Постанова
Іменем України
31 серпня 2021 року
м. Київ
справа № 263/8490/14-к
провадження № 51-3896км20
 
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                    ОСОБА_1 ,
суддів                                                 ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання    ОСОБА_4 ,
прокурора                                         ОСОБА_5 ,
засудженого                                  ОСОБА_6 , 
захисника                                          ОСОБА_7 ,
в режимі відеоконференцій
захисників                                        ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , 
розглянувши в судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_8 в інтересах засудженого ОСОБА_6 на вирок Жовтневого районного суду м. Маріуполя Донецької області від 30 вересня 2019 року та ухвалу Донецького апеляційного суду від 13 травня 2020 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12012050110000005, за обвинуваченням
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця с. Краснопілля Сумської області,  проживаючого у АДРЕСА_1 , такого, що не має судимості в силу вимог ст. 89 КК України,
у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 28, п.п. 1, 6, 12, ч. 2 ст. 115, ч. 4 ст. 187, ст. 257, ч. 1 ст. 263, ч. 1 ст. 309 КК України;
ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , громадянина України, уродженця с. Будилка Лебединського району Сумської області,  зареєстрованого у АДРЕСА_2 , такого, що не має судимості в силу вимог ст. 89 КК України,
у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 28, п.п. 1, 6, 12, ч. 2 ст. 115, ч. 4 ст. 187, ст. 257, ч. 1 ст. 263 КК України;
ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_3 , такого, що не має судимості в силу вимог ст. 89 КК України,
у вчиненні злочинів, передбачених п. 3 ст. 28, п.п. 1, 6, 12, ч. 2 ст. 115, ч. 4 ст. 187, ст. 257, ч. 1 ст. 263 КК України.
Зміст оскаржуваних судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Жовтневого  районного суду м. Маріуполя  Донецької області від 30 вересня 2019 року ОСОБА_6 засуджено до покарання у виді позбавлення волі за:
-         ч. 3 ст. 28, п.п. 1, 6, 12 ч. 2 ст. 115 КК України до довічного позбавлення волі з конфіскацією всього майна;
-         ч. 4 ст. 187 КК України - строком на 15 років з конфіскацією всього майна;
-         ст. 257 КК України - строком на 15 років з конфіскацією всього майна;
-         ч. 1 ст. 263 КК України -  строком на  7 років позбавлення волі.
На підставі ч.ч. 1, 3 ст. 70  КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання довічним позбавленням волі остаточно призначено ОСОБА_6 покарання у виді довічного позбавлення волі з конфіскацією всього майна.
За ч. 1 ст. 309 КК України звільнено ОСОБА_6 від кримінальної відповідальності у зв`язку з закінченням строків  давності, а кримінальне провадження за ч. 1 ст. 309 КК України закрито. 
Цим же вироком засуджено ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , судові рішення щодо яких у касаційному порядку не оскаржуються.
Згідно з вироком суду ОСОБА_6 визнано винним у тому, що він у період часу з кінця жовтня 2012 року по 08 листопада 2012 року здійснив організацію озброєної банди з метою скоєння нападів на підприємства, установи, організації та на окремих осіб та у складі організованої групи 08 листопада 2012 року, перебуваючи у крамниці «Ізумруд» розташованій на вул. 50 років Жовтня у м. Маріуполі вчинив вбивство потерпілих ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , з корисливих мотивів за попередньою змовою, групою осіб та напад з метою заволодіння чужим майно, поєднаний з проникненням у приміщення, у великих розмірах, скоєний організованою групою з спричиненням тяжких тілесних ушкоджень. Крім того, ОСОБА_6 визнано винним у незаконному носінні, зберіганні, придбанні вогнепальної зброї, без передбаченого законом дозволу.
Ухвалою Донецького апеляційного суду від 13 травня 2020 року вирок районного суду змінено та виключено  з мотивувальної частини вироку посилання суду як на доказ  на показання свідка ОСОБА_15 . У іншій частині вирокзалишено без зміни. 
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
В касаційній скарзі захисник, не оспорюючи доведеності винуватості та правильності кваліфікації дій засудженого, порушує питання про скасування вироку суду першої та ухвали суду апеляційної інстанцій у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та до невідповідності призначеного покарання  ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого через суворість і просить призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції.
Захисник стверджує, що місцевий суд  усупереч вимогам ст. 384 КПК України не роз`яснив засудженому ОСОБА_6 його право на розгляд кримінального провадження щодо нього судом присяжних. Також зазначає, що рішення суду першої інстанції постановлено незаконним складом суду, оскільки у 2016 році судді першої інстанції: ОСОБА_16 та ОСОБА_17 приймали рішення про повернення прокурору обвинувального акта щодо засуджених і яке було в подальшому скасовано апеляційним судом, тому, на його думку,                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                             в силу ст. 76 КПК України не мали права брати участь  у розгляді даної справи. 
Позиції інших учасників судового провадження
У запереченнях на касаційну скаргу захисника ОСОБА_8 захисник ОСОБА_10 в інтересах засудженого ОСОБА_12 просить залишити її без задоволення як безпідставну.
У судовому засіданні захисник ОСОБА_8 та засуджений ОСОБА_6 висловили свої доводи у підтримку поданої касаційної скарги,  захисники ОСОБА_7 , ОСОБА_9 та ОСОБА_10  у своїх доводах не підтримали касаційну скаргу захисника ОСОБА_8 , прокурор заперечував проти задоволення касаційної скарги.
Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали кримінального провадження, наведені у касаційній скарзі доводи, колегія суддів дійшла висновку, що скарга не підлягає задоволенню з таких підстав.
Мотиви Суду
Відповідно до ч. 1 ст. 438 КПК України  підставами для скасування або зміни судових рішень судом касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості злочину і особі засудженого.
Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального й процесуального права при ухваленні судових рішень у тій частині, в якій їх було оскаржено.
Висновки суду про винуватість ОСОБА_6 та кваліфікація його дій у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень в касаційній скарзі не оспорюються, у зв`язку з чим судові рішення в цій частині колегією суддів не перевіряються.
Що стосується доводів касаційної скарги захисника, про порушення права засудженого ОСОБА_6 на суд присяжних, то колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне.
Так, ст. 384 КПК України визначено, що прокурор, суд зобов`язані роз`яснити обвинуваченому у вчиненні злочину, за який передбачено покарання у виді довічного позбавлення волі, можливість та особливості розгляду кримінального провадження стосовно нього судом присяжних. Письмове роз`яснення прокурора про можливість, особливості і правові наслідки розгляду кримінального провадження судом присяжних додається до обвинувального акта і реєстру матеріалів досудового розслідування, які передаються до суду. Суд також зобов`язаний роз`яснити право на розгляд справи судом присяжних під час підготовчого судового засідання та у разі, якщо обвинувачений заявить таке клопотання, призначити кримінальне провадження до розгляду саме таким складом суду. 
Інформування обвинуваченого про можливість розгляду кримінального провадження щодо нього судом присяжних ще до початку судового розгляду надасть йому можливість підготуватись до реалізації такого права і його рішення з цього питання буде виваженим та обґрунтованим. Тільки у такому випадку будуть дотримані засади кримінального провадження, в тому числі й забезпечення права на захист, а судовий розгляд буде справедливим.
Зі змісту цієї норми кримінального процесуального закону видно, що виконання судом вищевказаного зобов`язання не пов`язано з тим, роз`яснив прокурор обвинуваченому про таку можливість до передачі обвинувального акта до суду чи ні.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, у цій справі відсутнє письмове роз`яснення прокурора засудженим про можливість, особливості і правові наслідки розгляду кримінального провадження судом присяжних. 
Водночас вивченням матеріалів кримінального провадження та  прослуховуванням аудіозапису судового засідання від 19 квітня 2013 року вбачається, що в підготовчому судовому засіданні обвинуваченим районним судом було роз`яснено їхнє право на розгляд провадження судом присяжних ( т. 1, а. п. 92-101).
При цьому головуюча суддя, після вручення обвинуваченим пам`яток про права та обов`язки, з`ясувала у останніх чи зрозумілі їм їхні права та обов`язки, на що останні у присутності своїх захисників, ствердно відповіли, що права зрозумілі, при цьому жодних клопотань вони не заявляли. 
Отже, допущене прокурором невиконання вимог ст. 384 КПК України при направленні обвинувального акта до суду було усунуто до початку судового розгляду шляхом вручення обвинуваченому відповідного роз`яснення, а під час підготовчого судового засідання зазначені вимоги закону судом виконано та створено обвинуваченому необхідні умови для ефективного використання права на суд присяжних.
Крім того, наведене узгоджується також з висновком щодо застосування норми ст.  384 КПК України, який міститься у постанові Великої Палати Верховного Суду від 12  вересня 2018 року у справі № 13-32кс18. Зокрема, в ній зазначено, що за наявності обґрунтованих підстав для висновку, що в результаті роз`яснення права на суд присяжних на стадії судового розгляду обвинувачений мав реальну можливість ефективно скористатися ним, суд касаційної інстанції вправі не визнати відсутність роз`яснення такого права прокурором при направленні обвинувального акта до суду і судом у підготовчому судовому засіданні безумовною підставою для скасування вироку. Вирішуючи це питання, суду належить виходити з того, чи забезпечили фактично застосовані час і спосіб роз`яснення обвинуваченому права на суд присяжних можливість його реалізації.
Таким чином вказане свідчить про те, судом в повній мірі виконано вимоги ст. 384 КПК України щодо обов`язкового роз`яснення обвинуваченим можливості та особливостей розгляду кримінального провадження стосовно них судом присяжних. 
Що стосується  тверджень сторони захисту про необхідність повторного  роз`яснення  засудженим права на суд присяжних при зміні складу суд, то такі не мають законодавчого підґрунтя,  а тому є безпідставними. Окрім того, колегія суддів звертає увагу, що сторона захисту в результаті роз`яснення  права на суд  присяжних мала реальну можливість на стадії судового розгляду ефективно скористатися ним, у тому числі  після зміни колегії суддів, проте будь-яких клопотань щодо розгляду кримінального провадження судом присяжних заявлено не було.
Так само не заслуговують на увагу і касаційні доводи захисника про незаконність складу суду, що ухвалив вирок у суді першої інстанції.
Так, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що ухвалою Жовтневого районного суду м. Маріуполя Донецької області від 16 червня 2016 року у складі суддів ОСОБА_16 - головуючого, суддів: ОСОБА_17 та ОСОБА_18 обвинувальний акт щодо ОСОБА_6 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 повернуто прокурору. Ухвалою Апеляційного суду Донецької області від 02 серпня 2016 року вказану ухвалу було скасовано та призначено новий розгляд кримінального провадження  у тому ж суді першої інстанції.
Окрім того, ч. 2 ст. 76 КПК України зазначено, що суддя, який брав участь у кримінальному провадженні в суді першої інстанції, не має права брати участі у цьому ж провадженні в судах апеляційної та касаційної інстанцій, а також у новому провадженні після скасування вироку або ухвали суду першої інстанції.
Водночас стаття 76 КПК України не містить положень про неможливість повторної участі судді у кримінальному провадженні, який брав участь у підготовчому провадженні і ухвалив рішення про повернення обвинувального акта, у цьому ж кримінальному провадженні під час розгляду справи по суті в суді першої інстанції в разі скасування апеляційним судом відповідної ухвали.
Також станом на 04 серпень 2016 року (дата отримання матеріалів даного кримінального провадження Жовтневим районним судом м. Маріуполя з Апеляційного суду Донецької області) діяло Положення про автоматизовану систему документообігу суду, затверджене Рішенням Ради суддів від 26 листопада 2010 року № 30 (надалі- «Положення») зі змінами внесеними Рішенням Ради суддів України № 21 від 03 березня 2016 року, у вигляді нової редакції Положення.
Згідно п.п. 2.3.43 Положення судові справи, що надійшли із судів апеляційної або касаційної інстанцій після скасування ухвал, які перешкоджають подальшому розгляду судової справи (крім ухвал про закриття, припинення провадження), а також ухвал, які не перешкоджають подальшому розгляду судової справи, передаються раніше визначеному у судовій справі головуючому судді (судді-доповідачу), ухвалу яких скасовано чи у провадженні яких перебувала або перебуває судова справа.
Тому розгляд даного кримінального провадження було продовжено у складі суддів: ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_19 . 
В подальшому вказаних суддів було замінено та розгляд кримінального провадження і ухвалення  обвинувального вироку, яким встановлено винуватість ОСОБА_6 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 у вчиненні інкримінованих їм злочинів, відбулося у складі колегії: головуючого судді – ОСОБА_20 , суддів: ОСОБА_21 , ОСОБА_22 . Таким чином обвинувальний вирок щодо вказаних осіб було ухвалено у складі іншої колегії суддів.
Тому з урахуванням наведеного, колегія суддів вважає, що підстав вважати, що у даному кримінальному провадженні було порушено принцип недопустимості повторної участі судді та вирок ухвалено незаконним складом суду у кримінальному провадженні, не має.
Таким чином, матеріали провадження не містять даних про порушення вимог кримінального процесуального закону, які були б безумовними підставами для зміни або скасування оскаржуваних судових рішень, а тому підстав для задоволення скарги немає.
Керуючись статтями 433, 434, 436 КПК України, Суд
ухвалив:
Вирок Жовтневого районного суду м. Маріуполя Донецької області від 30 вересня 2019 року та ухвалу Донецького апеляційного суду від 13 травня 2020 року щодо ОСОБА_6 залишити без зміни, а касаційну скаргу захисника ОСОБА_8 в інтересах засудженого ОСОБА_6 – без задоволення.
Постанова остаточна й оскарженню не підлягає.
 
Судді:
 
ОСОБА_1                                      ОСОБА_2                                         ОСОБА_3