Ухвала
 
14 вересня 2021 року  
м. Київ
справа № 663/820/15-к 
провадження № 51-2075км20
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого	ОСОБА_1 ,	
суддів	ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , 	
за участю: секретаря судового засідання прокурора виправданого захисника 	  ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 (в режимі відеоконференції), ОСОБА_7 ( в режимі відеоконференції),	
розглянув у судовому засіданні касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді справи судом апеляційної інстанцій, на ухвалу Херсонського апеляційного суду від 04 лютого 2020 року щодо 
ОСОБА_6 ,  ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Виноградове Цюрупинського району Херсонської області, жителя м. Скадовська Херсонської області,
виправданого за недоведеністю його винуватості у вчиненні злочину, передбаченого частиною 2 статті 307 Кримінального кодексу України (далі – КК).
Оскаржені судові рішення
1.  Органом досудового розслідування ОСОБА_6 обвинувачувався в тому, що він придбав за невстановлених обставин особливо небезпечний наркотичний засіб – канабіс, зберігав його при собі, а згодом у м. Скадовську Херсонської області збув ОСОБА_8 :
–  01 вересня 2014 року в період часу з 17:49 до 18:03 в автомобілі ВАЗ 21150 на вул. Рози Люксембург – 3,239 г канабісу за 400 грн;
–  05 вересня 2014 року в період часу з 18:30 до 19:49 в автомобілі ВАЗ 21150 – 12,362 г канабісу за 1000 грн.
2.  Відповідно до обвинувального акта дії ОСОБА_6 кваліфіковано за частиною 2 статті 307 КК як незаконне придбання, зберігання з метою збуту та збут особливо небезпечних наркотичних засобів, вчинений повторно.
3.  Голопристанський районний суд Херсонської області вироком від 19 листопада 2019 року виправдав ОСОБА_6 за недоведеністю його винуватості у вчиненні вказаного кримінального правопорушення.
4.  Херсонський апеляційний суд ухвалою від 04 лютого 2020 року залишив вирок без змін.
Вимоги і доводи касаційних скарг 
5.  У касаційній скарзі прокурор, посилаючись на частину 1 статті 438 Кримінального процесуального кодексу України ( далі – КПК), просить скасувати ухвалу апеляційного суду і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
6.  Сторона обвинувачення стверджує, що апеляційний суд належним чином не спростував доводів апеляційної скарги прокурора, які стосувалися помилкових висновків суду першої інстанції, зокрема щодо:
– недопустимості результатів проведених негласних слідчих (розшукових) дій (далі – НСРД) через те, що ухвали слідчого судді не були відкриті стороні захисту відповідно до статті 290 КПК, оскільки ці ухвали були відкриті під час судового розгляду;
– недопустимості результатів обшуку житла ОСОБА_6 від 1 жовтня 2014 року, проведеного без участі захисника, оскільки така участь не є обов`язковою;
–  недопустимості аудіозаписів розмов засудженого із закупником, оскільки суду надано саме оригінали цих аудіозаписів;
–  недопустимості протоколу огляду місця події від 01 вересня 2014 року, оскільки слідчу дію було проведено з дозволу ОСОБА_9 , який є користувачем бази, де знаходився оглянутий автомобіль, а тому ухвала слідчого судді не потрібна;
–  недопустимості протоколу ідентифікації та помічення грошових коштів, оскільки ця процедура не є різновидом НСРД, а тому не регламентується статтею 517 КПК; 
–  недопустимості протоколів огляду автомобіля та огляду закупника від 01 та 05 вересня 2014 року.
7.  Крім того, апеляційний суд залишив поза увагою допущену місцевим судом неповноту судового розгляду, яка полягала в безпідставному відхиленні  клопотання про виклик ряду свідків.
Позиції інших учасників судового провадження
8.  Учасників кримінального провадження було належним чином повідомлено про дату, час та місце касаційного розгляду, клопотань про його відкладення до суду касаційної інстанції не надходило. 
9. Виправданий подав до Суду письмові заперечення, в яких виклав аргументи щодо законності та обґрунтованості ухвали апеляційного суду. Підтримуючи позицію судів попередніх інстанцій щодо недопустимості протоколу обшуку житла, сторона захисту, серед іншого, послалась на постанову Верховного Суду від 29 січня 2019 року у справі № 466/896/17.
10.  Під час касаційного розгляду виправданий та його захисник заперечили проти задоволення касаційних вимог сторони обвинувачення, просили залишити судові рішення без зміни. 
11.  Прокурор ОСОБА_5 підтримала касаційну скаргу. Звернула увагу Суду на те, що закон прямо не забороняє проведення обшуку житла оперативним працівником поліції за дорученням слідчого.
Оцінка Суду

12.  Заслухавши доповідь судді, пояснення сторін, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, наведені в касаційній скарзі,  колегія суддів дійшла висновку про необхідність передати матеріали провадження на розгляд об`єднаної палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду.
13.  Відповідно до частини 1 статті 36 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» Верховний Суд забезпечує сталість та єдність судової практики у порядку та спосіб, визначені процесуальним законом. Згідно із частиною 6 статті 13 цього ж Закону висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, враховуються іншими судами при застосуванні таких норм права.
14.  Частиною 2 ст. 434-1 КПК передбачено, що суд, який розглядає кримінальне провадження в касаційному порядку у складі колегії суддів або палати, передає таке кримінальне провадження на розгляд об`єднаної палати, якщо ця колегія або палата вважає за необхідне відступити від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного в раніше ухваленому рішенні Верховного Суду у складі колегії суддів з іншої палати або у складі іншої палати чи іншої об`єднаної палати.
15.  У цій справі однією з підстав визнання недопустимим результатів обшуку на було те, що він був проведений оперативним працівником за дорученням слідчого. Зокрема, суд зазначив, і апеляційна інстанція підтримала його висновок, що:
«в порушення вимог статті 236 КПК України, обшук від 01 жовтня 2014 року проводився неуповноваженою особою, а саме старшим о/у ОВС ВВБ Херсонської області ОСОБА_10 без участі слідчого. В той час як в ухвалі слідчого судді Комсомольського районного суду м. Херсона від 05.04.2014 р. зазначено, що «слідчому в ОВС СВ прокуратури Херсонської області ОСОБА_11 надано одноразовий дозвіл на проведення обшуку житла місця проживання ОСОБА_6 »
16.  Колегія суддів зазначає, що цей висновок узгоджується з висновком, викладеним у постанові колегії суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду від 29 січня 2019 року у справі № 466/896/17 (провадження № 51-7759км18): 
«… за змістом частини 1 статті 236 КПК виконання ухвали слідчого судді про дозвіл на обшук житла чи іншого володіння особи покладається особисто на слідчого чи прокурора і не може бути доручене в порядку пункту 3 частини 2 статті 40 КПК відповідним оперативним підрозділам. … У випадку проведення обшуку іншими особами, окрім слідчого чи прокурора, вказане слід вважати суттєвим порушенням умов обшуку, результати обшуку у відповідності з вимогами статей 86, 87 КПК не можуть бути використані при прийнятті процесуальних рішень і на них не може посилатися суд при ухваленні обвинувального вироку, як на доказ».[1]
17.  Цей висновок зроблений колегією суддів Другої судової палати для застосування до обставин, які є подібними до тих, що наявні у цій справі:
У справі № 466/896/17 слідчий суддя надав дозвіл на проведення обшуку у житлі слідчому, однак обшук фактично був проведений оперативним підрозділом без участі слідчого.
У цій справі слідчий суддя надав дозвіл на проведення обшуку в житлі слідчому, однак обшук фактично був проведений оперативним працівником без участі слідчого.
18.  Таким чином, фактичні обставини в цих справах є однаковими. Інші обставини у кримінальних провадженнях не впливають на вирішення питань щодо застосування положень кримінального процесуального закону, про які йдеться в цій ухвалі.
19.  Колегія суддів вважає за необхідне відступити від цього висновку, який ґрунтується на неправильному тлумаченні процесуального закону, що є  підставою для передачі кримінального провадження на розгляд об`єднаної палати. 
20.  Відповідно до пункту 3 частини 2 статті 40 КПК слідчий уповноважений доручати проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій відповідним оперативним підрозділам. Згідно із частиною 2 статті 41 КПК, під час виконання доручень слідчого, дізнавача, прокурора співробітник оперативного підрозділу користується повноваженнями слідчого. 
21.  Саме використання загальної формули, яка прирівнює співробітника оперативного підрозділу до слідчого, якщо він діє за дорученням слідчого або прокурора, дозволило законодавцю уникнути переобтяження тексту Кодексу, повторюючи в положеннях, що регулюють виконання окремих слідчих дій, вираз «співробітником оперативного підрозділу, який діє за дорученням слідчого або прокурора».
22.  Таку ж техніку законодавець використав і у статті 223 КПК, яка стосується загальних вимог проведення слідчих (розшукових) дій, у якій також згадано лише слідчого та прокурора і не згадано співробітника оперативного підрозділу, який діє за їхнім дорученням. Однак висновок про те, що жодна слідча дія не може бути проведена співробітникомоперативного підрозділу, оскільки він не згаданий у статті 223 КПК, був би помилковим, і судова практика, як показано нижче, ніколи не тлумачила відсутність згадки у статті 223 працівника оперативного підрозділу як заборону такому працівнику діяти на підставі доручення слідчого або прокурора.
23.  Судова практика послідовно притримується тлумачення, що вираз «слідчий чи прокурор» або «слідчий, прокурор» у положеннях КПК, які регулюють здійснення окремих слідчих дій, у тому числі в частині 1 статті 236 КПК, поширюється також і на співробітника оперативного підрозділу, який діє за дорученням слідчого або прокурора згідно із чітким визначенням у частині 2 статті 41 КПК.
24.  Наприклад, при тлумаченні статті 228 КПК, що стосується проведення впізнання і згадує лише слідчого та прокурора, цей Суд зазначив:
«Не заслуговують на увагу касаційні доводи захисника про визнання недопустимим доказом протоколу пред`явлення для впізнання особи за фотознімками від 3 січня 2019 року з підстав, викладених у касаційній скарзі.
Слідчий органу досудового розслідування згідно з вимогами пункту 3 частини 2 статті 40 КПК України уповноважений доручати проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій відповідним оперативним підрозділам.
Згідно до вимог частин 2, 3 статті 41 КПК України під час виконання доручень слідчого, дізнавача, прокурора співробітник оперативного підрозділу користується повноваженнями слідчого; доручення слідчого, дізнавача, прокурора щодо проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій є обов`язковими для виконання оперативним підрозділом.
У матеріалах кримінального провадження міститься рапорт оперуповноваженого ВКП Святошинського управління поліції Головного управління Національної поліції в м. Києві, яка діяла на виконання доручення СВ Святошинського УП ГУНП в м. Києві ОСОБА_6 , в результаті якого було допитано оператора-касира, та проведено з нею впізнання особи по фотознімках, в результаті чого було складено протокол від 3 січня 2019 року. Також надано дублікат чеку, який в подальшому долучений слідчим до матеріалів кримінального провадження (постанова про визнання речових доказів та передачу їх на зберігання від 4 січня 2019 року)».[2]
25.  Також стаття 224 КПК, яка регулює порядок проведення допиту, згадує лише слідчого та прокурора і не згадує співробітника оперативного підрозділу. Тим не менше, цей Суд зазначив:
«Безпідставними є твердження захисника про те, що допит потерпілого  ОСОБА_12  від 06 березня 2018 року є недопустимим доказом, оскільки слідчу дію проведено не уповноваженою на те особою. З матеріалів кримінального провадження встановлено, що відповідно до статті 40 КПК слідчий СВ Дубенського ВП ГУНП в Рівненській області ОСОБА_13 … 05 березня 2018 року направив письмове доручення про проведення слідчих (розшукових) дій начальнику Дубенського ВП ГУНП в Рівненській області, в тому числі про допит в якості потерпілого ОСОБА_12 , встановивши строк виконання цього доручення до 08 березня 2018 року. 06 березня 2018 року відповідно до статті 41 КПК потерпілого  ОСОБА_12 допитав заступник начальника СКП Дубенського ВП ГУНП в Рівненській області, про що склав відповідний протокол. Згідно частини 2 статті 41 КПК під час виконання доручень слідчого співробітник оперативного підрозділу користується повноваженнями слідчого».[3]
26.  Також при розгляді законності дій співробітника оперативного підрозділу під час отримання тимчасового доступу до документів цей Суд зазначив:
«Мотивуючи своє рішення, суд першої інстанції послався на те, що ухвалою слідчого судді Корольовського районного суду м. Житомира від 03 квітня 2013 року надано тимчасовий доступ до документів, які знаходились у володінні аптеки № 1 комунального підприємства «Коростенська центральна міська аптека», слідчому ОСОБА_14 і лише йому як стороні кримінального провадження, а співробітники оперативних підрозділів до жодної зі сторін кримінального провадження не відносяться…
Як встановлено статтею 41 КПК України, під час виконання доручень слідчого, дізнавача, прокурора співробітник оперативного підрозділу користується повноваженнями слідчого.
В матеріалах кримінального провадження міститься доручення слідчого СВ ОВС, ОГ та ЗО СУ УМВС України в Житомирській області ОСОБА_14 від 04 квітня 2013 року № 10/2349 про доручення співробітникам ВБНОН УМВС України в Житомирській області виконання, у тому числі, ухвали Корольовського районного суду м. Житомира про тимчасовий доступ до речей і документів, що знаходяться у володінні аптеки № 1 комунального підприємства «Коростенська центральна міська аптека» …. Зазначеним обставинам суд першої інстанції не надав жодної оцінки з метою формування повного та об`єктивного уявлення про фактичні обставини даного конкретного кримінального провадження».[4]
27.  Колегія суддів вважає, що єдність судової практики забезпечується серед іншого послідовним застосуванням способів і методів тлумачення правових положень, тобто використанням однакових принципів і правил тлумачення для вжитих у законі термінів, лексичних та граматичних конструкцій, тим більше, коли ці положення стосуються схожих відносин. Спосіб, використаний судом для тлумачення терміна або певної конструкції в одному положенні закону, має застосовуватися також і до інших положень, де вжиті такий же термін та/або лексична та/чи граматична конструкція.
28.  Якщо суд змінює спосіб інтерпретації, який був використаний для терміна або певної мовної конструкції в одному положенні, для тлумачення цього ж терміна або конструкції в іншому положенні, то він має навести переконливе обґрунтування того, які відмінності у формулюванні двох схожих положень дають підстави для зміни підходів до тлумачення.
29.  Водночас у постанові, про необхідність відступу від висновку якої йдеться в цій ухвалі, не наведено обґрунтування, чому використання у статті 236 КПК тієї ж законодавчої техніки, яка використовується в інших положеннях, що регулюють проведення слідчих і розшукових дії, дало підстави вважати, що це положення виключає застосування положень статей 40 та 41 КПК, тобто чому в даному випадку використання термінів «слідчий» та «прокурор» не поширюється, на відміну від інших положень КПК, які стосуються проведення слідчих дій, також на працівника оперативного підрозділу, який діє за дорученням слідчого або прокурора і, відповідно, користується повноваженнями слідчого.
30.  Таким чином, колегія суддів вважає, що об`єднана палата має відступити від висновку, який міститься в постанові колегії суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду від 29 січня 2019 року у справі № 466/896/17 (провадження № 51-7759км18) і сформулювати наступний висновок:
«Прокурор відповідно до пункту 5 частини 2 статті 36 КПК, слідчий відповідно до пункту 3 частини 2 статті 40 КПК, дізнавач відповідно до пункту 3 частини 2 статті 40-1 КПК можуть доручати проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій відповідним оперативним підрозділам або оперативним працівникам таких підрозділів у порядку, передбаченому законом для проведення відповідних дій, включаючи в передбачених КПК випадках отримання дозволу слідчого судді. Під час виконання доручень слідчого, дізнавача, прокурора співробітник оперативного підрозділу користується повноваженнями слідчого».
На підставі викладеного, керуючись статтями 434-1, 434-2 КПК, Суд
постановив:
Передати кримінальне провадження за касаційною скаргою прокурора, який брав участь у розгляді справи судом апеляційної інстанцій, на ухвалу Херсонського апеляційного суду від 04 лютого 2020 року щодо  ОСОБА_6 на розгляд об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду.
 
Судді:

ОСОБА_1                              ОСОБА_2                        ОСОБА_3 

[1] https://reyestr.court.gov.ua/Review/79601140 

[2]     Постанова судової колегії Другої судової палати від 11 лютого 2021 року у справі № 759/4191/19, https://reyestr.court.gov.ua/Review/94938768; також постанова колегії суддів Другої судової палати від 8 грудня 2020 року у справі № 311/1222/17, http://reyestr.court.gov.ua/Review/93564715)

[3]Постанова колегії суддів Третьої судової палати від 4 березня 2020 року у справі № 559/572/18, http://reyestr.court.gov.ua/Review/88103410

[4]Постанова колегії суддів Другої судової палати від 16 березня 2021 року у справі № 279/6569/13-к, http://reyestr.court.gov.ua/Review/95616587)