Постанова
Іменем  України 
 
11 серпня 2021 року
м. Київ
 
справа № 523/6990/19
провадження № 61-5210св21
 
Верховний Суд у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду:
Тітова М. Ю. (суддя-доповідач), Дундар І. О., Краснощокова Є. В.,
 
учасники справи:
позивач - ОСОБА_1 ,
відповідач - ОСОБА_2 ,
треті особи: Орган опіки та піклування Старобільської районної державної адміністрації Луганської області, Орган опіки та піклування Суворовської районної адміністрації Одеської міської ради,
провівши в порядку письмового провадження попередній розгляд справи за касаційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Старобільського районного суду Луганської області від 02 листопада 2020 року в складі судді Ткач О. В. та постанову Луганського апеляційного суду від 23 лютого 2021 року в складі колегії суддів: Назарової М. В., Кострицького В. В., Стахової Н. В.,
ВСТАНОВИВ:
Короткий зміст позовних вимог 
 
У травні 2019 року  ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до  ОСОБА_2 та просив визначити місце проживання малолітніх ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , та ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , разом з ним за адресою: АДРЕСА_1 .  
В обґрунтування позову зазначав, що 29 квітня 2011 року він уклав шлюб з ОСОБА_2 в якому народилось дві дочки: ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , та ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 .
 
Станом на вересень 2015 року родина проживала у місті Сєвєродонецьку Луганської області. Потім взаємовідносини між подружжям погіршилися й  ОСОБА_2 вивезла незаконним шляхом дітей у місто Луганськ на тимчасово непідконтрольну Україні територію. У 2019 році він дізнався, що 14 серпня 2015 року рішенням Новопсковського районного суду Луганської області шлюб між ним та ОСОБА_2 був розірваний. 
 
Він з квітня 2017 року проживає у місті Одесі у власній двокімнатній квартирі, працює в сфері ІТ (WEB-дизайн), має додаткові заробітки. З кінця 2015 року він намагався підтримувати спілкування з дітьми шляхом телефонних розмов, приїздив на тимчасово непідконтрольну територію, але відповідач ОСОБА_2 перешкоджала йому у спілкуванні з дітьми. Незважаючи на це, він мав змогу забрати молодшу дочку ОСОБА_3 до міста Одеси, де вони з квітня 2019 року проживали разом. Оскільки дочка мала вади зору, він забезпечував її обстеження в офтальмологічній клініці. Відповідач ОСОБА_2 з незнайомими йому особами викрала дитину й вивезла у місто Луганськ. Через перешкоди, які чинить колишня дружина, він не може спілкуватись з дітьми, оскільки відповідач вилучила у них телефон й перешкоджає спілкуванню з ним.  
 
Він бажає та має змогу утримувати та виховувати дітей в безпечних умовах, забезпечити відвідування дитячого дошкільного закладу для молодшої й школи для старшої дочки. Перебування дітей на тимчасово непідконтрольній України території становить загрозу їх здоров`ю та життю. Зі слів дочки йому відомо, що матір застосовує до них фізичні покарання, не приділяє належної уваги, займається влаштуванням особистого життя.
 
Посилаючись на викладене, ОСОБА_1 просив позов задовольнити.
 
Короткий зміст судових рішень
 
Рішенням Старобільського районного суду Луганської області від 02 листопада 2020 року в задоволенні позову ОСОБА_1 відмовлено.
 
Суд першої інстанції виходив з недоведеності ОСОБА_1 позовних вимог. В обґрунтування позову він надав лише докази наявності в нього житла, зазначив, що він працює й має можливість утримувати дітей, проте докази на підтвердження вказаної обставини (довідку з місця роботи, з органів податкової інспекції, ДФС про розмір свого доходу) до суду не надав. У ОСОБА_1 наявна заборгованість зі сплати аліментів, щодо нього  внесено відомості в ЄРДР та відкрито кримінальне провадження про ухилення від сплати аліментів на утримання дітей, що свідчить про відсутність у позивача матеріальної спроможності утримувати двох неповнолітніх дітей. Позивач не довів, що на час розгляду справи судом його діти перебувають у небезпеці. 
 
Постановою Луганського апеляційного суду від 23 лютого 2021 року рішення Старобільського районного суду Луганської області від 02 листопада 2020 року змінено, викладено мотивувальну частину рішення в редакції цієї постанови. В іншій частині рішення суду першої інстанції залишено без змін.
 
Постанова суду апеляційної інстанції мотивована тим, що суд першої інстанції хоча і прийняв правильне по суті рішення про відмову в задоволенні позову через його недоведеність, проте неправильно застосував норми матеріального права та порушив норми процесуального права, не вживши заходів до отримання висновків відповідних органів опіки та піклування та зробивши помилкові висновки про матеріальну неспроможність батька утримувати дітей з огляду на заборгованість по аліментах як на підставу для відмови в задоволенні позову, а також надавши оцінку доказам щодо місця проживання дітей, які судом не було прийнято.
 
Короткий зміст та узагальнені доводи касаційної скарги
 
У березні 2021 року ОСОБА_1 звернувся  до Верховного Суду з касаційною скаргою, у якій просив скасувати рішення Старобільського районного суду Луганської області від 02 листопада 2020 року та постанову Луганського апеляційного суду від 23 лютого 2021 року і ухвалити нове рішення про задоволення позову.
В обґрунтування касаційної скарги заявник посилався на пункт 3 частини другої статті 389 ЦПК України, зокрема зазначав про відсутність висновку Верховного Суду щодо питання застосування норми права в подібних правовідносинах.
 
В ході розгляду справи органу опіки та піклування не вдалося надати висновок щодо доцільності визначення місця проживання з одним з батьків через ймовірне перебування відповідачки з дітьми на тимчасово непідконтрольній території України. Небезпека проживання осіб на тимчасово окупованій території є загальновідомою обставиною, що не підлягає доказуванню, тому безпідставними є висновки судів про недоведеність існування загрози життю та здоров`ю дітей у зв`язку з їх проживанням на тимчасово непідконтрольній території України.
 
Визначення обставин, що відповідають найкращим інтересам дитини здійснюється за допомогою механізму залучення органу опіки та піклування, що носить допоміжний характер у разі наявності спору.
 
Рух справи в суді касаційної інстанції
 
Ухвалою Верховного Суду від 09 квітня 2021 року відкрито касаційне провадження у справі та витребувано її матеріали з Старобільського районного суду Луганської області.
 
26 квітня 2021 року справа № 523/6990/19 надійшла до Верховного Суду.
 
Позиція Верховного Суду
 
Згідно з частиною третьою статті 3 ЦПК України провадження в цивільних справах здійснюється відповідно до законів, чинних на час вчинення окремих процесуальних дій, розгляду і вирішення справи.
 
Пунктом 2 розділу ІІ Прикінцеві та перехідні положення Закону України «Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України щодо вдосконалення порядку розгляду судових справ» від 15 січня 2020 року № 460-IX установлено, що касаційні скарги на судові рішення, які подані і розгляд яких не закінчено до набрання чинності цим Законом, розглядаються в порядку, що діяв до набрання чинності цим Законом.
Тому у тексті цієї постанови норми ЦПК України наводяться в редакції, яка була чинною станом на 07 лютого 2020 року.
 
Частиною другою статті 389 ЦПК України встановлено, що підставами касаційного оскарження є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права.
 
Відповідно до пункту 1 частини першої статті 409 ЦПК України суд касаційної інстанції за результатами розгляду касаційної скарги має право залишити судові рішення судів першої інстанції та апеляційної інстанції без змін, а скаргу без задоволення.
 
Згідно з частиною першою статті 400 ЦПК України під час розгляду справи в касаційному порядку суд перевіряє в межах касаційної скарги правильність застосування судом першої або апеляційної інстанції норм матеріального чи процесуального права і не може встановлювати або (та) вважати доведеними обставини, що не були встановлені в рішенні чи відкинуті ним, вирішувати питання про достовірність або недостовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими.
 
Касаційна скарга підлягає залишенню без задоволення з таких підстав.
 
Мотиви, з яких виходить Верховний Суд, та застосовані норми права
 
Суди встановили, що ОСОБА_1 та ОСОБА_2 перебували у зареєстрованому шлюбі з 29 квітня 2011 року, в якому народилися двоє дочок - ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , та ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 .
 
Рішенням Новопсковського районного суду Луганської області від 14 серпня 2015 року розірвано шлюб, укладений між ОСОБА_1 та ОСОБА_2 . В мотивувальній частині рішення зазначено, що неповнолітні діти після розірвання шлюбу будуть проживати разом із ОСОБА_2 
 
ОСОБА_1 з квітня 2017 року проживає у двокімнатній квартирі АДРЕСА_1 , яка належить йому на праві власності, відповідно до характеристики сусідів з місця проживання в побуті характеризується позитивно.
Згідно довідки від 13 вересня 2016 року № 934025334 ОСОБА_2 з дітьми ОСОБА_4 , ОСОБА_3 взята на облік як внутрішньо переміщена особа та фактично проживає по АДРЕСА_3 .
 
З Витягу з ЄРДР вбачається, що 25 червня 2019 року зареєстрована заява ОСОБА_2 , яка просить прийняти заходи до її колишнього чоловіка ОСОБА_1 , який ухиляється від сплати аліментів. З відповіді Одеської місцевої прокуратури № 4 вбачається, що за кримінальним провадженням № 12019160490002331 від 25 червня 2019 року за фактом невиплати ОСОБА_1 аліментів проводиться досудове розслідування за частиною першою статті 164 КК України.
 
Відповідно до розрахунку по сплаті аліментів від 01 липня 2019 року, складеного старшим державним виконавцем Першого Суворовського відділу державної виконавчої служби м. Одеси Бурмістр В. Г., заборгованість ОСОБА_1 по сплаті аліментів на користь ОСОБА_2 на утримання дітей ОСОБА_4 та ОСОБА_3 становить 75 565, 01 грн.
 
Постановами державного виконавця Сєвєродонецького міського відділу державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції в Луганській області Красавської М. Є. від 22.03.2018 року накладено арешт  на все нерухоме майно, належне боржнику, тимчасово обмежено ОСОБА_1 в праві виїзду за межі України, тимчасово обмежено у праві керуванні транспортним засобом, тимчасово обмежено ОСОБА_1 у праві на полювання та користування вогнепальною мисливською, пневматичною та охолощеною зброєю, пристроями вітчизняного виробництва для відстрілу патронів, споряджених гумовими чи аналогічними за своїми властивостями метальними снарядами несмертельної дії. 
 
Відповідно до довідки ТОВ «Атлантіс» № 551 від 12 червня 2018 року ОСОБА_1 звільнений з підприємства 31 жовтня 2017 року.
 
В матеріалах справи відсутні відомості про офіційне працевлаштування як позивача, так і відповідачки і про розмір їх доходів.
 
Законодавство України не містить норм, які б наділяли будь-кого з батьків пріоритетним правом на проживання з дитиною.
 
Відповідно до статті 8 Закону України «Про охорону дитинства» кожна дитина має право на рівень життя, достатній для її фізичного, інтелектуального, морального, культурного, духовного і соціального розвитку. Батьки або особи, які їх замінюють, несуть відповідальність за створення умов, необхідних для всебічного розвитку дитини, відповідно до законів України.
 
У статті 141 Сімейного кодексу України (далі - СК України) встановлено, що мати, батько мають рівні права та обов`язки щодо дитини, незалежно від того, чи перебували вони у шлюбі між собою. Розірвання шлюбу між батьками, проживання їх окремо від дитини не впливає на обсяг їхніх прав і не звільняє від обов`язків щодо дитини, крім випадку, передбаченого частиною п`ятою статті 157 цього Кодексу.
 
За частинами першою, другою статті 161 СК України, якщо мати та батько, які проживають окремо, не дійшли згоди щодо того, з ким із них буде проживати малолітня дитина, спір між ними може вирішуватися органом опіки та піклування або судом. Під час вирішення спору щодо місця проживання малолітньої дитини беруться до уваги ставлення батьків до виконання своїх батьківських обов`язків, особиста прихильність дитини до кожного з них, вік дитини, стан її здоров`я та інші обставини, що мають істотне значення.
 
Тлумачення частини першої статті 161 СК України свідчить, що під час вирішення спору щодо місця проживання малолітньої дитини враховується ставлення батьків до виконання своїх батьківських обов`язків, особисту прихильність дитини до кожного з них, вік дитини, стан її здоров`я та інші обставини, що мають істотне значення. До інших обставин, що мають істотне значення, можна віднести, зокрема: особисті якості батьків; відносини, які існують між кожним з батьків і дитиною (як виконують батьки свої батьківські обов`язки по відношенню до дитини, як враховують її інтереси, чи є взаєморозуміння між кожним з батьків і дитиною); можливість створення дитині умов для виховання і розвитку.
 
В усіх діях щодо дітей, незалежно від того, здійснюються вони державними чи приватними установами, що займаються питаннями соціального забезпечення, судами, адміністративними чи законодавчими органами, першочергова увага повинна приділятись якнайкращому забезпеченню інтересів дитини.
 
Дитина є найбільш вразливою стороною в ході будь-яких сімейних конфліктів, оскільки на її долю випадає найбільше страждань та втрат. Судовий розгляд сімейних спорів, у яких зачіпаються інтереси дитини, є особливо складним, оскільки в його процесі вирішуються не просто спірні питання між батьками та іншими особами, а визначається доля дитини, а тому результат судового розгляду повинен бути спрямований на захист найкращих інтересів дитини.
 
Виходячи з практики Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ), при визначенні місця проживання дитини основне значення має вирішення питання про те, що найкраще відповідає її інтересам. Вирішення даного питання включає два аспекти: 1) найкращим інтересам дитини відповідає збереження його зв`язків з сім`єю, крім випадків, коли сім`я є особливо непридатною або неблагополучної; 2) найкращим інтересам дитини відповідає забезпечення його розвитку в безпечної, спокійною і стійкою середовищі, яка не є неблагонадійній.
 
У § 54 рішення ЄСПЛ від 07 грудня 2006 року № 31111/04 у справі «Хант проти України» зазначено, що між інтересами дитини та інтересами батьків повинна існувати справедлива рівновага (рішення у справі «Olsson v. Sweden» (№ 2) від 27 листопада 1992 року, Серія A, № 250, ст. 35-36, § 90) і, дотримуючись такої рівноваги, особлива увага має бути до найважливіших інтересів дитини, які за своєю природою та важливістю мають переважати над інтересами батьків. Зокрема, стаття 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод не надає батькам права вживати заходів, які можуть зашкодити здоров`ю чи розвитку дитини (рішення у справі «Johansen v. Norway» від 07 серпня 1996 року, § 78).
 
Досліджуючи питання забезпечення безпеки дітей на території проживання матері з урахуванням статусу непідконтрольності її органам державної влади України, слід виходити з засад диспозитивності і змагальності кожної сторони у судовому процесі, а також процесуального обов`язку кожної сторона довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, який встановлено частиною першою статті 81 ЦПК України. Звертаючись до суду з позовом ОСОБА_1 зазначав, що діти, проживаючи з відповідачем у місті Луганську на непідконтрольній Україні території, перебувають під ризиком небезпеки для життя і здоров`я, на вказаній території відсутня можливість забезпечити їм належне медичне обслуговування, навчання, фізичний та культурний розвиток.
 
При вивченні цього питання суди зробили правильний висновок, що ОСОБА_1 не надав належні й допустимі докази, які б підтверджували, що сам факт проживання дітей у місті Луганську створює небезпеку для їх життя і здоров`я. Батько вказував лише про гіпотетичну загрозу небезпеки для життя і здоров`я у зв`язку з тим, що місто Луганськ віднесено до меж і переліку районів, міст, селищ і сіл, частин їх територій, тимчасово окупованих у Донецькій та Луганській областях, без наведення конкретних обставин.
 
Частинами четвертою та п`ятою статті 19 СК України визначено, що при розгляді судом спорів щодо визначення місця проживання дитини обов`язковою є участь органу опіки та піклування, представленого належною юридичною особою.
 
При цьому орган опіки та піклування подає суду письмовий висновок щодо розв`язання спору на підставі відомостей, одержаних у результаті обстеження умов проживання дитини, батьків, інших осіб, які бажають проживати з дитиною, брати участь у її вихованні, а також на підставі інших документів, які стосуються справи.
 
Водночас у частині шостій вказаної статті зазначено, що суд може не погодитися з висновком органу опіки та піклування, якщо він є недостатньо обґрунтованим, суперечить інтересам дитини.
 
Відповідно до пункту 73 Порядку провадження органами опіки та піклування діяльності, пов`язаної із захистом прав дитини, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 24 вересня 2008 року № 866 у разі виникнення спору між батьками щодо участі у вихованні дитини один із батьків, що проживає окремо від дитини, подає службі у справах дітей за місцем проживання (перебування) дитини заяву, копію паспорта, довідку з місця реєстрації (проживання), копію свідоцтва про укладення або розірвання шлюбу (в разі наявності), копію свідоцтва про народження дитини. Працівник служби у справах дітей проводить бесіду з батьками, у разі можливості з іншими родичами дитини, а також звертається до соціального закладу та/або фахівця із соціальної роботи щодо забезпечення проведення оцінки потреб батьків з метою встановлення здатності матері, батька виконувати обов`язки щодо виховання дитини та догляду за нею. До уваги беруться ставлення батьків до виконання батьківських обов`язків, особиста прихильність дитини до кожного з них, стан здоров`я дитини, факти вчинення домашнього насильства стосовно дитини або за її присутності та інші вагомі обставини. Після з`ясування обставин, що призвели до виникнення спору між батьками щодо участі у вихованні дитини, служба у справах дітей складає висновок.
 
Відповідно до листа Старобільської районної державної адміністрації Луганської області від 02 лютого 2021 року № 01-22/293, ОСОБА_2 з дітьми ОСОБА_4 і ОСОБА_3 не проживають і ніколи не проживали на території міста Старобільськ, де вона взяті на облік на внутрішньо переміщені особи. Оскільки ані позивач, ані відповідач з малолітніми дітьми не проживають в місті Старобільськ чи Старобільському району, а повноваження органу опіки та піклування в особі Старобільської районної державної адміністрації діють в межах адміністративно-територіальної одиниці на території Старобільського району, в органу опіки та піклування відсутня можливість для надання до суду відповідного висновку щодо визначення місця проживання дітей.
 
Нормами ЦПК України, як і іншими нормативно-правовими актами, не передбачено обов`язку суду отримувати для розгляду справи документи, висновки тощо від органів, незаконно утворених на непідконтрольній Україні територій і чинне законодавство не регулює порядок отримання у такій ситуації висновку органу опіки та піклування.
 
При цьому згідно з частиною 10 статті 10 ЦПК України забороняється відмова у розгляді справи з мотивів відсутності, неповноти, нечіткості, суперечливості законодавства, що регулює спірні правовідносини. А частиною першою цієї статті врегульовано, що суд при розгляді справи керується принципом верховенства права.
 
Виходячи з необхідності захисту прав дітей та керуючись вимогами верховенства права, апеляційний суд дійшов обґрунтованого висновку, що цю справу, з урахуванням фактичних обставин, встановлених судами першої та апеляційної інстанції, можна вирішити без письмового висновку органу опіки та піклування щодо розв`язання спору, оскільки законодавча невизначеність може призвести до порушення прав дітей.
 
Встановивши, що ОСОБА_1 не довів, що залишення дітей разом з матір`ю може завдати шкоду їх життю та здоров`ю, суди, виходячи з пріоритету якнайкращих інтересів дитини, з урахуванням встановлених фактичних обставин справи дійшли обґрунтованого висновку про відсутність підстав для задоволення позову.
 
Доводи касаційної скарги не дають підстав для висновку, що оскаржені судові рішення в ухвалені без дотримання норм матеріального і процесуального права та зводяться до переоцінки доказів у справі, що, відповідно до положень статті 400 ЦПК України, знаходиться поза межами повноважень Верховного Суду.
 
Згідно з частиною третьою статті 401 ЦПК України суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а рішення без змін, якщо відсутні підстави для скасування судового рішення. 
 
Оскаржувані судові рішення відповідають вимогам закону й підстави для їх скасування відсутні.
 
Враховуючи наведене, колегія суддів вважає за необхідне касаційну скаргу                      ОСОБА_1 залишити без задоволення, а рішення Старобільського районного суду Луганської області від 02 листопада 2020 року в незміненій при апеляційному перегляді частині та постанову Луганського апеляційного суду від 23 лютого 2021 року залишити без змін.

 
 
Щодо судових витрат
 
Відповідно до підпункту «в» пункту 4 частини першої статті 416 ЦПК України суд касаційної інстанції повинен вирішити питання про розподіл судових витрат, понесених у зв`язку з переглядом справи у суді касаційної інстанції. 
 
Оскільки касаційна скарга залишена без задоволення, відсутні підстави для нового розподілу судових витрат.
 
Керуючись статтями 400, 401, 409, 410, 416 ЦПК України, Верховний Суд                         у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду
 
ПОСТАНОВИВ:
 
Касаційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення.
 
Рішення Старобільського районного суду Луганської області від 02 листопада 2020 року в незміненій при апеляційному перегляді частині та постанову Луганського апеляційного суду від 23 лютого 2021 року залишити без змін.
 
Постанова суду касаційної інстанції є остаточною і оскарженню не підлягає.

 
Судді:                                                                                                 М. Ю. Тітов

І. О. Дундар

Є. В. Краснощоков