Номер провадження: 33/813/1175/21
Номер справи місцевого суду: 522/14223/21 
Головуючий у першій інстанції Абухін Р.Д. 
Доповідач Таварткіладзе О. М.

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД 
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

       10.09.2021 року                                                                  м. Одеса

       Одеський апеляційний суд в особі судді Таварткіладзе О.М., 
за участю секретаря судового засідання Тищенко М.В.,
розглянувши апеляційну скаргу захисника ОСОБА_1 адвоката Міняєва Юрія Вадимовича на постанову судді Приморського районного суду м. Одеси від 09 серпня 2021 року,

В С Т А Н О В И В:

Постановою судді Приморського районного суду м. Одеси від 09 серпня 2021 року визнано ОСОБА_1 винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 130 ч.1 КУпАП. Притягнуто ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності у вигляді штрафу у розмірі 17000 гривень на користь держави з позбавленням права керування транспортними засобами на строк 1 рік. Стягнуто з ОСОБА_1 судовий збір на користь держави у розмірі 454 грн.
Не погоджуючись з зазначеною постановою суду, захисник ОСОБА_1 адвокат Міняєв Ю.В. подав до суду апеляційну скаргу, в якій просить скасувати постанову судді Приморського районного суду м. Одеси від 05 серпня 2021 року та закрити провадження у справі про адміністративне правопорушення про притягнення ОСОБА_1 за ч. 1 ст. 130 КУпАП на підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП за відсутністю події та складу адміністративного правопорушення, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права.
Апеляційна скарга мотивована тим, що поліцейським не доведена в належному порядку вина ОСОБА_1 щодо відмови від проходження огляду на стан сп`яніння у закладі охорони здоров`я, а в матеріалах справи відсутні будь-які фактичні відомості та докази вчинення ОСОБА_1 адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 130 КУпАП, що спростовує висновок районного суду, а тому відсутня подія та склад адміністративного правопорушення.
Апелянт вказує, що поліцейським порушено вимогу щодо відсторонення його від керуванням, оскільки після складання протоколу про адміністративне правопорушення поліцейський дозволив ОСОБА_1 сісти за кермо та рухатись далі. 
Також апелянт зазначає, що поліцейський при огляді на стан сп`яніння здійснював відео-зйомку через нагрудну камеру. ОСОБА_1 не погодився із попередніми висновками поліцейського щодо перебування його у стані наркотичного сп`яніння, про що ним було зроблено відмітку у протоколі. Поліцейським під час оформлення адміністративних матеріалів не було складено направлення на огляд з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують її увагу та швидкість реакції, та не було вручено його ОСОБА_1 на місці, що є грубим порушенням чинного законодавства. В матеріалах справи міститься зазначене направлення, однак поліцейський при складанні протоколу не надав ОСОБА_1 таке направлення. Про наявність такого направлення скаржник дізнався у судовому засіданні під час розгляду справи. Докази, які б могли свідчити про те, що особі вручалось направлення на огляд з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння відсутні. На відеозаписі, який поліцейський додав до матеріалів справи, відсутній момент, де він складає таке направлення та намагається вручити його ОСОБА_1 . Таким чином, апелянт наполягає, що таке направлення було складено вже після оформлення адміністративних матеріалів, та після того, як ОСОБА_1 поїхав з місця складення протоколу. Тому, апелянт робить висновок, що ОСОБА_1 не відмовлявся від проходження огляду на стан наркотичного сп`яніння у закладі охорони здоров`я, оскільки його не було направлено на такий огляд, в порядку встановленому чинним законодавством.
Також, апелянт вказує, що поліцейським не було запрошено двох свідків, у зв`язку з чим така відмова не була зафіксована належним чином, а відтак сам по собі запис поліцейського у протоколі про те, що особа відмовилась від проведення огляду не є належним доказом в розумінні ст. 251 КУпАП України. Апелянт наголошує, що ч. 2 ст. 266 КУпАП надає поліцейському право вибору фіксування огляду особи на стан сп`яніння, відповідно до якої поліцейський може проводити огляд або за допомогою пристроїв відеозапису, або в присутності двох свідків, проте, як вказує апелянт, щодо фіксування факту відмови водія від огляду його на стан сп`яніння в закладах охорони здоров`я, то цей порядок не надає альтернативу, а чітко визначає, що така відмова фіксується в присутності двох свідків, які в даній справі не залучилась, у зв`язку з чим поліцейським було порушено вимогу ст. 266 КУпАП щодо огляду водіїв на стан сп`яніння.
За таких обставин апелянт оскаржує постанову суду першої інстанції. 
Особа, яка притягується до адміністративної відповідальності, ОСОБА_1 та його захисник, адвокат Міняєв Ю.В., повідомлялись належним чином про дату, час та місце судового засідання, від захисника надійшла заява про розгляд справи без участі скаржника та його представника, посилаючись на значну віддаленість місця проживання ОСОБА_1 та його адвоката від місця розгляду скарги, при цьому захисник зазначає, що заявлені вимоги підтримує в повному обсязі та просить їх задовольнити. 
Зазначена заява надійшла до Одеського апеляційного суду 07.09.2021 року, через засоби електронного зв`язку, та підписана електронним підписом, що ідентифіковано. У зв`язку з чим, апеляційний суд вважає за можливе розглянути справу за відсутності скаржника та його захисника.
Дослідивши уважно матеріали справи та доводи апеляційної скарги, апеляційний суд приходить до висновку про залишення апеляційної скарги без задоволення, з огляду на таке.
Відповідно до частини першої статті 9 КУпАП адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.
Згідно до вимог ст. 245 Кодексу України про адміністративні правопорушення, завданням провадження в справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом.
Відповідно до вимог ст. 280 КУпАП, орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з`ясувати інші обставини, що мають істотне значення для правильного вирішення справи.
Порядок притягнення осіб до адміністративної відповідальності встановлений Кодексом України про адміністративні правопорушення.
Відповідно до положень КУпАП, обов`язковою умовою притягнення особи до адміністративної відповідальності є наявність події і складу адміністративного правопорушення. Для встановлення події правопорушення, зазначеного у ч.1 ст.130 КУпАП необхідно з`ясувати, чи дійсно особа знаходилася в стані наркотичного сп`яніння під час керування транспортним засобом та чи дійсно саме та особа, відносно якої складено протокол, а не інша, керувала транспортним засобом, чи є відмова особи, яка керує транспортним засобом від проходження відповідно до встановленого порядку огляду на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння, або щодо вживання лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції.
Наявність події правопорушення доводиться шляхом подання доказів.
Відповідно до ст. 251 КУпАП, доказами у справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягується до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, які використовуються при нагляді за виконанням правил, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису чи засобів фото- і кінозйомки, відеозапису, нормі стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху, а також іншими документами.
Стаття 252 КУпАП встановлює, що орган (посадова особа) оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що грунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю.
Висновок суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_1 у вчиненні ним адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 130 КУпАП, відповідає фактичним обставинам справи, підтверджується доказами, які повно досліджені та належно оцінені судом першої інстанції, а тому апеляційний суд не вбачає підстав для зміни оскаржуваної постанови суду першої інстанції. 
Під час апеляційного розгляду справи, для забезпечення дотримання прав особи, притягнутої до адміністративної відповідальності, передбаченої ч. 1 ст.130 КУпАП, були повторно досліджені наступні докази:
-протокол про адміністративне правопорушення серії ААБ №012442 від 08.07.2021 року, відповідно до якого водій ОСОБА_1 08 липня 2021 року о 10 годині 41 хвилин в м. Одеса по вул. Черняховського, 1-Б, керував транспортним засобом марки «Toyota Camry», реєстраційний знак НОМЕР_1 , з ознаками наркотичного сп`яніння, а саме: підвищена жвавість чи рухливість ходи, виражене тремтіння пальців рук, порушення мови. Від проходження огляду на стан наркотичного сп`яніння в установленому законом порядку водій відмовився, що зафіксовано на портативний відеореєстратор 1204. Вказаними діями водій ОСОБА_1 порушив п. 2.5 Правил дорожнього руху України, за що передбачена відповідальність ч. 1 ст. 130 КУпАП; 
- направлення на огляд водія транспортного засобу з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, складеного 08.07.2021 року о 10-55 год., згідно якого ОСОБА_1 направлявся на огляд, при цьому у результаті огляду, проведеного поліцейським, виявлені ознаки сп`яніння: підвищена жвавість чи рухливість ходи, порушення мови, виражене тремтіння пальців рук, зазначено, що огляд за допомогою спеціального технічного засобу, дозволеного до застосування МОЗ та Держспоживінспекцією України, не проводився;
- відеозапис з портативного відео реєстратора 1204, 1272, що приєднано до протоколу про адміністративне правопорушення серії ААБ № 012442, з якого вбачається водій ОСОБА_1 , який 08.07.2021 року рухався на автомобілі марки «Toyota Camry», реєстраційний знак НОМЕР_1 , був зупинений співробітниками поліції, у зв`язку з порушенням ним п. 16.7 Правил дорожнього руху України, та під час розмови поліцейським запідозрено, що водій ОСОБА_1 перебуває у стані наркотичного сп`яніння через виявлені в останнього ознаки такого сп`яніння, а саме тремтіння пальців рук, жвавість мови, у зв`язку з чим поліцейським було запропоновано ОСОБА_1 пройти огляд на стан наркотичного сп`яніння у передбаченому законом порядку, проте останній відмовився. За таких обставин ОСОБА_1 вказано, що відносно нього буде складено протокол про адміністративне правопорушення за ч. 1 ст. 130 КУпАП. При складані протоколу про адміністративне правопорушення ОСОБА_1 роз`яснено про його право на адвоката, роз`яснено, що свідки події не залучались через фіксування події на портативний відеореєстратор, повідомлено про місце, час та дату судового розгляду справи за даним протоколом, ознайомлено з протоколом про адміністративне правопорушення, надано можливість надати пояснення до протоколу про адміністративне правопорушення, видано тимчасовий дозвіл на право керування транспортним засобом. Крім того, ОСОБА_1 під час спілкування з поліцейським вказав, що вживав маріхуану, проте зазначив, що не наразі.
Згідно вимог п. 2.5 Правил дорожнього руху України водій повинен на вимогу поліцейського пройти в установленому порядку медичний огляд з метою встановлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції.
Відповідальність за відмову водія виконати приписи п. 2.5 Правил дорожнього руху України та пройти на вимогу поліцейського в установленому порядку медичний огляд з метою встановлення стану сп`яніння передбачена ч. 1 ст. 130 КУпАП.
Слід зазначити, що відповідно до диспозиції ч. 1 ст. 130 КУпАП, відмова особи, яка керує транспортним засобом, від проходження відповідно до встановленого порядку огляду на стан наркотичного сп`яніння, є самостійним складом адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.130 КУпАП, у зв`язку з чим, твердження апелянта на відсутність у його діях складу вказаного правопорушення, оскільки він не погодився з попереднім висновком поліцейського щодо перебування його в стані наркотичного сп`яніння, про що зазначив в протоколі про адміністративне правопорушення, суперечать вимогам закону, та невизнання ОСОБА_1 своєї провини в скоєнні адміністративного правопорушення за ч.1 ст.130 КУпАП визнається апеляційним судом, як спосіб самозахисту та бажанням уникнути відповідальності за скоєне правопорушення. 
Апеляційний суд зазначає, що дії працівників поліції під час складення протоколу про адміністративне правопорушення за ч.1 ст. 130 КУпАП регламентовані ст. 266 КУпАП, яка визначає, що особи, які керують транспортними засобами, річковими, морськими або маломірними суднами і щодо яких є підстави вважати, що вони перебувають у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або під впливом лікарських препаратів, що знижують їх увагу та швидкість реакції, підлягають відстороненню від керування цими транспортними засобами, річковими, морськими або маломірними суднами та оглядові на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують їх увагу та швидкість реакції.
Огляд водія (судноводія) на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, проводиться поліцейським з використанням спеціальних технічних засобів. Під час проведення огляду осіб поліцейський застосовує технічні засоби відеозапису, а в разі неможливості застосування таких засобів огляд проводиться у присутності двох свідків. Матеріали відеозапису обов`язково долучаються до протоколу про адміністративне правопорушення.
Огляд особи на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують її увагу та швидкість реакції, проведений з порушенням вимог цієї статті, вважається недійсним.
На виконання вимог статті 266 КУпАП та з метою деталізації норм цієї статті прийнято наступні підзаконні нормативні акти: Інструкція про порядок виявлення у водіїв транспортних засобів ознак алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, затвердженої Наказом Міністерства внутрішніх справ України, Міністерства охорони здоров`я України 09.11.2015 року № 1452/735 (далі - Інструкція від 09.11.2015 року), Порядок направлення водіїв транспортних засобів для проведення огляду з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, і проведення такого огляду, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 17 грудня 2008 року № 1103 (далі - Порядок від 17.12.2008 року), Інструкція з оформлення поліцейськими матеріалів про адміністративні правопорушення у сфері забезпечення безпеки дорожнього руху, зафіксовані не в автоматичному режимі, затвердженою Наказом Міністерства внутрішніх справ України 07.11.2015 № 1395 (далі - Інструкція від 07.11.2015 року).
У пункті 4 розділу I Інструкції від 09.11.2015 року визначено, що ознаками наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, є: наявність однієї чи декількох ознак стану алкогольного сп`яніння (крім запаху алкоголю з порожнини рота); звужені чи дуже розширені зіниці, які не реагують на світло; сповільненість або навпаки підвищена жвавість чи рухливість ходи, мови; почервоніння обличчя або неприродна блідість.
Відповідно до п. 12 розділу ІІ Інструкції від 09.11.2015 року у разі наявності підстав вважати, що водій транспортного засобу перебуває у стані наркотичного чи іншого сп`яніння або під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, згідно з ознаками, визначеними в пункті 4 розділу I цієї Інструкції, поліцейський направляє цю особу до найближчого закладу охорони здоров`я.
З аналізу підзаконних нормативно-правових актів, які регулюють процедуру проведення огляду, вбачається, що огляд на стан наркотичного сп`яніння на місці зупинки транспортного засобу не проводиться. Для проведення огляду водій відразу направляється до найближчого закладу охорони здоров`я, де такий огляд проводиться з використанням експрес-тестів для дослідження біологічних матеріалів особи, яка оглядається.
Доводи сторони захисту, що поліцейськими під час оформлення адміністративних матеріалів не було складено направлення особи для огляду на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння та не вручено таке направлення ОСОБА_1 на місці, у зв`язку з чим апелянт робить висновок, що ОСОБА_1 не відмовлявся від проходження огляд на стан наркотичного сп`яніння, є безпідставними та необґрунтованими, оскільки з відеозапису встановлено, що ОСОБА_1 беззаперечно відмовився від огляду на стан наркотичного сп`яніння у передбаченому законом порядку, а тому відсутність доказів вручення даного направлення ОСОБА_1 є логічним та не викликає сумнівів у належному дотриманні поліцейськими вимог законодавства під час проведення процедури огляду водія на стан наркотичного сп`яніння. 
Твердження сторони захисту про те, що поліцейські не відсторонили ОСОБА_1 від керування транспортним засобом, не впливають на обсяг вини у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 130 КУпАП, і не є підставою для скасування оскаржуваного судового рішення.
Апеляційний суд також вважає безпідставними доводи апелянта, що огляд ОСОБА_1 був проведений в порушення процедури такого огляду без залучення двох свідків, у зв`язку з наступним. 
Законом України від 16.02.2021 року «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо посилення відповідальності за окремі правопорушення у сфері безпеки дорожнього руху», внесено зміни, зокрема до ст. 266 КУпАП, що набрали чинності 17.03.2021 року, та з цього часу закон надає можливість поліцейським під час проведення огляду осіб застосовувати технічні засоби відеозапису, та лише в разі неможливості застосування таких засобів огляд проводиться у присутності двох свідків. 
Слід зазначити, що положення КУпАП посідають провідне місце в ієрархії нормативно-правових актів щодо регулювання суспільних відносин по притягненню до адміністративної відповідальності та мають вищу юридичну силу щодо підзаконних нормативно-правових актів, які приймаються та затверджуються з метою створення нормативно-правового підґрунтя діяльності уповноважених посадових осіб на складання протоколів про адміністративні правопорушення, зокрема працівників патрульної поліції тощо. 
При цьому, логічне тлумачення положень ч. 2 ст. 266 КУпАП дає підстави вважати, що застосування поліцейськими технічних засобів відеозапису є належним та допустим доказом під час провадження у справах за ч. 1 ст. 130 КУпАП, не залежно від того, чи технічними засобами відеозапису зафіксовано сам огляд особи на стан сп`яніння, що проводився на місці, чи такими засобами зафіксовано відмову особи від огляду на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують їх увагу та швидкість реакції. Залучення свідків до огляду на стан сп`яніння, а так само фіксації відмови водія від огляду, є обов`язковим лише у разі неможливості застосування поліцейськими технічних засобів відеозапису. 
Також, апеляційний суд зауважує, що відеозапис віднесений ч. 1 ст. 251 КУпАП до джерел доказів, та поліцейські, здійснюючи відеофіксацію правопорушення з нагрудного відеореєстратора, діють відповідно до вимог ч. 1 ст. 30 Закону України «Про національну поліцію» та положень КУпАП. Частина 2 ст. 30 Закону України «Про національну поліцію» визначає, що поліцейські можуть застосовувати превентивні заходи, до яких відповідно до ст. 31 цього закону віднесено застосування засобів відеозапису.
Таким чином, переконливих доводів, які б безумовно спростовували висновки судді в постанові, при розгляді апеляційної скарги не було наведено, а обставини на які покликається апелянт, як невраховані судом першої інстанції, були в повній мірі враховані судом першої інстанції при винесенні постанови.
Отже, приймаючи до уваги встановлені обставини справи, оцінюючи докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю, апеляційний суд приходить до висновку про необґрунтованість доводів апеляційної скарги та вважає, що наявними у справі доказами підтверджена винуватість ОСОБА_1 у вчиненому правопорушенні за ст. 130 ч. 1 КУпАП, а тому висновок суду першої інстанції про визнання його винним у скоєнні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 130 КУпАП, є законним та обґрунтованим, тому немає підстав для скасування або зміни постанови суду.
Позиція апелянта, яку він висловив в апеляційній скарзі, та процесуальна поведінка апелянта, пов`язана з наданням ним пояснень, які не підтверджені належними і достатніми доказами не узгоджуються з дійсними обставинами справи, розцінюються апеляційним судом, як спосіб самозахисту та уникнення від відповідальності за вчинене правопорушення.
При визначені виду та міри адміністративного стягнення, судом були додержані вимоги ст. 33 КУпАП.
Так, з постанови суду вбачається, що при визначенні розміру штрафу та строку позбавлення ОСОБА_1 права керування транспортними засобами, судом першої інстанції були враховані характер скоєного правопорушення, особа правопорушника, в зв`язку з чим судом першої інстанції було визначене адміністративне стягнення у виді розміру штрафу та позбавлення права керування транспортними засобами, як єдиного адміністративного стягнення, передбаченого санкцією ст. 130 ч.1 КУпАП.
Враховуючи наведені обставини, суд дійшов до висновку, що не вбачається підстав для скасування або змінення постанови суду.
У відповідності до ч. 8 ст. 294 КУпАП, за наслідками розгляду апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції має право: 1) залишити апеляційну скаргу без задоволення, а постанову без змін; 2) скасувати постанову та закрити провадження у справі; 3) скасувати постанову та прийняти нову постанову; 4) змінити постанову.
На підставі викладеного й керуючись ст. 293, 294 Кодексу України про адміністративні правопорушення, апеляційний суд

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_1 адвоката Міняєва Юрія Вадимовича - залишити без задоволення.
Постанову судді Приморського районного суду м. Одеси від 09 серпня 2021 року - залишити без змін.
Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає.

Суддя Одеського апеляційного суду                 О.М. Таварткіладзе