ПОСТАНОВА
Іменем України

10 вересня 2021 року 
Київ
справа №120/192/20-а
адміністративне провадження № К/9901/20791/20 
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду: 
судді-доповідача - Жука А.В.,
суддів: Мартинюк Н.М.,  Шевцової Н.В., 
розглянувши в порядку письмового провадження як суд касаційної інстанції адміністративну справу
за позовом громадянина Сполучених Штатів Америки ОСОБА_1 ( ОСОБА_2 )  до Управління державної міграційної служби України у Вінницькій області  про визнання протиправним та скасування наказу, зобов`язання вчинити дії, провадження в якій відкрито
за касаційною скаргою адвоката Григораш Катерини Михайлівни – представника громадянина Сполучених Штатів Америки Крейг Остіна Ланга (Craig Austin Lang) на рішення Вінницького окружного адміністративного суду від 18 березня 2020 року (у складі судді Сала Павла Ігоровича) та постанову Сьомого апеляційного адміністративного суду від 01 липня 2020 року (у складі колегії: головуючого судді Ватаманюка Р.В., суддів: Полотнянка Ю.П. Драчук Т. О.),
ВСТАНОВИВ:
І. ІСТОРІЯ СПРАВИ
Короткий зміст позовних вимог
1. 20 січня 2019 року поштою до Вінницького окружного адміністративного суду надійшла позовна заява за підписом адвоката Григораш Катерини Михайлівни (далі - представник позивача), подана від імені та в інтересах громадянина Сполучених Штатів Америки ОСОБА_1 (Craig Austin Lang) (далі - позивач), про визнання протиправним та скасування наказу Управління Державної міграційної служби України у Вінницькій області (далі - УДМС України у Вінницькій області, відповідач) № 1 від 02.01.2020 про відмову в оформленні документів для вирішення питання про визнання позивача біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, та зобов`язання відповідача прийняти рішення про оформлення документів для вирішення питання про визнання позивача біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.
2. Позовні вимоги обґрунтовувались тим, що у встановленому законом порядку позивач подав заяву про визнання його біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні, посилаючись на те, що в країні походження йому загрожує застосування смертної кари у зв`язку з інкримінованими кримінальними правопорушеннями. Оскаржуваним наказом позивачу відмовлено в оформленні документів для вирішення вказаного питання з тих підстав, що заява є очевидно необґрунтованою, а умови, передбачені пунктами 1 чи 13 частини першої статті 1 Закону України "Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту", відсутні. Зазначене рішення позивач вважає протиправним, а тому через свого представника звернувся до суду з адміністративним позовом.
3. Так, представник позивача зазначила, що в заяві-анкеті про визнання біженцем або особою, що потребує додаткового захисту позивач просив надати йому захист на території України у зв`язку з політичним переслідуванням з боку Сполучених Штатів Америки (далі - США) шляхом визначення начебто його причетності до англосаксонських правих екстремістів та внаслідок його участі в антитерористичній операції (АТО) на території України у складі добровольчих військових формувань. Крім того, під час співбесіди позивач наголошував, що у США йому загрожує застосування смертної кари, оскільки згідно з запитом на екстрадицію та доданими до нього документами у штаті Флорида (США) позивач обвинувачується у застосуванні та носінні вогнепальної зброї під час і у зв`язку із скоєнням насильницького злочину, яке спричинило за собою вбивство, що є порушенням Кодексу Законів США, глава 18, розділи 924 (с)(1)(J)(1) і (о), та передбачає максимальне покарання в тому числі у вигляді смертної кари. Водночас штат Флорида входить у перелік штатів США, в яких дозволено виконання та застосування смертної кари, що є загальновідомим фактом.
4. Відтак представник позивача вважала, що за змістом положень пункту 13 частини 1 статті 1 Закону України "Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту" позивач є особою, яка потребує додаткового захисту, зважаючи на те, що він вимушений залишитись в Україні внаслідок загрози його життю в країні походження через побоювання застосування щодо нього смертної кари або виконання вироку про смертну кару і при цьому не може та не бажає повернутися до такої країни внаслідок зазначених побоювань.
5. Таким чином, на думку представника позивача, відмова УДМС України у Вінницькій області в оформленні документів для вирішення питання про визнання позивача біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, суперечить зазначеним вимогам закону, порушує права позивача та дає підстави для скасування оскаржуваного наказу і прийняття позитивного для позивача рішення з цього питання.
6. Крім того, представник позивача звертала увагу на порушення строку розгляду заяви позивача про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, визначеного статтею 8 Закону України "Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту".
Короткий зміст рішень судів попередніх інстанцій
7. Рішенням Вінницького окружного адміністративного суду від 18 березня 2020 року, залишеного без змін постановою Сьомого апеляційного адміністративного суду від 01 липня 2020 року в задоволенні позову відмовлено повністю.
8. Суд першої інстанції, з яким погодився суд апеляційної інстанції вказували, що небажання позивача повертатись до країни громадської належності обумовлюється причинами, що не мають конвенційних ознак, за наявності яких особа може бути визнана біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, а тому, відповідач правомірно визнав заяву позивача очевидно необґрунтованою і дійшов правильного висновку щодо відсутності правових підстав кваліфікувати позивача біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні.
9. Суди попередніх інстанцій зазначали, що заява позивача не була подана територіальному органу ДМС особисто, що унеможливлювало вчинення процедурних дій щодо її перевірки та прийняття, а тому, заява про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, могла бути взята до розгляду лише після встановлення особи заявника та оформлення всіх необхідних документів, визначених чинним законодавством. При цьому, це стало можливим лише 11 грудня 2019 року після отримання дозволу на побачення з позивачем посадових осіб УДМС України у Вінницькій області в приміщенні Вінницької УВП № 1 за участю перекладача та здійснення відповідних дій. Відтак, відповідач не порушив строку попереднього розгляду заяви позивача, адже оскаржуваний наказ оформлено 02 січня 2020 року, тобто протягом п`ятнадцяти робочих днів, як це передбачено частиною 1 статті 8 Закону України "Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту".
10. В обґрунтування оскаржуваних рішень суди першої та апеляційної інстанції вказували, що зібрані під час розгляду заяви позивача матеріали, особиста історія заявника, а також інформація про країну його походження не дають достатніх підстав для визнання позивача особою, яка потребує додаткового захисту в Україні, оскільки не вказують на існування реального ризику для заявника зазнати серйозну шкоду внаслідок застосування смертної кари або виконання вироку про смертну кару, чи тортур, нелюдського або такого, що принижує гідність, поводження чи покарання, катування, чи особистої загрози життю з причин недиференційованого насилля в умовах міжнародного або внутрішнього збройного конфлікту, дискримінації, а небажання позивача повертатись до країни громадської належності обумовлюється причинами, що не мають конвенційних ознак, за наявності яких особа може бути визнана біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.
11. Суди попередніх інстанцій дійшли висновку, що за таких обставин відповідач правомірно визнав заяву позивача очевидно необґрунтованою і дійшов правильного висновку щодо відсутності правових підстав кваліфікувати позивача біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні, а тому наказ УДМС України у Вінницькій області № 1 від 02.01.2020 про відмову в оформленні документів для вирішення питання про визнання позивача біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, прийнято на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що визначені чинним законодавством.
Короткий зміст вимог касаційної скарги та відзиву на неї
12. Не погодившись із рішеннями судів попередніх інстанцій громадянин Сполучених Штатів Америки ОСОБА_1 ( ОСОБА_2 ) звернувся до Верховного Суду із касаційною скаргою, в якій, посилаючись на порушення норм матеріального та процесуального права, просить скасувати рішення Вінницького окружного адміністративного суду від 18.03.2020 та постанову Сьомого апеляційного адміністративного суду від 01.07.2020 по справі №120/192/20-а та ухвалити нове судове рішення, яким задовольнити позовні вимоги в повному обсязі.
13. В обґрунтування поданої скарги, касатор зазначає, що суди першої та апеляційної інстанції в оскаржуваних рішеннях помилково визначили дату реєстрації заяви від дати проведення співбесіди, що є невірним тлумаченням та застосуванням частини 1 статті 8 Закону України "Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту".
14. Касатор вважає, що прийняття рішення про оформлення або відмову в оформленні документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, в порушення статтей 8-10 Закону України "Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту", встановленої процедури, здійснено фактично передчасний розгляд заяви по суті та передчасно і упереджено прийнято рішення про відмову в оформленні документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту (Наказу УДМС України у Вінницькій області від 02.01.2020). При цьому пунктом 13 частини 1 статті 1 вказаного Закону розмежовується та застосовується – як поняття застосування так і поняття виконання вироку про смертну кару (окремі підстави). Відповідачем наголошувалось лише на фактичному виконанні смертної кари. Проте можливість засудження особи до смертної кари (без фактичного виконання) є також достатньою підставою вважати таку особу такою, що потребує додаткового захисту.
15. За таких обставин, як вважає касатор, на підставі поданої заяви-анкети, отриманих документів після реєстрації такої заяви, відповідач мав здійснити прийняття рішення про оформлення документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту на підставі наявності обставин, вказаних в пункті 13 частини 1 статті 1 Закону України "Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту"; розгляд питання про надання чи ненадання статусу – особи, що потребує додаткового захисту мало здійснюватися на наступному етапі розгляду заяви.
16. Також касатор вказує, що не мав обґрунтованих підстав для звернення із захистом до моменту його затримання 21 серпня 2019 року, оскільки до цього моменту не переслідувався та не було обґрунтованих підстав вбачати, що у відношенні до позивача здійснюється переслідування з країни його походження та наявна загроза застосування смертної кари.
17. Окрім цього ОСОБА_1 вважає, що обвинувачення у відношенні особи, є реальним ризиком мати наслідком застосування смертної кари, а внаслідок цього є підставою вважати, що така особа потребує захисту; в зворотньому випадку, буде наявним порушення статті 3 Конвенції про захист прав та основоположних свобод людини та Протоколів №6 та №13 до неї.
18. До Верховного Суду від УДМС України у Вінницькій області надійшов відзив на касаційну скаргу, в якому відповідач просить відмовити у задоволенні касаційної скарги.
19. Відповідач вважає, що позивач не надав суттєвих достовірних фактів, які б свідчили про обґрунтовані побоювання стати жертвою переслідувань за ознаками раси, віросповідання, національності, громадянства (підданства), належності до певної соціальної групи або політичних переконань, а також загрози його життю через смертну кару, катування чи нелюдське або таке, що принижує гідність, поводження чи покарання в країні походження та серйозну особисту загрозу життю особи з причин загальнопоширеного насильства в ситуаціях міжнародного або внутрішнього збройного конфлікту чи систематичного порушення прав людини. 
ІІ. РУХ АДМІНІСТРАТИВНОЇ СПРАВИ В СУДІ КАСАЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЇ
20. Касаційна скарга адвоката Григораш Катерини Михайлівни – представника громадянина Сполучених Штатів Америки Крейг Остіна Ланга (Craig Austin Lang) до Верховного Суду надійшла 17 серпня 2020 року.
21. Ухвалою Верховного Суду від 23.09.2020 відкрито касаційне провадження за скаргою адвоката Григораш Катерини Михайлівни – представника громадянина Сполучених Штатів Америки Крейг Остіна Ланга (Craig Austin Lang) на рішення Вінницького окружного адміністративного суду 18 березня 2020 року та постанову Сьомого апеляційного адміністративного суду від 01 липня 2020 року у справі №120/192/20-а на підставі пункту 3 частини 4 статті 328 КАС України.
22. Ухвалою судді Верховного Суду від 08.09.2021 дану адміністративну справу призначено  до розгляду в порядку письмового провадження у суді касаційної інстанції за наявними у справі матеріалами з 09 вересня 2021 року.
23. Розпорядженням заступника керівника апарату Верховного Суду – керівника секретаріату Касаційного адміністративного суду від 09.09.2021   №   1696/0/78-21 призначено повторний автоматизований розподіл справи.
24. Протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 09.09.2021 визначено склад колегії суддів: Жук А.В. (головуючий суддя), судді, Мартинюк Н.М., Шевцова Н.В. 
ІІІ. ФАКТИЧНІ ОБСТАВИНИ СПРАВИ
25. Позивач,   ОСОБА_1 (Craig Austin Lang) народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в США та є громадянином цієї країни (паспорт № НОМЕР_1 , виданий 28.05.2015).
26. У травні 2015 року позивач вперше прибув в Україну з метою участі в проведенні антитерористичної операції у складі українських добровольчих військових формуваннях.
27. Відтак з травня 2015 року до серпня 2016 року та з березня 2017 року до червня 2017 року позивач тимчасово перебував на території України, де надавав волонтерську допомогу, кілька місяців проходив військову службу за контрактом у Збройних Силах України, а також був інструктором-парамедиком.
28. У листопаді 2018 року позивач втретє прибув в Україну та до серпня 2019 року працював фрілансером як викладач англійської мови.
29. В серпні 2019 року позивач на деякий час виїхав з України в Республіку Молдова.
30. 21 серпня 2019 року під час спроби пішого перетину державного кордону України в напрямку "в`їзд" з території Республіки Молдова в міжнародному пункті пропуску державного кордону "Могилів-Подільський-Отач" Могилів-Подільського прикордонного загону позивача було затримано прикордонниками України в порядку ст. 582 КПК України.
31. Підставою для затримання стало те, що відповідно до обліків Генерального секретаріату Інтерполу позивача оголошено в міжнародний розшук правоохоронними органами США за вчинення злочинів, передбачених ст. 1951 (а), ст. 1951 (а) та 2, ст. 924 (с)(1)(А)(ііі) та (о), ст. 924 (с)(1)(J)(1) та (о) КК США (крадіжка, розбій, вбивство).
32. Відповідно до запиту компетентних органів США про видачу (екстрадицію) та доданих до нього документів (том 1, а.с. 22-42, 154-219, 227-233, 237-245; том 2, а.с. 145-146, 148-165), позивач розшукується для притягнення до судової відповідальності у США за трьома окремими кримінальними справами.
33. Так, позивач є суб`єктом обвинувального акту у кримінальній справі № 2:19-mJ-1098-NPM, виданого 16.08.2019 Федеральним окружним судом США по середньому округу Флориди, по обвинуваченню у: 1) змові з метою втручання в торгівлю шляхом насильства (передбачає максимальне покарання у вигляді 20 років позбавлення волі); 2) втручанні в торгівлю шляхом насильства (передбачає максимальне покарання у вигляді 20 років позбавлення волі); 3) змові з метою застосування і носіння вогнепальної зброї під час і у зв`язку зі скоєнням насильницького злочину (передбачає максимальне покарання у вигляді 20 років позбавлення волі); 4) застосуванні і носінні вогнепальної зброї під час і у зв`язку із скоєнням насильницького злочину, яке спричинило за собою вбивство двох осіб з метою пограбування (передбачає максимальне покарання у вигляді смертної кари або ув`язнення на будь-який термін або на все життя).
34. Крім того, позивач є суб`єктом обвинувального акту у кримінальній справі № 5: СR-19-00666-PHX-SPL (JZB), виданого 05.06.2019 Федеральним окружним судом США по округу Арізона, по обвинуваченню у протиправному використанні паспорта (передбачає максимальне покарання у вигляді 20 років позбавлення волі).
35. Також позивач є суб`єктом обвинувального акту у кримінальній справі № 5: 19-СR-331-1BO(4), виданого 20.08.2019 Федеральним окружним судом США по Східному округу штату Північна Кароліна по обвинуваченню у: 1) змові у вчиненні паспортного шахрайства та викрадення особистих даних при обтяжуючих обставинах (передбачає максимальне покарання у вигляді 5 років позбавлення волі); 2) паспортному шахрайстві, сприянні та підбурюванні (передбачає максимальне покарання у вигляді 10 років позбавлення волі); 3) викраденні персональних даних при обтяжуючих обставинах, сприянні та підбурюванні (передбачає обов`язкове покарання у вигляді 2 років позбавлення волі додатково до будь-якого іншого терміну у вигляді позбавлення волі).
36. Оскільки за законодавством України інкриміновані позивачу кримінальні правопорушення відповідають ст.ст. 185, 187, ч. 2 ст. 115 КК України та є екстрадиційними, щодо позивача розпочато процедуру видачі (екстрадиції) до США.
37. Ухвалою слідчого судді Могилів-Подільського міськрайонного суду Вінницької області від 23.08.2019 у справі № 138/2162/19 (провадження № 1-кс/138/676/19) на підставі ст. 583 КПК України до позивача застосовано тимчасовий арешт на строк 40 діб з моменту затримання, тобто до 29.09.2019, з утриманням позивача в слідчому ізоляторі при Вінницькій установі виконання покарань № 1.
38. У зв`язку з підтвердженням компетентними органами США розшуку позивача та направленням до Генеральної прокуратури України запиту на видачу особи, прокуратурі Вінницької області доручено проведення екстрадиційної перевірки обставин, що можуть перешкоджати екстрадиції позивача до США.
39. Відтак заступник прокурора Вінницької області звернувся до суду з клопотанням про застосування до позивача запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою для забезпечення видачі особи (екстрадиційний арешт) в порядку, передбаченому ст. 584 КПК України.
40. Ухвалою слідчого судді Вінницького міського суду Вінницької області від 28.09.2019 у справі № 127/26853/19 (провадження № 1-кс/127/15053/19) вказане клопотання задоволено частково, а до позивача застосовано цілодобовий домашній арешт строком на два місяці із забороною залишати місце свого проживання.
41. Проте ухвалою Вінницького апеляційного суду від 08.10.2019 (№ 11-сс/801/686/2019) вищезазначену ухвалу скасовано, клопотання прокурора задоволено, а до позивача застосовано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою (екстрадиційний арешт) строком на 60 днів до 06.12.2019 включно.
42. Ухвалою слідчого судді Вінницького міського суду Вінницької області від 05.12.2019 у справі № 127/32742/19 (провадження № 1-кс/127/17798/19) позивачу продовжено строк тримання під вартою (екстрадиційний арешт) на 60 днів до 03.02.2020 включно.
43. Однак ухвалою Вінницького апеляційного суду від 24.12.2019 року у справі № 127/32742/19 (11-сс/801/825/2019) продовження екстрадиційного арешту позивачу скасовано та для забезпечення його видачі на запит компетентним органам США застосовано запобіжний захід у вигляді цілодобового домашнього арешту, що полягає у забороні залишати житло за адресою: АДРЕСА_1 .
44. Таким чином, в період з 23.08.2019 до 28.09.2019 та з 08.10.2019 до 24.12.2019 позивач утримувався під вартою у слідчому ізоляторі (далі - СІЗО) при державній установі "Вінницька установа виконання покарань (№1)" (м. Вінниця, вул. Брацлавська, 2) (далі - Вінницька УВП № 1).
45. Окрім того, суди попередніх інстанцій встановили, що 25.09.2019, під час перебування в СІЗО, позивач рідною (англійською) мовою заповнив формуляр заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, а також анкету особи, яка звернулася із заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, зразки яких затверджені наказом МВС України № 649 від 07.09.2011.
46. 17 жовтня 2019 року вказану заяву адміністрація Вінницької УВП № 1 скерувала для розгляду у Державну міграційну службу України.
47. Листом Департаменту у справах іноземців та осіб без громадянства Державної міграційної служби України № 8.5-4537/8-19 від 19.11.2019 заяву позивача про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, направлено за належністю до УДМС України у Вінницькій області, яке отримало відповідні документи 22.11.2019, вх. № 11692/1/0501-19.
48. 26 листопада 2019 року відповідач звернувся на адресу прокуратури Вінницької області з листом за № 0501.7-9071/05.1-19, в якому просив надати працівникам сектору з питань шукачів захисту та інтеграції Управління ОСОБА_3 , ОСОБА_4 та перекладачу з англійської мови Волос В.С. дозвіл на побачення з позивачем для проведення співбесіди з використанням комп`ютерної техніки. При цьому у листі зазначено, що оскільки іноземець утримується в СІЗО, подана ним заява про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, може бути взята до розгляду лише після дозволу на побачення та встановлення особи заявника.
49. Після отримання всіх необхідних погоджень, 11.12.2019 в приміщенні Вінницької УВП № 1 відбулося побачення між позивачем та посадовими особами УДМС України у Вінницькій області за участю перекладача. В ході побачення здійснено оформлення документів для вирішення питання про визнання позивача біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, та проведено співбесіду.
50. 12 грудня 2019 року відповідач направив запити про надання інформації щодо можливого звернення позивача із заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, до інших територіальних органів ДМС, та 12-17.12.2019 отримав негативні відповіді на такі запити.
51. Крім того, з метою з`ясування справжності і достовірності наданих заявником фактів, для всебічного, повного і об`єктивного розгляду заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, 13.12.2019 за вих. № 0501.7-9657/05.1-19 відповідач скерував запит до прокуратури Вінницької області про надання додаткових відомостей, а саме копій екстрадиційних матеріалів та інших наявних в прокуратурі документів щодо позивача. Такі документи 21.12.2019 надійшли на адресу УДМС України у Вінницькій області.
52. 02 січня 2020 року головним спеціалістом сектору з питань шукачів захисту та соціальної інтеграції УДМС України у Вінницькій області Ластовецькою А.С. підготовлено висновок за результатами розгляду справи № 2019VN0007 за заявою позивача про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, яким рекомендовано прийняти рішення про відмову в оформленні документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, у зв`язку з відсутністю у заявника умов, передбачених пунктами 1 чи 13 частини першої статті 1 Закону України "Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту".
53. На підставі вказаного висновку відповідач прийняв рішення, оформлене наказом начальника УДМС України у Вінницькій області № 1 від 02.01.2020, яким позивачу відмовлено в оформленні документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.
54. Листом УДМС України у Вінницькій області від 02.01.2020 № 0501.7-27/05.1-20 позивачу надіслано повідомлення про прийняте рішення встановленої форми, із зазначенням причин для відмови та роз`ясненням порядку оскарження такого рішення.
55. Як видно з наданих позивачем доказів, вказане повідомлення позивач фактично отримав 09.01.2020.
56. Також, як з`ясовано судами попередніх інстанцій, у заяві від 25.09.2019 про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, позивач просив надати йому притулок або додатковий захист в Україні, посилаючись на те, що уряд США переслідує іноземних добровольців, які захищали Україну від збройної агресії з боку Російської Федерації. Тому, оскільки позивач з 2015 року брав участь у проведенні АТО на сході України в складі добровольчих формувань, зокрема таких як "Правий сектор", в разі повернення у країну походження існує серйозна небезпека для його життя внаслідок вищезазначених переслідувань.
57. Під час співбесіди, яка відбулась 11.12.2019, на питання про причини звернення із заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, позивач відповів, що його життя у небезпеці, якщо він повернеться в країну походження, оскільки уряд США вважає його екстремістом англосаксонського правового крила, яким він не є. Також позивач зазначив, що він піддається політичному переслідуванню у США за допомогу Україні у війні з Російською Федерацією. Крім того, позивач пояснив, що є велика вірогідність того, що в разі повернення до США його ув`язнять пожиттєво або засудять до смертної кари за злочини, яких він не вчиняв.
58. Також, як зазначав позивач, з серпня 2016 року по березень 2017 року він проживав у м. Фенікс, Арізона (США), де працював консультантом з безпеки. З серпня 2017 року по квітень 2018 року у цьому ж місті позивач працював спеціалістом з установки протиблискавичної техніки. Також у серпні 2018 року позивач перебував у м. Дарем, Північна Кароліна (США), звідки на автомобілі поїхав у м. Хуарес (Мексика), далі у м. Мехіко (Мексика), звідки літаком полетів в Україну (через транзитні країни).
IV. РЕЛЕВАНТНІ ДЖЕРЕЛА ПРАВА Й АКТИ ЇХ ЗАСТОСУВАННЯ
(в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин)
59. Закон України "Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту" (далі - далі - Закон № 3671-VI)
59.1. Пункт 1 частини 1 статті 1 Закону № 3671-VI. Біженець - особа, яка не є громадянином України і внаслідок обґрунтованих побоювань стати жертвою переслідувань за ознаками раси, віросповідання, національності, громадянства (підданства), належності до певної соціальної групи або політичних переконань перебуває за межами країни своєї громадянської належності та не може користуватися захистом цієї країни або не бажає користуватися цим захистом внаслідок таких побоювань, або, не маючи громадянства (підданства) і перебуваючи за межами країни свого попереднього постійного проживання, не може чи не бажає повернутися до неї внаслідок зазначених побоювань.
59.2. Пункт 13 частини 1 статті 1   Закону № 3671-VI. Особа, яка потребує додаткового захисту, - особа, яка не є біженцем відповідно до   Конвенції про статус біженців   1951 року   і   Протоколу щодо статусу біженців 1967 року   та цього Закону, але потребує захисту, оскільки така особа змушена була прибути в Україну або залишитися в Україні внаслідок загрози її життю, безпеці чи свободі в країні походження через побоювання застосування щодо неї смертної кари або виконання вироку про смертну кару чи тортур, нелюдського або такого, що принижує гідність, поводження чи покарання або загальнопоширеного насильства в ситуаціях міжнародного або внутрішнього збройного конфлікту чи систематичного порушення прав людини і не може чи не бажає повернутися до такої країни внаслідок зазначених побоювань.
59.3. Стаття 3  Закону № 3671-VI. Біженець чи особа, яка потребує додаткового захисту або якій надано тимчасовий захист, не може бути вислана або примусово повернута до країни, де їх життю або свободі загрожує небезпека за ознаками раси, віросповідання, національності, громадянства (підданства), належності до певної соціальної групи або політичних переконань, а також з інших причин, що визнаються міжнародними договорами чи міжнародними організаціями, учасниками яких є Україна, як такі, що не можуть бути повернуті до країн походження.
Біженець чи особа, яка потребує додаткового захисту або якій надано тимчасовий захист, не може бути вислана або примусово повернута до країн, де вони можуть зазнати катувань та інших жорстоких, нелюдських або таких, що принижують гідність, видів поводження і покарання або з яких вони можуть бути вислані або примусово повернуті до країн, де їх життю або свободі загрожує небезпека за ознаками віросповідання, національності, громадянства (підданства), належності до певної соціальної групи або політичних переконань, а також з інших причин, що визнаються міжнародними договорами чи міжнародними організаціями, учасниками яких є Україна, як такі, що не можуть бути повернуті до країн походження.
59.4. Стаття 6 Закону № 3671-VI. Не може бути визнана біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, особа: яка вчинила злочин проти миру, воєнний злочин або злочин проти людства і людяності, як їх визначено у міжнародному праві; яка вчинила злочин неполітичного характеру за межами України до прибуття в Україну з метою бути визнаною біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, якщо таке діяння відповідно до   Кримінального кодексу України   належить до тяжких або особливо тяжких злочинів; яка винна у вчиненні дій, що суперечать меті та принципам Організації Об`єднаних Націй; стосовно якої встановлено, що умови, передбачені   пунктами 1   чи   13   частини першої статті 1 цього Закону, відсутні; яка до прибуття в Україну була визнана в іншій країні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту; яка до прибуття в Україну з наміром бути визнаною біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, перебувала в третій безпечній країні. Дія цього абзацу не поширюється на дітей, розлучених із сім`ями, а також на осіб, які народилися чи постійно проживали на території України, а також їх нащадків (дітей, онуків).
59.5. Частина 12 статті 7 Закону № 3671-VI. Центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту: реєструє заяву про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, та подані документи; ознайомлює заявника або його законного представника під їх власний підпис з порядком прийняття рішення за їх заявами, правами та обов`язками особи, стосовно якої прийнято рішення про оформлення документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту; проводить дактилоскопію особи, яка подала заяву про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту; у разі потреби направляє особу на обстеження для встановлення віку у порядку, встановленому законодавством України; заповнює реєстраційний листок на особу, яка звернулася із заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, та членів її сім`ї, які не досягли вісімнадцятирічного віку, або на дитину, розлучену із сім`єю, від імені якої заяву про визнання її біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, подав її законний представник; заповнює інші необхідні документи; оформлює особову справу; роз`яснює порядок звернення про надання безоплатної правової допомоги відповідно до закону, що регулює надання безоплатної правової допомоги; заносить отримані відомості до централізованої інформаційної системи.
59.6. Частина 1 Статті 8    Закону № 3671-VI. Центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, який прийняв до розгляду заяву іноземця чи особи без громадянства про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, видає заявникові довідку про звернення за захистом в Україні та реєструє заявника. Протягом п`ятнадцяти робочих днів з дня реєстрації заяви центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, проводить співбесіду із заявником, розглядає відомості, наведені в заяві, та інші документи, вимагає додаткові відомості та приймає рішення про оформлення документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, або про відмову в оформленні документів для вирішення зазначеного питання.
У разі подання законним представником дитини, розлученої із сім`єю, заяви про визнання її біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, приймається рішення про оформлення документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, без попереднього розгляду заяви.
59.7. Частина 4 Статті 8    Закону № 3671-VI. Рішення про оформлення або відмову в оформленні документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, приймається на підставі письмового висновку працівника, який веде справу, і оформлюється наказом уповноваженої посадової особи центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту.
59.8. Частина 6 Статті 8    Закону № 3671-VI. Рішення про відмову в оформленні документів для вирішення питань щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, приймаються за заявами, які є очевидно необґрунтованими, тобто якщо у заявника відсутні умови, зазначені   пунктами 1   чи   13   частини першої статті 1 цього Закону, а також якщо заяви носять характер зловживання: якщо заявник з метою визнання його біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, видає себе за іншу особу, а так само за заявами, поданими особами, яким було відмовлено у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, у зв`язку з відсутністю підстав, передбачених для визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, встановлених пунктами 1 чи 13 частини першої статті 1 цього Закону, якщо зазначені умови не змінилися.
59.9. Частина 6 статті 9 Закону № 3671-VI. Центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, спільно з органами Служби безпеки України проводить перевірку обставин, за наявності яких заявника не може бути визнано біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, відповідно до   абзаців другого - четвертого   частини першої статті 6 цього Закону.
59.10. Частина 8 статті 9 Закону № 3671-VI. У разі виникнення сумнівів щодо достовірності інформації, поданої заявником, необхідності у встановленні справжності і дійсності поданих ним документів центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, має право звертатися з відповідними запитами до органів Служби безпеки України, інших органів державної влади, органів місцевого самоврядування та об`єднань громадян, які можуть сприяти встановленню справжніх фактів стосовно особи, заява якої розглядається. Такі звернення розглядаються у строк, визначений законодавством України.
59.11. Частина 3 Статті 10 Закону № 3671-VI. У разі виникнення сумнівів щодо достовірності інформації, необхідності у встановленні справжності і дійсності документів центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, має право звертатися з відповідними запитами до Міністерства закордонних справ України, Служби безпеки України, інших органів державної влади, органів місцевого самоврядування та об`єднань громадян, які можуть сприяти встановленню справжніх фактів стосовно особи, особова справа якої розглядається.
З метою забезпечення конфіденційності інформації про заявників та захисту членів їхніх сімей, які можуть залишатися в країні їх походження, органи державної влади під час проведення зазначених заходів повинні уникати надсилання запитів з персональними даними заявників до спеціальних правоохоронних органів (служб) країни походження заявників.
59.12. Частина 5 Статті 10 Закону № 3671-VI.  За результатами всебічного вивчення і оцінки всіх документів та матеріалів, що можуть бути доказом наявності умов для визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, приймає рішення про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, чи про відмову у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.
60. Правила розгляду заяв та оформлення документів, необхідних для вирішення питання про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, втрату і позбавлення статусу біженця та додаткового захисту і скасування рішення про визнання особи біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, затверджені Наказом МВС України від 07.09.2011 № 649 (далі - Правила № 649).
60.1. Пункт 4.1 Правил №649 Під час попереднього розгляду заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, уповноважена посадова особа територіального органу ДМС (особа, яка веде справу) протягом п`ятнадцяти робочих днів з дня реєстрації заяви:
а) проводить співбесіду із заявником з дотриманням правил, встановлених   частинами другою   та   третьою   статті 8 Закону.
У разі залучення перекладача для участі в співбесіді, у тому числі через систему відеоконференц-зв`язку, уповноважена посадова особа територіального органу ДМС перед початком співбесіди попереджає перекладача про необхідність дотримання умов конфіденційності, що оформлюється розпискою про нерозголошення відомостей, що містяться в особовій справі заявника.
Результати співбесіди оформлюються відповідним протоколом співбесіди з особою, яка подала заяву про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, що підписується цією особою або її законним представником, перекладачем, адвокатом, психологом, педагогом (за наявності);
б) розглядає відомості, наведені в заяві про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, та інші документи, вимагає додаткові відомості, що можуть підтверджувати наявність чи відсутність підстав для прийняття рішення про оформлення документів для вирішення питання щодо визнання особи біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту;
в) готує письмовий висновок щодо прийняття рішення про оформлення документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, або про відмову в оформленні документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.
У висновку обов`язково робиться посилання на використану інформацію про країну походження заявника, включаючи сторінки, назви інформаційних звітів, роки та найменування установ чи організацій, що його підготували, посилання на електронну адресу, якщо звіти було опубліковано в Інтернеті, та її співвідношення із змістом заяви та відомостями, отриманими під час співбесіди із заявником або його законним представником. Цей висновок повинен включати посилання на точну, актуальну інформацію з декількох джерел.
60.2. Пункт 4.3 Правил №649 .На підставі письмового висновку уповноваженої посадової особи територіального органу ДМС щодо прийняття рішення про оформлення документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, або про відмову в оформленні документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, територіальний орган ДМС в межах установленого строку приймає одне з таких рішень:
а) про оформлення документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту;
б) про відмову в оформленні документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.
60.3. Підпункт «е» пункту 5.1. Правил №649. Після прийняття рішення про оформлення документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, уповноважена посадова особа територіального органу ДМС (особа, яка веде справу): готує письмовий висновок щодо визнання або відмови у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту (додаток 20).
Висновок складається за результатом оцінки заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, комплексного та системного вивчення документів, наявних в особовій справі заявника, та перевірки фактів, повідомлених заявником або його законним представником.
Відомості та обставини, про які зазначено у заяві про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, і які не підтверджуються документами або іншими фактичними даними, можуть бути враховані під час підготовки висновку за умови, що твердження заявника стосовно обставин, зазначених у заяві, є послідовними і правдоподібними, надана ним інформація не суперечить загальновідомим відомостям, що мають відношення до справи заявника та встановлена загальна правдоподібність заяви.
Оцінка заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, здійснюється на індивідуальній основі і включає в себе вивчення наявних відомостей про:
всі відповідні факти, що стосуються країни походження на момент прийняття рішення щодо заяви, в тому числі закони і інші нормативно-правові акти країни походження заявника і порядок їх застосування;
відповідні твердження і документи, представлені заявником, у тому числі інформацію про те, що заявник був або може стати об`єктом переслідування чи об`єктом завдання серйозної шкоди;
особисті дані і обставини заявника, включаючи інформацію про те, що заявник був чи може стати об`єктом переслідування чи йому може бути завдано серйозної шкоди.
Той факт, що заявник вже був об`єктом переслідувань або йому було завдано серйозної шкоди, наявність прямих загроз такого переслідування або такої шкоди є важливим показником цілком обґрунтованих побоювань заявника стати жертвою переслідування або реального ризику отримати серйозну шкоду.
У висновку обов`язково робиться посилання на використану інформацію про країну походження заявника, включаючи сторінки, назви інформаційних звітів, роки та найменування установ чи організацій, що його підготували, посилання на електронну адресу, якщо звіти було опубліковано в Інтернеті, та її співвідношення із змістом заяви та відомостями, отриманими під час співбесіди із заявником.
У висновку викладається обґрунтована пропозиція територіального органу ДМС щодо прийняття рішення за заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту. Висновок уповноваженої посадової особи територіального органу ДМС, на яку покладено розгляд справи, погоджується керівником структурного підрозділу територіального органу, до повноважень якого належить реалізація законодавства у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, та затверджується заступником керівника територіального органу ДМС, який відповідно до розподілу обов`язків спрямовує і координує діяльність структурного підрозділу з питань біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту.
V. ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ
61. Підставою касаційного оскарження є пункт 3 частини 4 статті 328 КАС України в силу неправильного тлумачення та застосування судами першої та апеляційної інстанцій при ухвалені оскаржуваних рішень частин 1 та 6 статті 8, та пункту 13 частини 1 статті 1 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту» та відсутності висновків Верховного Суду щодо застосування вказаних положень закону.
62. Відповідно до частини 1 статті 341 КАС України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
63. Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази (частина друга статті 341 КАС України).
64. Перевіривши за матеріалами справи доводи касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження та правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, колегія суддів Верховного Суду зазначає наступне.
65. Виходячи зі змісту норм статтей 7-8 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту» та  положень пунктів 2.2, 2.4, розділу ІІІ, пунктів 4.1-4.6 розділу IV Правил розгляду заяв та оформлення документів, необхідних для вирішення питання про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, втрату і позбавлення статусу біженця та додаткового захисту і скасування рішення про визнання особи біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту слідує, що попередній розгляд заяви територіальним органом ДМС проводиться протягом п`ятнадцяти робочих днів з дня реєстрації заяви, тобто з дня вчинення вищезазначених дій, та передбачає проведення співбесіди із заявником і оформлення її результатів відповідним протоколом співбесіди, розгляд відомостей, наведених заявником у заяві та доданих до неї документів, витребування додаткових відомостей, підготовка письмового висновку щодо прийняття рішення про оформлення документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, або про відмову в оформленні документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту. За результатами таких дій міграційний орган приймає рішення про оформлення документів або про відмову в оформленні документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, яке оформлюється наказом територіального органу ДМС.
66. Згідно матеріалів справи, заява позивача про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту від 25.09.2019 подана поштою через установу виконання покарань, в якій позивач утримувався на виконання судового рішення про тимчасовий арешт, надійшла на адресу УДМС України у Вінницькій області 22.11.2019 та фактично прийнята до розгляду 11.12.2019.
67. Судами попередніх інстанцій встановлено, що заява не була подана територіальному органу ДМС особисто заявником, що унеможливлювало вчинення процедурних дій щодо її перевірки та прийняття, а тому, заява позивача про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, могла бути взята до розгляду лише після встановлення особи заявника та оформлення всіх необхідних документів, визначених чинним законодавством.
68. При цьому, це стало можливим лише 11 грудня 2019 року після отримання дозволу на побачення з позивачем посадових осіб УДМС України у Вінницькій області в приміщенні Вінницької УВП № 1 за участю перекладача та здійснення відповідних дій.
69. Таким чином, матеріалами справи підтверджується, що заяву позивача про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, у визначеному чинним законодавством порядку прийнято до розгляду та зареєстровано саме 11 грудня 2019 року.
70. Відтак суд першої інстанції, з яким погодився суд апеляційної інстанції дійшли вірного висновку про те, що відповідач не порушив строку попереднього розгляду заяви, адже оскаржуваний наказ оформлено від 02.01.2020, тобто протягом п`ятнадцяти робочих днів, як це передбачено частиною 1 статті 8 Закону № 3671-VI.
71. А відтак посилання касатора на те, що суди першої та апеляційної інстанції в оскаржуваних рішеннях помилково визначили дату реєстрації заяви від дати проведення співбесіди, що є невірним тлумаченням та застосуванням частини 1 статті 8 Закону України "Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту" спростовуються та до уваги Верховним Судом не беруться.
72. Щодо посилань касатора на невірне тлумачення Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту» при визначенні судами законним рішення про відмову в оформленні документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту (Наказу УДМС України у Вінницькій області від 02.01.2020 №1) Верховний суд зазначає наступне.
73. Закон України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту» визначає наступні етапи щодо заяви про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту:
Подання заяви про визнання біженцем або особи, що потребує додаткового або тимчасового захисту, та її прийняття уповноваженим органом (ч.6 ст. 5 Закону № 3671-VI»);
Оформлення документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту. Даний етап включає попередній (формальний) розгляд заяви, без розгляду заяви по суті (статті 7-8 Закону Закону № 3671-VI);
Безпосередньо розгляд заяви по суті та прийняття рішення про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, чи про відмову у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту (статті 9-10 Закону № 3671-VI).
74. Так, варто зазначити, що статтею 8 вказаного Закону передбачається безпосередня реєстрація заяви-анкети та формування справи, за результатом чого (триває 15 робочих днів з моменту реєстрації заяви-анкети) приймається рішення про оформлення або відмову в оформленні документів для вирішення питання.
75. На даному етапі, згідно частини 6 статті 8 зазначеного Закону, - фактично здійснюється відхилення очевидно необгрунтованих заяв, тобто тих, де відсутні обставини, що вказані в пункті 1 чи 13 статті 1 Закону № 3671-VI, а також, якщо особа видає себе за іншу, або якщо раніше особа вже зверталась з такою заявою.
76. Згідно статті 9 Закону № 3671-VI передбачається безпосередній розгляд документів - визначення обставин, за якими здійснюється звернення, розгляд їх на предмет обґрунтованості та прийняття безпосереднього рішення про надання або відмову в наданні статусу - згідно поданої заяви. Саме в рамках проведення вказаного розгляду вже приймається рішення по суті поданої заяви - надання або відмова в наданні статусу.
77. Також, зі змісту підпункту «е» пункту 5.1. Правил розгляду заяв та оформлення документів, необхідних для вирішення питання про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, втрату і позбавлення статусу біженця та додаткового захисту і скасування рішення про визнання особи біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, затверджених Наказом МВС України від 07.09.2011 № 649 випливає, що саме на етапі безпосереднього розгляду заяви після прийняття рішення про оформлення документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту проводиться комплексне та системне вивчення документів, наявних в особовій справі заявника, перевірка фактів, повідомлених заявником або його законним представником, відомостей та обставин, про які зазначено у заяві про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, і які не підтверджуються документами або іншими фактичними даними, можуть бути враховані під час підготовки висновку за умови, що твердження заявника стосовно обставин, зазначених у заяві, є послідовними і правдоподібними, надана ним інформація не суперечить загальновідомим відомостям, що мають відношення до справи заявника та встановлена загальна правдоподібність заяви тощо.
78. Згідно абзацу 4 підпункту «е» пункту 5.1. Правил № 649 оцінка заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, здійснюється на індивідуальній основі і включає в себе вивчення наявних відомостей про: всі відповідні факти, що стосуються країни походження на момент прийняття рішення щодо заяви, в тому числі закони і інші нормативно-правові акти країни походження заявника і порядок їх застосування; відповідні твердження і документи, представлені заявником, у тому числі інформацію про те, що заявник був або може стати об`єктом переслідування чи об`єктом завдання серйозної шкоди; особисті дані і обставини заявника, включаючи інформацію про те, що заявник був чи може стати об`єктом переслідування чи йому може бути завдано серйозної шкоди тощо.
79. З урахуванням викладеного та встановленими обставинами даної адміністративної справи, колегія суддів Верховного Суду погоджується із твердженнями касатора, що рішення про відмову в оформленні документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту прийнято відповідачем в порушення ст. 8-10 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту» та встановленої процедури, так як УДМС України у Вінницькій області, фактично здійснило передчасний розгляд заяви по суті на стадії її попереднього розгляду та передчасно прийняло рішення про відмову в оформленні документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту (Наказ УДМС України у Вінницькій області від 02.01.2020 року №1).
80. Відповідно до пункту 13 частини 1 статті 1 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту» особа, яка потребує додаткового захисту, - особа, яка не є біженцем відповідно до Конвенції про статус біженців 1951 року і Протоколу щодо статусу біженців 1967 року та цього Закону, але потребує захисту, оскільки така особа змушена була прибути в Україну або залишитися в Україні внаслідок загрози її життю, безпеці чи свободі в країні походження через побоювання застосування щодо неї смертної кари або виконання вироку про смертну кару чи тортур, нелюдського або такого, що принижує гідність, поводження чи покарання або загальнопоширеного насильства в ситуаціях міжнародного або внутрішнього збройного конфлікту чи систематичного порушення прав людини і не може чи не бажає повернутися до такої країни внаслідок зазначених побоювань.
81. При цьому зазначеною нормою розмежовується та застосовуються - як поняття застосування так і поняття виконання вироку про смертну кару (окремі підстави). Відповідачем наголошувалось лише на фактичному виконанні смертної кари. 
82. Також, колегія суддів погоджуєтсья із твердженням касатора, що можливість засудження особи до смертної кари (без фактичного виконання) є достатньою підставою вважати таку особу такою, що потребує додаткового захисту.
83. За таких обставин, п. 13 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту» прямо передбачає, що можливість застосування до позивача смертної кари, що підтверджується матеріалами справи, є підставою для оформлення документів для вирішення питання про визнання позивача - ОСОБА_5 біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.
84. А відтак на підставі поданої заяви-анкети позивача, отриманих документів після реєстрації такої заяви відповідач повинен був здійснити прийняття рішення про оформлення документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту на підставі наявності обставин, вказаних в пункті 13 частині 1 статті 1 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту». 
85. Враховуючи наведене, Верховний Суд дійшов висновку, що розгляд питання про надання чи ненадання статусу - особи, що потребує додаткового захисту, дослідження наявності підстав та обставин, які виключають можливість надання такого статусу, конвенційних ознак, за наявності яких особа може бути визнана біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, повинно здійснюватись на наступному етапі розгляду заяви, після прийняття зазначеного у абзаці вище рішення.
86. Таким чином, суди попередніх інстанцій, відмовляючи в задоволенні позову дійшли до передчасних висновків про правомірність винесення оскаржуваного наказу суб`єктом владних повноважень.
87.  Посилання суду першої інстанції, з яким погодився суд апеляційної інстанції, що «цілком очевидно, що заявник звернувся до органу міграційної служби із заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту лише після його затримання та поміщення до СІЗО та з метою уникнення процедури екстрадиції і імовірно покарання за скоєний на території США злочин» є необ`єктивними та такими що ґрунтується на припущеннях.
88. Так, затримання позивача здійснено 21 серпня 2019 року на підставі файлу Генерального секретаріату Інтерполу №2019/85786 від 21.08.2019, за яким ОСОБА_1 (Craig Austin Lang) значиться в міжнародному розшуку з метою арешту та подальшої екстрадиції його до США для притягнення до кримінальної відповідальності.
89. Тобто, внесення картки Інтерполу щодо розшуку позивача здійснено фактично в день його затримання.
90. За таких обставин, колегія суддів погоджується із твердженнями касатора, що останній не мав обґрунтованих підстав для звернення із захистом до моменту його затримання - 21 серпня 2019 року, оскільки до цього позивач не переслідувався та не було підстав вбачати, що у відношенні ОСОБА_1 здійснюється переслідування з країни його походження та наявна загроза застосування щодо нього смертної кари.
91. Адміністративний суд, перевіряючи правомірність рішень, дій чи бездіяльність суб`єкта владних повноважень на відповідність закріпленим статтею 2 КАС України критеріям, не втручається у дискрецію (вільний розсуд) суб`єкта владних повноважень поза межами перевірки за названими критеріями.
92. Під дискреційним повноваженням розуміють такі повноваження, які надають певний ступінь свободи адміністративному органу при прийнятті рішення, тобто, коли у межах, які визначені законом, адміністративний орган має можливість самостійно (на власний розсуд) вибрати один з кількох варіантів рішення.
93. Відповідно до пункту четвертого частини другої статті 245 КАС України у разі задоволення позову суд може прийняти рішення про визнання бездіяльності суб`єкта владних повноважень протиправною та зобов`язання вчинити певні дії.
94. При цьому, згідно з частиною четвертою статті 245 КАС України у випадку, визначеному пунктом 4 частини другої цієї статті, суд може зобов`язати відповідача - суб`єкта владних повноважень прийняти рішення на користь позивача, якщо для його прийняття виконано всі умови, визначені законом, і прийняття такого рішення не передбачає права суб`єкта владних повноважень діяти на власний розсуд.
95. У випадку, якщо прийняття рішення на користь позивача передбачає право суб`єкта владних повноважень діяти на власний розсуд, суд зобов`язує суб`єкта владних повноважень вирішити питання, щодо якого звернувся позивач, з урахуванням його правової оцінки, наданої судом у рішенні.
96. За приписами вказаної правової норми слідує, що у разі, якщо суб`єкт владних повноважень використав надане йому законом право на прийняття певного рішення за наслідками звернення особи, але останнє визнане судом протиправним з огляду на його невідповідність чинному законодавству, при цьому суб`єктом звернення дотримано усіх визначених законом умов, то суд вправі зобов`язати суб`єкта владних повноважень прийняти певне рішення.
97. Якщо ж таким суб`єктом на момент прийняття рішення не перевірено дотримання суб`єктом звернення усіх визначених законом умов або при прийнятті такого рішення суб`єкт дійсно має дискреційні повноваження, то суд повинен зобов`язати суб`єкта владних повноважень до прийняття рішення з урахуванням оцінки суду.
98. Таким чином, зобов`язання судовим рішенням суб`єкта владних повноважень до вчинення конкретних дій (прийняття конкретних рішень) можливе, за загальним правилом, лише за умови почергового встановлення судом двох обставин: позивач на момент звернення до відповідного суб`єкта владних повноважень забезпечив виконання всіх без винятку вимог закону для отримання конкретного рішення; зобов`язання суб`єкта владних повноважень розглянути повторно звернення позивача з урахуванням висновків суду є недоцільним (об`єктивно встановлено безальтернативність рішення суб`єкта владних повноважень, яке може бути прийняте за встановлених судом обставин у конкретній справі).
99. Отже, критеріями, які впливають на обрання судом способу захисту прав особи в межах вимог про зобов`язання суб`єкта владних повноважень вчинити певні дії, є встановлення судом додержання суб`єктом звернення усіх передбачених законом умов для отримання позитивного результату та наявність у суб`єкта владних повноважень права діяти при прийнятті рішення на власний розсуд.
100. Тобто, адміністративний суд не обмежений у виборі способів відновлення права особи, порушеного владними суб`єктами, і вправі обрати найбільш ефективний спосіб відновлення порушеного права, який відповідає характеру такого порушення з урахуванням обставин конкретної справи. Перебирання непритаманних суду повноважень державного органу не відбувається за відсутності обставин для застосування дискреції.
101. Аналогічна правова позиція викладена Верховним Судом у постанові від 18 березня 2021 року у справі №120/3657/20-а.
102. Проте, Законом України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту", зокрема частиною першою статті 8, визначено, що рішення про оформлення документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, або про відмову в оформленні документів для вирішення зазначеного питання приймає центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, який прийняв до розгляду заяву іноземця чи особи без громадянства про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту,
103. Отже, саме до дискреційних повноважень ДМС України належить прийняття рішення про оформлення документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, або про відмову в оформленні документів для вирішення зазначеного питання за результатами їх збору, дослідження та аналізу.
104. Колегія суддів зазначає, що суд, в даному випадку, під час вирішення справи, може лише визнати рішення відповідного органу протиправним, скасувати його та зобов`язати відповідача повторно розглянути заяву про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.
105. Аналогічна правова позиція висловлена Верховним Судом у постанові від 15.05.2019 по справі №815/7245/16.
106. Підсумовуючи вищенаведене, оцінивши доводи касаційної скарги та обставини справи, колегія суддів Верховного Суду дійшла висновку про те, що судами першої та апеляційної інстанцій неправильно застосовано норми матеріального та процесуального права при вирішенні даної адміністративної справи, а відтак касаційна скарга підлягає частковому задоволенню, рішення Вінницького окружного адміністративного суду від 18 березня 2020 року та постанова Сьомого апеляційного адміністративного суду від 01 липня 2020 року – скасуванню із ухваленням нового рішення, яким позовні вимоги, викладені в адміністративному позові ОСОБА_1 задовольнити частково.
107. Відповідно до частин першої - третьої статті 242 Кодексу адміністративного судочинства України рішення суду має ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.
108. Відповідно до пункту 3 частини 1 статті 349 Кодексу адміністративного судочинства України суд касаційної інстанції за наслідками розгляду касаційної скарги має право скасувати судові рішення судів першої та (або) апеляційної інстанцій повністю або частково і ухвалити нове рішення у відповідній частині або змінити рішення, не передаючи справи на новий розгляд.
109. Відповідно до частини 1 статті 351 КАС України суд скасовує судове рішення повністю або частково і ухвалює нове рішення у відповідній частині або змінює його, якщо таке судове рішення, переглянуте в передбачених статтею 341 цього Кодексу межах, ухвалено з неправильним застосуванням норм матеріального права або порушенням норм процесуального права.
110. Неправильним застосуванням норм матеріального права вважається: неправильне тлумачення закону або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню (Частина 3 статті 351 КАС України).
111. З огляду на результат касаційного розгляду судові витрати не розподіляються.
Керуючись статтями 328, 341, 345, 349, 351, 355, 356, 359 Кодексу адміністративного судочинства України, Верховний Суд, -
ПОСТАНОВИВ:
1. Касаційну скаргу адвоката Григораш Катерини Михайлівни – представника громадянина Сполучених Штатів Америки Крейг Остіна Ланга (Craig Austin Lang) задовольнити частково.
2. Рішення Вінницького окружного адміністративного суду від 18 березня 2020 року та постанову Сьомого апеляційного адміністративного суду від 01 липня 2020 року у справі №120/192/20-а скасувати.
3. Прийняти нове рішення, яким адміністративний позов громадянина Сполучених Штатів Америки ОСОБА_1 ( ОСОБА_2 ) до Управління державної міграційної служби України у Вінницькій області про визнання протиправним та скасування наказу, зобов`язання вчинити дії задовольнити частково:
Визнати протиправним та скасувати Наказ УДМС України у Вінницькій області від 02.01.2020 №1 «Про відмову в оформленні документів для вирішення питання про визнання громадянина Сполучених Штатів Америки ОСОБА_1 біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.
Зобов`язати УДМС України у Вінницькій області повторно розглянути заяву громадянина Сполучених Штатів Америки ОСОБА_1 про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту у порядку визначеному Законом України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту» та за формою встановленою Правилами розгляду заяв та оформлення документів, необхідних для вирішення питання про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, втрату і позбавлення статусу біженця та додаткового захисту і скасування рішення про визнання особи біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, затверджених наказом Міністерства внутрішніх справ України від 7 вересня 2011 року №649 та з урахуванням висновків, викладених цій постанові Верховного Суду.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною і не оскаржується.

...........................

...........................

...........................

А.В. Жук
Н.М. Мартинюк 
 Н.В. Шевцова ,
Судді Верховного Суду