КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Справа №759/660/19                                                                                   Головуючий у І інстанції Бабич Н.Д.
Провадження №22-ц/824/11534/2021                                                         Головуючий у 2 інстанції Голуб С.А.
П О С Т А Н О В А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
 
15 вересня 2021 року Київський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати у цивільних справах:
судді-доповідача                                          Голуб С.А.,  
           суддів:                                                            Ігнатченко Н.В., Таргоній Д.О., 
            за участі секретаря судового засідання     Сакалоша Б.В.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Київського апеляційного суду в м. Києві апеляційну скаргу ОСОБА_1 на ухвалу Святошинського районного суду м. Києва від 22 червня 2021 року про відмову в забезпеченні позову у цивільній справі за позовом ОСОБА_1 до ОСОБА_2 , третя особа: Служба у справах дітей та сім`ї Святошинської районної в м. Києві державної адміністрації, про визначення місця проживання малолітньої дитини та зустрічним позовом ОСОБА_2 до ОСОБА_1 , третя особа: Служба у справах дітей та сім`ї Святошинської районної в м. Києві державної адміністрації, про визначення місця проживання малолітньої дитини,
 
ВСТАНОВИВ:
 
У січні 2019 року позивач звернулась до суду з вказаним позовом посилаючись на те, що 30 січня 2015 року між сторонами по справі укладено шлюб.  Сторони мають сина ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 . Позивач зазначила, що в травні 2018 року, між нею та чоловіком стався конфлікт і з того часу відповідач фактично залишив її і дитину без засобів для існування. 21 жовтня 2018 року побив її, в зв`язку з чим вона викликала поліцію та швидку допомогу. 23 жовтня 2018 року Святошинським УП ГУ НП в м.Києві було відкрито кримінальне провадження №12018100080008519.
25 жовтня 2018 року між подружжям знову відбулась сварка, де відповідач знову спричинив їй тілесні ушкодження, в зв`язку з чим вона була госпіталізована до КМКЛ№5, де перебувала на лікуванні до 31 жовтня 2018 року. Після виписки з лікарні відповідач її до квартири не впустив, і з того часу не дає їй сина та можливості з ним бачитися та спілкуватися. Відповідач в грудні 2018 року запропонував їй укласти договір на виховання та утримання дитини, а 19 грудня 2018 року надіслав їй примірник договору, п.3 якого передбачено, що дитина буде проживати з батьком - відповідачем по справі, на що вона не погодилась. Оскільки ОСОБА_2 не дає їй сина, не дозволяє їй бачитися з ним, спілкуватися, з урахуванням викладеного просила визначити місце проживання сина з нею.
У травні 2019 року відповідачем ОСОБА_2 подано зустрічну позовну заяву про визначення місця проживання дитини та встановлення графіку зустрічей дитини з матір`ю (а.с. 117-123 том №1). Зустрічні позовні вимоги ОСОБА_2 мотивує тим, що малолітній син ОСОБА_3 проживає з ним 2018 року. З дружиною вони мали конфлікти і остання залишила помешкання, залишивши сина з ним. Наразі між ними не досягнуто згоди стосовно місця проживання дитини. Він повністю забезпечує сина всім необхідним, дбає про його розвиток, здоров`я, виховує його. Наразі ОСОБА_1 не має постійного місця проживання, зареєстрована в м. Донецьку. Дитиною ОСОБА_1 не цікавиться, телефонувала лише один раз, висловлювала погрози, що вивезе дитину на окуповану територію в м. Донецьк, при цьому вимагала купити їй двокімнатну квартиру. До жовтня 2018 року матір залишала хвору дитину матері ОСОБА_2 , а саме десь йшла на цілий день. Через це у дитини були нервові зриви, порушений графік сну, бо мати вкладала його спати близько 24 год. Крім того, відповідачка має сина від першого шлюбу ОСОБА_7 , який бив ОСОБА_3 , ображав його та знущався над ним, в зв`язку з чим дитина отримала психологічну травму, що підтверджується висновком психологічного обстеження від 08 квітня 2019 року. ОСОБА_2 просить визначити місце проживання сина ОСОБА_3 з ним, визначивши графік зустрічей дитини з матір`ю з обов`язковою присутністю батька, або його матері, або представника служби у справах дітей.
Під час судового розгляду справи ОСОБА_1 подала заяву про забезпечення позову, посилаючись на те, що з 31 жовтня 2018 року ОСОБА_2 не дає можливості бачитися та спілкуватися з сином, не виконує розпорядження голови Святошинської районної у м. Києві державної адміністрації від 06 червня 2019 року про визначення способів участі у вихованні дитини. Забезпечення позову сприятиме підтриманню зв`язку та спілкуванню дитини з матір`ю до винесення судового рішення. Також ОСОБА_1 вважає, що невжиття заходів забезпечення позову може утруднити чи зробити неможливим виконання рішення суду.
На підставі викладеного в заяві про забезпечення позову просила суд першої інстанції забезпечити позов шляхом визначення місця та часу спілкування дитини ОСОБА_3 , 2015 року народження з матір`ю до винесення судового рішення: встановити зустрічі щотижня у будні дні: понеділок, середу та п`ятницю протягом однієї години в присутності і в кабінеті практикуючого психолога Комунальної установи КМР (КМДА) Міського центру дитини без присутності будь-яких інших осіб; зобов`язати батька ОСОБА_2 забезпечити явку дитини на вказані зустрічі з матір`ю дитини згідно визначеного часу спілкування до кабінету психолога Міського центру дитини за адресою: АДРЕСА_1 .
Ухвалою Святошинського районного суду м. Києва від 22 червня 2021 року було відмовлено в задоволенні заяви про забезпечення позову.
Не погоджуючись з вказаною ухвалою суду, ОСОБА_1 подала апеляційну скаргу, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм процесуального права.
В доводах апеляційної скарги зазначає, що визначеними позивачкою позовними вимогами (викладеними у заяві про зміну предмету позову від 09 червня 2021 року) є вимоги щодо визначення місця проживання дитини разом з матір`ю. Таким чином вибраний позивачкою спосіб забезпечення позову не може містити в собі вирішення спору наперед а застосування обраного позивачкою способу забезпечення не може привести до фактичного ухвалення рішення без розгляду справи по суті.
Відмовляючи позивачці в задоволенні заяви про забезпечення позову суд не прийняв до уваги приписи викладені в п. 3 ч. 1 ст. 153 ЦПК України про те, що позов забезпечується зокрема встановленням обов`язку вчинити певні дії, у разі якщо спір виник із сімейних правовідносин і, таким чином, вимоги позивачки викладені в заяві про забезпечення позову хоч і можуть бути новими позовними вимогами, які підлягають окремому розгляду в порядку позовного провадження, але при розгляді позову предметом якого є встановлення місця проживання дитини такі вимоги є лише обов`язком вчинити певні дії з метою забезпечення наявного позову. Зазначене свідчить, що висновок суду щодо відмови в задоволенні заяви про забезпечення позову за вказаною обставиною свідчить не стільки про відсутність правових норм, які регулюють порядок відповідного забезпечення, а скільки про упередженість суду щодо майбутнього рішення у справі при розгляді її по суті позовних вимог.
Суд першої інстанції також неналежним чином дослідив надані позивачкою докази які свідчать про активні дії позивачки щодо забезпечення зустрічей з дитиною; про дії батька дитини щодо обмеження (не надання протягом трьох років можливості матері зустрічатися з дитиною) зустрічей матері і дитини.; бажання малолітньої дитини на зустріч зі своєю матір`ю;про психоемоційний стан дитини яка вже більше трьох років не мала зустрічей з матір`ю.
У свою чергу позивачка вважає, що зустріч з дитиною в кабінеті та в присутності кваліфікованого професійного психолога є співмірним заходом забезпечення позову, що не порушуватиме прав відповідача і не призведе до будь-яких незворотних негативних наслідків для останнього.
Необхідність забезпечення позову обумовлена як захистом прав позивачки на особисте спілкування з дитиною на час розгляду справи, так і необхідністю психологічної підготовки дитини - ОСОБА_3 до спілкування з матір`ю після довготривалої перерви, що дозволить їй налагодити психологічний контакт з дитиною, надасть можливість поспілкуватись між собою, що безумовно відповідає інтересам дитини, оскільки без цього буде дуже важко виконати можливе позитивне рішення суду у справі.
На підставі викладеного в апеляційній скарзі, ОСОБА_1 просить суд апеляційної інстанції скасувати ухвалу суду першої інстанції та ухвалити нове судове рішення, яким вжити заходи забезпечення позову.
В порядку визначеному ст. 360 ЦПК України, на адресу Київського апеляційного суду надійшов відзив на апеляційну скаргу від ОСОБА_2 , в якому зазначено, що оскаржувана ухвала суду постановлена з дотриманням норм процесуального права та не підлягає скасуванню з підстав, що зазначені в апеляційній скарзі.
Окрім того, у відзиві на апеляційну скаргу зазначає, що 16 липня 2021 року у даній справі вже було ухвалено судове рішення за результатами розгляду як первісного так і зустрічного позовів.
При цьому, розгляд справи навмисне затягувався ОСОБА_1 , яка за 2,5 роки тричі змінювала позовні вимоги, не з`являлася на засідання, намагалася встановити графік зустрічей з дитиною, не зважаючи на те, що суд розглядає це питання, в змові з співробітниками служби у справах дітей Святошинської РДА добилася винесення Рішення РДА по графіку зустрічей, яке потім було скасовано Святошинським районним судом м. Києва.
Забезпечення позову фактично підміняє собою рішення суду, так як предметом зустрічного позову є вимога щодо визначення графіку зустрічей дитини з матір`ю.
Окрім того, ОСОБА_1 не займається забезпеченням дитини самим необхідним, не сплачує аліменти та ухиляється від їх сплати. Відносно ОСОБА_1 відкрито кримінальне провадження №12020105080000903 від 03 жовтня 2020 року. Також ОСОБА_1 ухиляється від забезпечення дитини медичним лікуванням, розвитку дитини (спортивні секції, гуртки).
Дитина тричі на тиждень відвідує спортивну секцію, планується навчання в музичній школі, тому запропонований графік буде порушувати інтереси дитини, та буде заважати всебічному розвитку дитини.
В зв`язку з складною санітарно-епідеміологічною обстановкою в країні привозити дитину в Міський центр дитини через пів міста на громадському транспорті практично кожного дня - це великий ризик, та загроза життю дитини.
На підставі викладеного у відзиві на апеляційну скаргу просить суд апеляційної інстанції залишити апеляційну скаргу без задоволення, а оскаржувану ухвалу суду - без змін.
В судовому засіданні ОСОБА_1 та її представник - адвокат Фоменко Р.О. підтримали апеляційну скаргу та просили її задовольнити.
ОСОБА_2 заперечував проти задоволення апеляційної скарги.
            Колегія суддів, дослідивши матеріали справи та доводи апеляційної скарги доходить висновку, що апеляційну скаргу слід залишити без задоволення, враховуючи наступне.
Відмовляючи в задоволенні заяви про забезпечення позову суд першої інстанції виходив з того, що вимоги зазначені у заяві про забезпечення позову фактично містять у собі вирішення спору за зустрічним позовом наперед.  У разі задоволення заяви про забезпечення позову судом фактично буде вирішено спір за зустрічним позовом про визначення місця проживання дітей разом з матір`ю, що є недопустимим, оскільки таким чином фактично ухвалюється рішення без розгляду справи по суті.
Крім того, вимоги ОСОБА_1 зазначені у заяві про забезпечення позову стосуються, фактично, встановлення режиму спілкування, участі матері у вихованні дитини та усунення перешкод у спілкуванні матері із дитиною, що за своєю суттю є новими позовними вимогами (з урахуванням заяви про зміну предмету позову від 09.06.2021), які підлягають розгляду у порядку позовного провадження.
Також позивачем по цій справі не доведено, що невжиття заходів забезпечення первісного позову за запропонованим позивачем способом може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду або ефективний захист, або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся до суду саме у вказаній позовній заяві про усунення перешкод у вихованні та спілкуванні з дитиною.
            Суд апеляційної інстанції погоджується з такими висновками суду першої інстанції враховуючи таке.
  Згідно із ч.ч. 1 та 2 статті 149 ЦПК України суд за заявою учасника справи має право вжити передбачених статтею 150 цього Кодексу заходів забезпечення позову. Забезпечення позову допускається як до пред`явлення позову, так і на будь-якій стадії розгляду справи, якщо невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду або ефективний захист, або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся або має намір звернутися до суду.
Одним із видів забезпечення позову визначені положеннями статті 150 ЦПК України є встановленням обов`язку вчинити певні дії, у разі якщо спір виник із сімейних правовідносин.
Вирішуючи питання про забезпечення позову та приймаючи за ним рішення, суд зобов`язаний враховувати обставини, якими позивач обґрунтовує свої вимоги, та зазначені ним докази, що підтверджують кожну обставину.
Відповідно до п.п. 4,5,6 Постанови Пленуму Верховного Суду України за № 9 від 22 грудня 2006 року «Про практику застосування судами цивільного процесуального законодавства при розгляді заяв про забезпечення позову», розглядаючи заяву про забезпечення позову, суд (суддя) має з урахуванням доказів, наданих позивачем на підтвердження своїх вимог, пересвідчитися, зокрема, в тому, що між сторонами дійсно виник спір та існує реальна загроза невиконання чи утруднення виконання можливого рішення суду про задоволення позову; з`ясувати обсяг позовних вимог, дані про особу відповідача, а також відповідність виду забезпечення позову, який просить застосувати особа, котра звернулася з такою заявою, позовним вимогам.
Вирішуючи питання про забезпечення позову, суд має брати до уваги інтереси не тільки позивача, а й інших осіб, права яких можуть бути порушені у зв`язку із застосуванням відповідних заходів. 
Отже, метою забезпечення позову є вжиття судом заходів щодо охорони матеріально-правових інтересів позивача від можливих недобросовісних дій з боку відповідача, щоб забезпечити позивачу реальне та ефективне виконання судового рішення, якщо воно буде прийняте на користь позивача, в тому числі з метою запобігання потенційним труднощам у подальшому виконанні такого рішення.
Забезпечення позову по суті - це обмеження суб`єктивних прав, свобод та інтересів відповідача або пов`язаних з ним інших осіб з метою забезпечення реалізації в майбутньому актів правосуддя і задоволених вимог позивача (заявника). 
Згідно з частиною десятою статті 151 ЦПК України не допускається вжиття заходів забезпечення позову, які за змістом є тотожними задоволенню заявлених позовних вимог, якщо при цьому спір не вирішується по суті.
Застосування судом таких заходів забезпечення позову, які за змістом є вирішенням спору по суті, не відповідає меті застосування правового інституту забезпечення позову. Забезпеченням позову в такий спосіб суди виходять за межі підстав забезпечення позову, передбачених ЦПК України, що є неприпустимим.
Як вбачається з матеріалів справи, між сторонами виник спір щодо визначення місця проживання дитини та визначення графіку зустрічей батька/матері з дитиною. Заявлені в заяві про забезпечення позову вимоги щодо встановлення графіку зустрічей дитини з матір`ю є за своїм змістом заявленими зустрічними позовними вимогами, які є предметом розгляду у даній справі в порядку загального позовного провадження.
Тому суд апеляційної інстанції погоджується з висновками суду першої інстанції про відмову в задоволенні такої заяви позивача про забезпечення позову.
Такий висновок узгоджується з правовими висновками Верховного Суду, що викладені в постанові суду від 13 березня 2019 року у справі №759/119/18.
Відповідно до ч. 1 ст. 367 ЦПК України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявним в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Відповідно до ст. 374 ЦПК України, суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право залишити судове рішення без змін, а скаргу без задоволення.
Згідно зі ст. 375 ЦПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Враховуючи викладені норми права та доводи апеляційної скарги, колегія суддів доходить висновку, що ухвала суду першої інстанції про відмову в забезпеченні позову була постановлена з дотриманням норм процесуального права, а тому не підлягає скасуванню судом апеляційної інстанції з підстав, що зазначені в апеляційній скарзі, таким чином апеляційну скаргу слід залишити без задоволення, а оскаржувану ухвалу суду першої інстанції - залишити без змін. 
Керуючись ст.ст. 149, 150, 157, 374, 375, 382, 383, 384 України, суд
 
П О С Т А Н О В И В:
 
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення.
Ухвалу Святошинського районного суду м. Києва від 22 червня 2021 року про відмову в забезпеченні позову у цивільній справі за позовом ОСОБА_1 до ОСОБА_2 , третя особа: Служба у справах дітей та сім`ї Святошинської районної в м. Києві державної адміністрації, про визначення місця проживання малолітньої дитини та зустрічним позовом ОСОБА_2 до ОСОБА_1 , третя особа: Служба у справах дітей та сім`ї Святошинської районної в м. Києві державної адміністрації, про визначення місця проживання малолітньої дитини залишити без змін.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня її проголошення в порядку та з підстав, що визначені ст. 389 ЦПК України.
Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини судового рішення, або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.
            Повне судове рішення складено 17 вересня 2021 року.

Суддя-доповідач

Судді: