунтованого висновку про необхідність виправдання обвинувачених.                         Не застосувавши щодо ОСОБА_6 і ОСОБА_7 ч. 2 ст. 289 КК, апеляційний суд неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.
Позиції інших учасників судового провадження
У судовому засіданні засуджені ОСОБА_6 і ОСОБА_7 підтримали свої касаційні скарги та частково касаційну скаргу захисника, при цьому заперечили проти задоволення касаційної скарги прокурора.
Захисник ОСОБА_8 підтримав свою касаційну скаргу й касаційні скарги засуджених та заперечував проти задоволення касаційної скарги прокурора. 
Захисники ОСОБА_9 та ОСОБА_10 підтримали касаційні скарги засуджених і доводи касаційної скарги захисника ОСОБА_8 , а також вказали на необґрунтованість доводів касаційної скарги прокурора.
Прокурор ОСОБА_5 підтримав касаційну скаргу прокурора та просив частково задовольнити касаційні скарги засуджених і захисника, скасувати ухвалу апеляційного суду щодо ОСОБА_6 та ОСОБА_7 й призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Представник потерпілої ОСОБА_13 – адвокат ОСОБА_11 заперечила проти задоволення усіх касаційних скарг та просила судові рішення щодо                 ОСОБА_6 і ОСОБА_7 залишити без зміни.
Мотиви Суду
Згідно зі ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. При цьому наділений повноваження лише щодо перевірки правильності застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Тобто суд касаційної інстанції є судом права, а не факту.
Відповідно до приписів ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судового рішення судом касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення і особі засудженого. 
Отже касаційний суд не перевіряє судові рішення в частині неповноти судового розгляду, а також невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження. Натомість вказані обставини належать до предмету перевірки суду апеляційної інстанції в межах вимог апеляційних скарг.
При цьому, суд апеляційної інстанції фактично виступає останньою інстанцією, яка надає можливість сторонам перевірити повноту судового розгляду та правильність встановлення фактичних обставин кримінального провадження судом першої інстанції, і це покладає на апеляційний суд певний обов`язок щодо дослідження й оцінки доказів, але з урахуванням особливостей, передбачених                ст. 404 КПК.
Згідно з вимогами ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Відповідно до положень ст. 419 КПК в ухвалі апеляційного суду повинні бути зазначені мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, а також положення закону, яким він керувався. При залишенні апеляційної скарги без задоволення в ухвалі суду апеляційної інстанції мають бути зазначені підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.
Недотримання зазначених положень є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, яке тягне за собою скасування судового рішення.
Проте, переглядаючи вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_6 та ОСОБА_7 в апеляційному порядку, вказаних вимог закону апеляційний суд не дотримався.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, в апеляційних скаргах ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та їх захисники заперечували правильність встановлення місцевим судом фактичних обставин кримінального провадження та вказували на неповноту судового розгляду. Стверджували, що покладені в основу обвинувального вироку докази є недопустимими та недостатніми для підтвердження висунутого ОСОБА_6 і ОСОБА_7   обвинувачення. Зокрема, посилались на порушення вимог процесуального закону при затриманні останніх, застосування щодо них недозволених методів слідства, оспорювали законність проведення НСРД та огляду місця події, а також незалучення при цьому захисника, звертали увагу на обставини незаконного заволодіння свідками ОСОБА_17 та ОСОБА_18 автомобілем потерпілої та огляду квартири потерпілої. Такі порушення сторона захисту вважала істотними та такими, що тягнуть недопустимість отриманих доказів. Також просили дослідити ряд доказів, скасувати вирок суду та закрити кримінальне провадження щодо                   ОСОБА_6 та ОСОБА_7 .
Однак, залишаючи апеляційні скарги сторони захисту без задоволення, апеляційний суд своїх висновків належним чином не мотивував, всіх доводів апеляційних скарг ретельно не перевірив і не дав на них вичерпних відповідей.
Зокрема, не перевіреними залишились доводи апеляційних скарг щодо незаконного позбавлення волі ОСОБА_6 і ОСОБА_7  та порушення вимог процесуального закону при їх затриманні. 
Так, ст. 29 Конституції України гарантує право кожної людини на свободу та особисту недоторканність і зазначає, що ніхто не може бути заарештований або триматися під вартою інакше як за вмотивованим рішенням суду і тільки на підставах та в порядку, встановлених законом.
Згідно зі ст. 207 КПК ніхто не може бути затриманий без ухвали слідчого судді, суду, крім випадків, передбачених цим Кодексом.
Відповідно до ч. 2 ст. 176 КПК затримання є тимчасовим запобіжним заходом, яке застосовується з підстав та в порядку, визначеному цим Кодексом.
Як зазначено в ст. 208 КПК, уповноважена службова особа має право без ухвали слідчого судді, суду затримати особу, підозрювану у вчиненні злочину, за який передбачене покарання у виді позбавлення волі, лише у випадках: якщо цю особу застали під час вчинення злочину або замаху на його вчинення; якщо безпосередньо після вчинення злочину очевидець, у тому числі потерпілий, або сукупність очевидних ознак на тілі, одязі чи місці події вказують на те, що саме ця особа щойно вчинила злочин; якщо є обґрунтовані підстави вважати, що можлива втеча з метою ухилення від кримінальної відповідальності особи, підозрюваної                  у вчиненні тяжкого чи особливо тяжкого корупційного злочину, віднесеного законом до підслідності Національного антикорупційного бюро України.
За приписами ст. 209 КПК особа є затриманою з моменту, коли вона силою або через підкорення наказу змушена залишатися поряд із уповноваженою службовою особою чи в приміщенні, визначеному уповноваженою службовою особою.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що кримінальні правопорушення, інкриміновані  ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , були скоєнні ними 7 серпня 2016 року. Фактично їх було затримано в розумінні положень ст. 209 КПК 25 серпня 2016 року у приміщенні Голосіївського УП                      в м. Києві перед початком проведення НСРД та огляду місця події за участю ОСОБА_6 . Натомість повідомлення про підозру їм були вручені ввечері цього дня після проведення вказаних слідчих дій та в подальшому на підставі ухвал слідчого судді обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.
Тобто, на час фактичного затримання ОСОБА_6 та ОСОБА_7                            підстави, передбачені ст. 208 КПК, були відсутні. Разом з цим, у матеріалах кримінального провадження відсутні й ухвали слідчого судді про дозвіл на їх затримання. 
Відтак, відсутність передбачених кримінальним процесуальним законом підстав для затримання особи, відповідної ухвали слідчого судді, а також порушення порядку його проведення є ознаками вчинення незаконного затримання, однак суд апеляційної інстанції не приділим вказаному порушенню жодної уваги.
Також без належної уваги залишились доводи сторони захисту про те, що оперативно-технічний захід із застосуванням аудіо-, відеоконтролю проведений                 з порушенням вимог ст. 258 КПК й самого принципу НСРД, та фактично проведений як допит особи. 
Так, НСРД – це слідчі (розшукові) дії, відомості про факт і методи проведення яких не підлягають розголошенню, спрямовані на збирання, перевірку чи дослідження фактичних даних у конкретному кримінальному провадженні, та які проводяться                у разі крайньої необхідності, коли відомості про злочин та особу, яка його вчинила, неможливо отримати іншим способом.
Відповідно до п. 1 ч. 4 ст. 258, ч. 1 ст. 260 КПК аудіо-, відеоконтроль особи                            є різновидом втручання у приватне спілкування, тобто доступом до змісту спілкування за умови, що його учасники мають достатні підстави вважати таке спілкування приватним, при цьому втручання проводиться без відома особи на підставі ухвали слідчого судді, якщо є достатні підстави вважати, що розмови цієї особи або інші звуки, рухи, дії, пов`язані з її діяльністю або місцем перебування тощо, можуть містити відомості, які мають значення для досудового розслідування. 
Натомість, допит – це слідча (розшукова) дія, яка характеризується тим, що проводиться у встановлений законом порядок із заздалегідь визначеною метою, для одержання певної, а не будь-якої інформації, тобто її змістом є одержання показань від особи, яка володіє відомостями, що мають значення для розслідуваного кримінального правопорушення. Допит вирізняється від інших слідчих дій ще й тим, що він, як правило, складається з вільної розповіді про обставини, які стосуються предмета допиту, і відповідей на запитання, а особа, яка проводить допит, тримає ініціативу, в своїх руках.
Одночасно ст. 224 КПК, окрім іншого, визначено, що допит проводиться за місцем проведення досудового розслідування або в іншому місці за погодженням із особою, яку мають намір допитати. Перед допитом встановлюється особа, роз`яснюються її права, а також порядок проведення допиту. У разі допиту свідка він попереджається про кримінальну відповідальність за відмову давати показання і за давання завідомо неправдивих показань, а потерпілий – за давання завідомо неправдивих показань. У разі відмови підозрюваного відповідати на запитання, давати показання особа, яка проводить допит, зобов`язана його зупинити одразу після отримання такої заяви. Особа має право не відповідати на запитання з приводу тих обставин, які можуть стати підставою для підозри. 
При цьому кримінальним процесуальним законом регламентовано, що підозрюваний має право на першу вимогу мати захисника і побачення з ним до першого допиту з дотриманням умов, що забезпечують конфіденційність спілкування, а в рамках кримінального провадження щодо особливо тяжких злочинів присутність захисника є обов`язковою.
Як вбачається з технічного запису судового засідання, ОСОБА_6 та  ОСОБА_7  повідомляли суду, що 25 серпня 2016 року вони були запрошені до Голосіївського управління поліції, де були затримані та після застосування психологічного тиску з боку працівників поліції, допитані без запрошення захисників. При цьому вказували, що на відеозапису проведення НСРД зафіксовано перебування ОСОБА_6 у кайданках.
За змістом протоколу за результатами проведення аудіо-, відеоконтролю особи та стенограми до нього слідча дія проводилася за участю працівника поліції, а бесіда складалася з послідовних запитань та відповідей. При цьому ОСОБА_6 не роз`яснювалися його права і він не був забезпечений захисником.
Тобто, спілкування ОСОБА_6 в кабінеті Голосіївського УП в м. Києві                      з працівником поліції з приводу обставин вчиненого злочину не можна визнати НСРД – аудіо-, відеоконтролем особи, оскільки учасники такого спілкування не мали жодних підстав вважати, що спілкування є приватним.
Згідно з положеннями ст. 86, ст. 87 КПК доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, в тому числі внаслідок порушення права особи на захист та шляхом реалізації органами досудового розслідування чи прокуратури своїх повноважень, не передбачених КПК, для забезпечення досудового розслідування кримінальних правопорушень. Суд зобов`язаний визнати істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод, зокрема, здійснення процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу або з порушенням його суттєвих умов; отримання показань чи пояснень від особи, яка не була повідомлена про своє право відмовитися від давання показань та не відповідати на запитання, або їх отримання з порушенням цього права. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може послатися суд при ухваленні судового рішення. 
Відтак, доводи сторони захисту щодо недопустимості як доказу даних протоколу за результатами проведення оперативно-технічного заходу із застосуванням  аудіо-, відеоконтролю та відеозапису й стенограми до нього, які, на думку сторони захисту, отримані з істотним порушенням прав і свобод людини та вимог кримінального процесуального закону, повинні були бути предметом дослідження апеляційного суду та їм слід було надати відповідну оцінку.
Однак суд апеляційної інстанції, переглянувши вирок за апеляційними скаргами ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та їх захисників, формально зазначив                    в ухвалі про відсутність відповідних порушень, при цьому свого висновку не мотивував, на кожен із зазначених доводів змістовної відповіді не дав, не вказав               в ухвалі чим вони спростовуються та не обґрунтував свого рішення про відмову                у задоволенні апеляційних скарг у цій частині. 
Враховуючи, що зазначені порушення, за умови їх підтвердження, можуть вплинути на законність та обґрунтованість вироку суду першої інстанції щодо                  ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , відповідні доводи сторони захисту потребували ретельної перевірки з наведенням докладних мотивів визнання їх необґрунтованими, чого суд апеляційної інстанції не зробив. При цьому, саме лише посилання апеляційного суду в ухвалі на їх безпідставність в даному випадку                      є недостатнім для спростування позиції сторони захисту.  
Відтак, ухвала апеляційного суду не відповідає приписам ст. 419 КПК, а допущені цим судом порушення вимог кримінального процесуального закону у силу положень ч. 1 ст. 412 КПК є істотними оскільки перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Крім того, колегія суддів звертає увагу суду апеляційної інстанції на необхідність дотримання вимоги ч. 3 ст. 374 КПК щодо обов`язкового зазначення                                   в обвинувальному вироку формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення, та яке за своїм змістом має відповідати диспозиції норми закону України про кримінальну відповідальність.
Так, відповідно до обвинувального акту, органами досудового розслідування ОСОБА_6 та ОСОБА_7 обвинувачувались у скоєнні умисного вбивства з корисливих мотивів, вчиненого за попередньою змовою групою осіб; незаконного заволодіння транспортним засобом, вчиненого за попередньою змовою групою осіб; таємного викрадення чужого майна, вчиненого за попередньою змовою групою осіб.
Однак під час розгляду кримінального провадження суд першої інстанції виключив з обвинувачення ОСОБА_6 та ОСОБА_7 корисливий мотив вчинення умисного вбивства, а відповідно й юридичну оцінку дій останніх за п. 6              ч. 2 ст. 115 КК, при цьому не зазначив у формулюванні обвинувачення, визнаного судом доведеним, мотив скоєння ОСОБА_6 та ОСОБА_7 вбивства ОСОБА_15 , яке було заздалегідь ними сплановане.
Разом з цим, апеляційний суд, який є судом факту, не усунув зазначений недолік           у вироку, хоча повинен був перевірити фактичні обставини та з`ясувати дійсні мотиви вчинення ОСОБА_6 і ОСОБА_7 цього злочину, натомість послався лише на обґрунтування прийнятого рішення судом першої інстанції.  
Оскільки суд апеляційної інстанції в порушення вимог ст. 419 КПК належним чином не перевірив доводи апеляційних скарг сторони захисту щодо недопустимості окремих доказів, які були покладені в основу обвинувального вироку щодо ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , в тому числі й за обвинуваченням їх                      у незаконному заволодінні транспортним засобом, вчиненому за попередньою змовою групою осіб, то касаційний суд позбавлений можливості перевірити правильність застосування щодо ОСОБА_6 та ОСОБА_7   положень п. 12 ч. 2 ст. 115, ч. 2 ст. 185 КК, а також обґрунтованість висновку апеляційного суду про необхідність скасування вироку в частині визнання їх за ч. 2 ст. 289 КК.
За таких обставин, касаційні скарги підлягають частковому задоволенню, а ухвала апеляційного суду щодо ОСОБА_6 та ОСОБА_7 – скасуванню               з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції, в ході якого необхідно врахувати вищенаведене, ретельно перевірити доводи апеляційних скарг та постановити законне, обґрунтоване і вмотивоване судове рішення, яке би відповідало вимогам ст. 370 КПК.
Одночасно зі змісту вироку вбачається, що ОСОБА_6 та                   ОСОБА_7 було залишено без зміни запобіжний захід у вигляді тримання під вартою до вступу вироку в законну силу. Зі скасуванням ухвали суду апеляційної інстанції вирок щодо ОСОБА_6 та ОСОБА_7 не вступає в законну силу до моменту завершення його перегляду апеляційним судом, а тому суду касаційної інстанції належить визначитися стосовно запобіжного заходу обвинуваченим. 
Вирішуючи зазначене питання, колегія суддів виходить із наступного. Касаційний розгляд здійснюється згідно з правилами розгляду в суді апеляційної інстанції                                  з урахуванням певних  особливостей (ст. 434 КПК). В свою чергу ст. 418 КПК передбачає, що суд апеляційної інстанції ухвалює рішення в порядку, передбаченому статтями 368-380 цього Кодексу, який зобов`язує суд, серед іншого, вирішити питання  про запобіжний захід до набрання вироком законної сили, але не більше, ніж на 60 діб.
За приписами ст. 131 КПК запобіжний захід, як захід забезпечення кримінального провадження, застосовується з метою досягнення дієвості цього провадження.  
Відповідно до ст. 5 Конвенції нікого не може бути позбавлено свободи, окрім  законного ув`язнення особи після засудження її компетентним судом.  У справі «Руслан Яковенко проти України» Суд зазначив, що підсудний вважається таким, що перебуває під вартою «після засудження компетентним судом» у розумінні підпункту «а» пункту 1 статті 5 Конвенції, з моменту оголошення вироку судом першої інстанції, навіть якщо він ще не набрав законної сили і його можна оскаржити.  
Після скасування ухвали апеляційного суду, продовжує існувати вирок суду першої інстанції, який хоча і не набрав законної сили, проте для забезпечення апеляційного перегляду кримінального провадження, з метою недопущення ризику переховування ОСОБА_6 та ОСОБА_7 від суду під тиском тягаря можливого відбування покарання за вчинені злочини, виходячи із конкретних обставин провадження, тяжкості обвинувачення, Суд вважає за необхідне обрати відносно  ОСОБА_6 та                ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді утримання під вартою строком не більше, ніж на 60 діб.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, Суд
ухвалив:
Касаційні скарги засуджених ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , захисника ОСОБА_8 і прокурора ОСОБА_12 задовольнити частково.
Ухвалу Київського апеляційного суду від 3 грудня 2020 року щодо                              ОСОБА_6 та ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції.
Обрати ОСОБА_6 та ОСОБА_7 запобіжний захід у виді тримання під вартою строком на 60 діб.
Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.
Судді:
 
ОСОБА_1                                     ОСОБА_2                                      ОСОБА_3