Єдиний унікальний номер 226/139/21 
Номер провадження 22-ц/804/1712/21        

Головуючий в І інстанції Салькова В.С.                                                      Єдиний унікальний номер 226/139/21
Доповідач – Папоян В.В.                                                                             Номер провадження 22-ц/804/1712/21

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М        У К Р А Ї Н И

21 липня 2021 року Донецький апеляційний суд в складі:
судді-доповідача Папоян В.В. 
суддів Космачевської Т.В., Мальованого Ю.М.,
за участю секретаря Гладуха О.О.
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Бахмуті Донецької області за апеляційною скаргою Державного підприємства «Мирноградвугілля» на рішення Димитровського міського суду Донецької області від 19 березня 2021 року цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до Державного підприємства «Мирноградвугілля» про поновлення на роботі, (головуючий у 1 інстанції суддя Салькова В.С., повний текст рішення складено 24 березня 2021 року), 
В С Т А Н О В И В :
У січні 2021 року ОСОБА_1 звернувся до суду із позовом, в обґрунтування вимог зазначив, що перебував у трудових відносинах з відповідачем з 01.12.2016 року. Працював заступником директора з оперативної роботи відокремленого підрозділу «Охорона» ДП «Мирноградвугілля». Постановою №1 президії №72 Профспілки працівників вугільної промисловості України Покровсько-Мирноградської територіальної організації профспілки від 08.05.2019 його було введено до складу теркома як голову первинної профспілкової організації профспілки працівників вугільної промисловості України ВП «Охорона» ДП «Мирноградвугілля». 
Наказом №61-К від 07.07.2020 року його було призначено директором ВП «Охорона». Та наказом №27 від 15.01.2021 року він був звільнений з займаною посади за п.4-1 ст.41 КЗпП України у зв`язку із наявністю реального/потенційного конфлікту інтересів, який має постійний характер і не може бути врегульований в інший спосіб, передбачений Законом України «Про запобігання корупції». 
Вважає наказ про своє звільнення безпідставним і прийнятим всупереч законодавству. Підстави для його звільнення були відсутні, оскільки відсутній конфлікт інтересів. Законодавством  розмежовується поняття потенційного і реального конфлікту інтересів. Вказані у наказі підстави – це компетенція вищого виборного органу профспілки. При його звільненні не було додержано всіх норм закону, порушено норми діловодства. 
З урахуванням наведеного просив суд скасувати наказ про звільнення від  15.01.2021 року та поновити його на роботі на посаді директора ВП «Охорона» ДП «Мирноградвугілля».
Рішенням Димитровського міського суду Донецької області від 19 березня 2021 року позов задоволено. Скасовано наказ в.о. генерального директора ДП «Мирноградвугілля» №27 від 15.01.2021 про звільнення директора ВП «Охорона» ДП «Мирноградвугілля» ОСОБА_1 з займаної посади з 15.01.2021 на підставі п.4-1 ст.41 КЗпП України. Поновлено позивача на посаді директора ВП «Охорона» ДП «Мирноградвугілля». 
Не погодившись з зазначеним рішенням суду відповідач подав апеляційну скаргу, у якій посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права, просив рішення скасувати та ухвалити нове, яким відмовити у задоволенні позовних вимог. 
В обґрунтування доводів зазначає, що суд першої інстанції помилково дійшов до висновку, що звільнення позивача було проведено з порушенням вимог законодавства. За змістом оскаржуваного рішення вбачається, що суд першої інстанції фактично погоджується з наявністю конфлікту інтересів, але з огляду на не визначення відповідачем виду конфлікту інтересів, приходить до висновку про порушення прав позивача та його незаконне звільнення.
Пунктом п.4-1 частини 1 статті 41 КЗпП України передбачено звільнення працівника з займаної посади у випадку наявності  у працівника реального чи потенційного конфлікту інтересів, якій має постійний характер та не може бути врегульований в іншій спосіб, передбачений Законом України «Про запобігання корупції». Для звільнення за вказаною нормою у працівника може бути як реальний такі і потенційний конфлікт інтересів, алгоритм дій роботодавця у обох випадках є єдиним. 
Після виявлення конфлікту інтересів позивача ними було вжито передбачені Законом України «Про запобігання корупції» заходи для зовнішнього врегулювання конфлікту інтересів позивача - позивачу було запропоновано переведення на іншу роботу, однак згоди він на дане переведення не надав. Оскільки конфлікт інтересів у діяльності позивача мав постійний характер і не міг бути врегульований в інший спосіб, то вважає, що його звільнення було обґрунтованим. Зазначає, що поновлення позивача на роботі відновлює йому можливість продовжувати свою діяльність в умовах конфлікту інтересів. 
З огляду на те, що звільнення позивача було законним і немає підстав для його поновлення, то за приписами ч.3 ст. 235 КЗпП України КЗпП України допускає лише зміну формулювання причини звільнення.
Також зазначає, що на даний момент ВП «Охорона», посаду у якій займав позивач, ліквідовано.
Позивачем було надано відзив на апеляційну скаргу, у якому він просив рішення суду першої інстанції залишити без змін, а скаргу без задоволення. В обґрунтування доводів зазначає, що судове рішення є законним і обґрунтованим, ухваленим з дотриманням норм процесуального права і правильним застосуванням норм матеріального права.
Звертає увагу, що згідно з відповіддю НАЗК на його запит сам факт одночасного перебування директором ВП «Охорона» та головою профспілки ВП «Охорона» не може свідчити про виникнення у нього конфлікту інтересів. З листа профспілки від 15.01.2021 року убачається, що такі ж обставини існують на підприємстві і щодо інших співробітників, але до них питання про наявність конфлікту інтересів відсутні. Крім того, вважає, що відповідач повинен був звернуться за роз`ясненнями до інспектора з питань протидії корупції. 
Зазначає, що заміть ВП «Охорона» було створено структурний підрозділ управління внутрішньої безпеки з аналогічними повноваженнями.
В судовому засіданні апеляційного суду представник відповідача доводи апеляційної скарги підтримав, просив рішення суду скасувати та ухвалити нове, яким відмовити у задоволенні позовних вимог.
Позивач у судовому засіданні апеляційного суду проти доводів апеляційної скарги заперечував, просив рішення суду залишити без змін, наполягав на відсутності конфлікту інтересів.
Заслухавши суддю-доповідача, пояснення сторін, дослідивши матеріали справи та обговоривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, а рішення суду першої інстанції – скасуванню з ухваленням нового з наступних підстав.
Відповідно до ст. 376 ЦПК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи, недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими, невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи, порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.
Частиною першою статті 263 ЦПК України визначено, що судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.
Під час розгляду справи судом першої інстанції було встановлено, що згідно з відомостями трудової книжки НОМЕР_1 ОСОБА_1 наказом №1-к від 01.12.2016 року прийнятий на посаду заступника директора з оперативної роботи ВП «Охорона» ДП «Красноармійськвугілля» (після зміни назви – ДП «Мирноградвугілля»). 08.07.2020 року наказом №61-к від 07.07.2020 його було призначено директором ВП «Охорона» ДП «Мирноградвугілля». 
Постановою Президії центрального комітету Професійної спілки працівників вугільної промисловості №4-15 від 21.05.2019 року погоджено прийняття рішення про створення первинної профспілкової організації Профспілки працівників вугільної промисловості України ВП «Охорона» ДП «Мирноградвугілля» і введення її до складу Покровсько-Мирноградської територіальної організації Профспілки; затверджено обрання ОСОБА_1 головою первинної організації та наголошено ЦК Профспілки на внесенні відповідних змін до Реєстру територіальних і первинних організацій Профспілки працівників вугільної промисловості України. Відомості про створення первинної профспілкової організації внесено до Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань 06.06.2019. 
05.03.2020 року Мирноградською ДПІ Покровсько-Добропільського управління ГУ ДПС у Донецькій області прийняте рішення №2005064600008 про включення Первинної профспілкової організації Профспілки працівників вугільної промисловості України ВП «Охорона» ДП «Мирноградвугілля» до Реєстру неприбуткових установ та організацій. 
12.01.2021 року в.о. генерального директора ДП «Мирноградвугілля» на ім`я ОСОБА_2 , як в.о. директора ВП «Охорона», була видана вказівка №5 про надання до 14.01.2021 року для затвердження штатного розпису керівників, фахівців і службовців ВП «Охорона» на 2021 рік з виключенням посади заступника директора, яка не передбачена Галузевою угодою.
Надане завдання ОСОБА_1 виконане не було. Та 13.12.2021 року позивачем, як директором ВП «Охорона» надано відповідь на вказівку №5 зі змісту якої убачається, що останній заперечує проти виключення посади заступника директора оскільки вважає це безглуздям та чиєюсь примхою. 
08.12.2020 року від голови первинної профспілкової організації профспілки працівників вугільної промисловості України ВП «Охорона» ДП «Мирноградвугілля» Решетнікова О.В. на ім`я в.о. генерального директора ДП «Мирноградвугілля» надійшла службова записка, якою доведено до відома непогодження трудового колективу щодо використання грошових коштів на утримання посади  - заступник генерального директора з безпеки підприємства. Запропоновано заслухати співробітника, який займає цю посаду, вивчити документацію, зробити висновки та підняти це питання на зборах трудових колективів. Також запропоновано посприяти звільненню охоронника мобільної групи ВП «Охорона», якій користуючись заступництвом заступника генерального директора з безпеки підприємства, систематично не виконує свої посадові обов`язки.
14.01.2021 року в.о. генерального директора ДП «Мирноградвугілля» було надано директорові ВП «Охорона» ОСОБА_1 штатний розпис для беззаперечного виконання. Але директором ВП «Охорона» ОСОБА_1 штатний розпис було повернуто на доопрацювання.
15.01.2021 року листом в.о. генерального директора ДП «Мирноградвугілля» №1-55 ОСОБА_1 запропоновано невідкладно надати письмові пояснення щодо причин невиконання вказівки №5 від 12.01.2021 року та порушення трудових обов`язків. 
Наказом №26 від 15.01.2021 директорові ВП «Охорона» ОСОБА_1 оголошено догану за порушення трудової дисципліни та недотримання посадових обов`язків, що виявилося у невиконанні вказівки ДП «Мирноградвугілля» від 12.01.2021 №5.
13.01.2021 року від заступника генерального директора з безпеки підприємства ДП «Мирноградвугілля» ОСОБА_3 на ім`я в.о. генерального директора ДП «Мирноградвугілля» надійшла доповідна записка, якою на виконання вимог Закону України «Про запобігання корупції» повідомляється про наявність у директора ВП «Охорона» потенційного/реального конфлікту інтересів, що полягає у здійсненні ним функцій роботодавця та голови профспілки одночасно.
15.01.2021 року за №1-56 ДП «Мирноградвугілля» на ім`я ОСОБА_1 направлено повідомлення про реальний/потенційний конфлікт інтересів через одночасне перебування його на посадах директора відокремленого підрозділу «Охорона» та голови первинної профспілкової організації ВП «Охорона». В якому зазначено про неможливість вжиття інших заходів зовнішнього та самостійного врегулювання конфлікту інтересів та запропоновано у межах наявної кваліфікації надати згоду на переведення на іншу посаду у ДП «Мирноградвугілля» за доданим списком. Позивача попереджено про звільнення із займаної посади директора ВП «Охорона» за п.4-1 ч.1 ст.41 КЗпП України у випадку відсутності згоди на переведення.
До попередження додано список вакантних посад ДП «Мирноградвугілля» станом на 15.01.2021 року, зокрема 2 посади охоронника ВП «Охорона».
Відповідно до акту фіксації відмови, якій складено 15.01.2021 року помічником генерального директора з правових питань Сорокою С.С., директором з економіки та фінансів ОСОБА_4 та начальником відділу по роботі з персоналом та забезпечення документообігу ОСОБА_5 , ОСОБА_1 ознайомлений з повідомленням та згоди на переведення на іншу посаду у зв`язку із наявністю реального/потенційного конфлікту інтересів не надав.
Наказом №27 від 15.01.2021 року ОСОБА_1 звільнено з посади директора ВП «Охорона» ДП «Мирноградвугілля» у зв`язку з наявністю реального/потенційного конфлікту інтересів, який має постійний характер і не може бути врегульований в інший спосіб, передбачений Законом України «Про запобігання корупції», п.4-1 ч.1 ст.41 КЗпП України. 
25.01.2021 року від голови первинної профспілкової організації профспілки працівників вугільної промисловості України ВП «Охорона» ДП «Мирноградвугілля» Решетнікова О.В. на ім`я в.о. генерального директора ДП «Мирноградвугілля» надійшла службова записка, якою доведено до відома керівника щодо незгоди трудового колективу з діяльністю заступника генерального директора з безпеки підприємства стосовно переведення працівників ПВ «Охорона»  на інші підприємства. Запропоновано провести  трудові збори керівників державного підприємства за присутністю керівників профспілок та невідкладно розглянути принципове питання об`єднання всієї охорони ДП «Мирноградвугілля» під ВП «Охорона»; розглянути колдоговір на ВП «Охорона», де читко сформулювати соцпідтримку співробітників ВП «Охорона», визначити умови, пільги, тощо. 
Згідно з відповіддю Департаменту з питань дотримання законодавства про конфлікт інтересів та обмежень щодо запобігання корупції Національного агентства з питань запобігання корупції від 28.02.2020, наданою на звернення ОСОБА_1 , сам лише факт перебування директором ВП «Охорона» та головою професійної спілки ВП «Охорона» не може свідчити про виникнення конфлікту інтересів у позивача. Такий конфлікт інтересів міг виникнути за умови наявності приватного інтересу, пов`язаного із здійсненням діяльності як голови профспілки під час реалізації службових повноважень директора ВП «Охорона». Водночас, інформація, на підставі якої можна було б стверджувати про наявність у позивача приватного інтересу і, відповідно, конфлікту інтересів, у зверненні ОСОБА_1 відсутня. 
За таких обставин, задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що через не визначення відповідачем виду та характеру конфлікту інтересів у ОСОБА_1 звільнення позивача відбулося із порушенням вимог діючого трудового та антикорупційного законодавства.
Проте апеляційний суд не може погодитися з таким висновком з наступних підстав.
Встановлено, що оскаржуваний наказ про звільнення позивача винесено відповідачем на виконання вимог Закону України «Про запобігання корупції» з метою вжиття заходів для запобігання та зовнішнього врегулювання конфлікту інтересів.
Згідно з ч.2 ст.3 Закону України «Про запобігання корупції» суб`єктами, на яких поширюється дія цього Закону є: особи, які для цілей цього Закону прирівнюються до осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування: а) посадові особи юридичних осіб публічного права, які не зазначені у пункті 1 частини першої цієї статті; б) особи, які не є державними службовцями, посадовими особами місцевого самоврядування, але надають публічні послуги (аудитори, нотаріуси, оцінювачі, а також експерти, арбітражні керуючі, незалежні посередники, члени трудового арбітражу, третейські судді під час виконання ними цих функцій, інші особи, визначені законом); в) представники громадських об`єднань, наукових установ, навчальних закладів, експертів відповідної кваліфікації, які входять до складу конкурсних комісій, утворених відповідно до Закону України «Про державну службу»; 3) особи, які постійно або тимчасово обіймають посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов`язків, або спеціально уповноважені на виконання таких обов`язків у юридичних особах приватного права незалежно від організаційно-правової форми, а також інші особи, які не є службовими особами та які виконують роботу або надають послуги відповідно до договору з підприємством, установою, організацією, – у випадках, передбачених цим Законом.
НАЗК у рішенні від 08 лютого 2019 року № 368 (абзаци п`ятий, шостий пункту 3.2) зазначає, що питання віднесення юридичних осіб (їх об`єднань), заснованих на основі державної (комунальної) власності, до юридичних осіб приватного або публічного права на рівні законодавства однозначно не вирішено. Критерії юридичних осіб публічного права і юридичних осіб приватного права, які зазначені в статті 81 ЦК України, є єдиною законодавчо визначеною ознакою розмежування, що мають суттєвий, але не виключний характер.
Відповідно до ч.2 ст.81 ЦК України юридичні особи, залежно від порядку їх створення, поділяються на юридичних осіб приватного права та юридичних осіб публічного права.
Юридична особа приватного права створюється на підставі установчих документів відповідно до статті 87 цього Кодексу. Юридична особа приватного права може створюватися та діяти на підставі модельного статуту в порядку, визначеному законом.
Юридична особа публічного права створюється розпорядчим актом Президента України, органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим або органу місцевого самоврядування.
Згідно з витягом з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань ДП «Мирноградвугілля» є юридичною особою за організаційно-правовою формою – державне підприємство; створено відповідно до Наказу  Міністерства палива та енергетики України від 04.02.2003 року №48. Єдиним засновником підприємства є держава в особі Міністерства Енергетики України. Станом на час виникнення спірних правовідносин до складу підприємства входило дев`ять відокремлених підрозділів, зокрема ВП «Охорона».
Відповідно до інформації з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань та Положення про ВП «Охорона» ДП «Мирноградвугілля», яке затверджено в.о.генерального директора ДП «Мирноградвугілля» 16.05.2017 року, підрозділ створено згідно з наказом ДП «Мирноградвугілля» від 16.11.2016 року №191; підрозділ діє на підставі положення, є цілісним майновим комплексом, здійснює діяльність, яка не суперечить чинному законодавству, статуту ДП «Мирноградвугілля» та не є юридичною особою.
Відповідно до п.5.1. Положення про відокремлений підрозділ «Охорона» ДП «Мирноградвугілля», яке затверджено в.о.генерального директора ДП «Мирноградвугілля» 16.05.2017 року, управління підрозділом здійснює його керівник, який входить до складу Ради директорів ДП «Мирноградвугілля». 
Таким чином, ДП «Мирноградвугілля», як юридична особа, яка заснована на основі державної власності є особою, публічного права, а відтак директор ВП «Охорона», як посадова особа цього підприємства є суб`єктом, на якого поширюється дія Закону України «Про запобігання корупції».
За змістом пункту 4-1 частини першої статті 41 КЗпП України крім підстав, передбачених статтею 40 цього Кодексу, трудовий договір з ініціативи власника або уповноваженого ним органу може бути розірваний також у випадках наявності у працівника реального чи потенційного конфлікту інтересів, який має постійний характер і не може бути врегульований в інший спосіб, передбачений Законом України «Про запобігання корупції».
Зміст та порядок застосування превентивних антикорупційних механізмів, правила щодо усунення наслідків корупційних правопорушень визначається Законом України «Про запобігання корупції»
Відповідно до статті 1 Закону України «Про запобігання корупції» потенційний конфлікт інтересів – це наявність у особи приватного інтересу у сфері, в якій вона виконує свої службові чи представницькі повноваження, що може вплинути на об`єктивність чи неупередженість прийняття нею рішень, або на вчинення чи невчинення дій під час виконання зазначених повноважень. Реальний конфлікт інтересів – це суперечність між приватним інтересом особи та її службовими чи представницькими повноваженнями, що впливає на об`єктивність або неупередженість прийняття рішень, або на вчинення чи невчинення дій під час виконання зазначених повноважень. Приватний інтерес – це будь-який майновий чи немайновий інтерес особи, у тому числі зумовлений особистими, сімейними, дружніми чи іншими позаслужбовими стосунками з фізичними чи юридичними особами, у тому числі ті, що виникають у зв`язку з членством або діяльністю в громадських, політичних, релігійних чи інших організаціях.
Відповідно до п.5.2 Положення про відокремлений підрозділ «Охорона» ДП «Мирноградвугілля» керівник підрозділу самостійно вирішує питання діяльності підрозділу, що віднесені цим Положенням до компетенції підрозділу.
Згідно з посадовою інструкцією директора ВП «Охорона», яка затверджена в.о.генерального директора ДП «Мирноградвугілля» 01.02.2019 року, директор  підрозділу є керівником відокремленого підрозділу, діє на підставі довіреності яка надана державним підприємством,  розпоряджається майном згідно з чинним законодавством. До основних функцій директора відокремленого підрозділу віднесено, зокрема: керівництво виробничо-господарською та фінансово-економічною діяльністю підрозділу; прогнозування та запобігання ситуацій які можуть привести до негативних наслідків для підприємства. До посадових обов`язків директора відокремленого підрозділу віднесено у тому числі вирішення кадрових питань; встановлення посадових окладів, розрядів, доплат працівникам у відповідності до галузевих норм і трудового законодавства; здійснення контролю за дотриманням трудової дисципліни і трудового законодавства; розгляд скарг і заяв трудящих. 
Відповідно до п.5.10 Положення про відокремлений підрозділ «Охорона» ДП «Мирноградвугілля» повноваження трудового колективу в управлінні підрозділу реалізуються загальними зборами через їх виборні органи (профспілки), які від імені трудового колективу можуть укладати відповідний договір. 
Відповідно до положень ст.19 та ст. 37 Закону України «Про професійні спілки та гарантії їх діяльності» профспілки, їх об`єднання (зокрема первинні профспілкові організації на підприємствах, в установах, організаціях та їх структурних підрозділах) здійснюють представництво і захист трудових, соціально-економічних прав та інтересів членів профспілок у тому числі у відносинах з роботодавцями. 
Свої повноваження первинні профспілкові організації здійснюють через утворені відповідно до статуту (положення) виборні органи, а в організаціях, де виборні органи не створюються, - через профспілкового представника, уповноваженого згідно із статутом на представництво інтересів членів профспілки, який діє в межах прав, наданих цим Законом та статутом профспілки.
Статтею 38 наведеного закону до повноважень виборного органу первинної профспілкової організації на підприємстві, в установі, організації віднесено, зокрема: укладення та контроль виконання колективного договору; вирішення разом з роботодавцем питань щодо запровадження, перегляду та змін норм праці та оплати праці (запровадження та розмірів надбавок, доплат, премій, тощо); питання робочого часу і часу відпочинку; питання поліпшення умов праці, матеріально-побутового, медичного обслуговування працівників; представництво інтересів працівників за їх дорученням при розгляді трудових індивідуальних спорів та у колективному трудовому спорі; участь у розслідуванні нещасних випадків, професійних захворювань і аварій, роботі комісії з питань охорони праці; здійснення громадського контролю за виконанням роботодавцем законодавства про працю та про охорону праці.
Таким чином, оскільки ОСОБА_1 за своєю посадою, як директор відокремленого підрозділу фактично має повноваження роботодавця ВП «Охорона»,  то одночасне займання ним посади голови керівника первинної профспілкової організації  відокремленого підрозділу «Охорона», яка передбачає контрольні та представницькі функції по відношенню до роботодавця (тобто до нього ж самого), створює постійний конфлікт інтересів.
Апеляційний суд не приймає доводи позивача щодо відсутності конфлікту інтересів у зв`язку з виконання ним функцій голови первинної профспілкової організації оскільки відповідно до ст.2 Закону України «Про професійні спілки та гарантії їх діяльності» професійні спілки створюються з метою здійснення представництва та захисту трудових, соціально-економічних прав та інтересів членів профспілки.
Статтею першою Закону України «Про професійні спілки та гарантії їх діяльності» визначені наступні поняття:
професійна спілка (профспілка) - добровільна неприбуткова громадська організація, що об`єднує громадян, пов`язаних спільними інтересами за родом їх професійної (трудової) діяльності (навчання); 
роботодавець - власник підприємства, установи, організації незалежно від форми власності, виду діяльності, галузевої належності або уповноважений ним орган (керівник) чи фізична особа, яка відповідно до законодавства використовує найману працю.
Згідно з ч. 6 ст. 7 Закону України «Про професійні спілки та гарантії їх діяльності» роботодавці не можуть бути членами виборних органів профспілки будь-якого рівня.
Згідно з частиною четвертою статті 28 Закону України «Про запобігання корупції» безпосередній керівник або керівник органу, до повноважень якого належить звільнення/ініціювання звільнення з посади, якому стало відомо про конфлікт інтересів підлеглої йому особи, зобов`язаний вжити передбачені цим Законом заходи для запобігання та врегулювання конфлікту інтересів такої особи.
Частиною першою статті 29 цього Закону встановлено, що зовнішнє врегулювання конфлікту інтересів здійснюється шляхом: 1) усунення особи від виконання завдання, вчинення дій, прийняття рішення чи участі в його прийнятті в умовах реального чи потенційного конфлікту інтересів; 2) застосування зовнішнього контролю за виконанням особою відповідного завдання, вчиненням нею певних дій чи прийняття рішень; 3) обмеження доступу особи до певної інформації; 4) перегляду обсягу службових повноважень особи; 5) переведення особи на іншу посаду; 6) звільнення особи.
Зміст зовнішнього врегулювання конфлікту інтересів у спосіб перегляду обсягу службових повноважень особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, прирівняної до неї особи (стаття 32 Закону України) полягає у здійсненні за рішенням керівника органу, підприємства, установи, організації або відповідного структурного підрозділу, в якому працює особа, у разі, якщо конфлікт інтересів у її діяльності має постійний характер, пов`язаний з конкретним повноваженням особи, а також за можливості продовження належного виконання нею службових завдань у разі такого перегляду і можливості наділення відповідними повноваженнями іншого працівника.
Крім того, у статті 33 Закону України розкривається суть врегулювання конфлікту інтересів із застосуванням способу здійснення повноважень під зовнішнім контролем. Так, службові повноваження здійснюються особою, уповноваженою на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, прирівняною до неї особою під зовнішнім контролем у разі, якщо усунення особи від виконання завдання, вчинення дій, прийняття рішення чи участі в його прийнятті в умовах реального чи потенційного конфлікту інтересів, обмеження її доступу до інформації чи перегляд її повноважень є неможливим та відсутні підстави для її переведення на іншу посаду або звільнення (частина перша статті 33 Закону України).
Зовнішній контроль здійснюється, зокрема у формі перевірки працівником, визначеним керівником органу, підприємства, установи, організації, стану та результатів виконання особою завдання, вчинення нею дій, змісту рішень чи проектів рішень, що приймаються або розробляються особою або відповідним колегіальним органом з питань, пов`язаних із предметом конфлікту інтересів (пункт 1 частини другої статті 33 Закону України).
У рішенні про здійснення зовнішнього контролю визначаються форма контролю, уповноважений на проведення контролю працівник, а також обов`язки особи у зв`язку із застосуванням зовнішнього контролю за виконанням нею відповідного завдання, вчиненням нею дій чи прийняття рішень (частина третя статті 33 Закону України).
Згідно з частиною першою статті 34 Закону України «Про запобігання корупції» переведення особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, прирівняної до неї особи на іншу посаду у зв`язку з наявністю реального чи потенційного конфлікту інтересів здійснюється за рішенням керівника органу, підприємства, установи, організації у разі, якщо конфлікт інтересів у її діяльності має постійний характер і не може бути врегульований шляхом усунення такої особи від виконання завдання, вчинення дій, прийняття рішення чи участі в його прийнятті, обмеження її доступу до інформації, перегляду її повноважень та функцій, позбавлення приватного інтересу та за наявності вакантної посади, яка за своїми характеристиками відповідає особистим та професійним якостям особи. Переведення на іншу посаду може здійснюватися лише за згодою особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, прирівняної до неї особи.
Звільнення особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, прирівняної до неї особи з займаної посади у зв`язку з наявністю конфлікту інтересів здійснюється у разі, якщо реальний чи потенційний конфлікт інтересів у її діяльності має постійний характер і не може бути врегульований в інший спосіб, в тому числі через відсутність її згоди на переведення або на позбавлення приватного інтересу (частина друга статті 34 Закону України «Про запобігання корупції»).
В Методичних рекомендаціях щодо запобігання та врегулювання конфлікту інтересів, затверджених рішенням НАЗК від 29.09.2017 № 839 (які діяли станом на розгляд справи у суді першої інстанції), визначено алгоритм дій керівника у зв`язку із виникненням у підлеглої особи конфлікту інтересів, де, зокрема, зазначено, що врегулювання конфлікту інтересів є безпосередньою сферою відповідальності керівника, рівень якого дозволяє вжити заходи, які б в повній мірі забезпечували запобігання та врегулювання конфлікту інтересів. Саме безпосередній керівник або керівник органу, до повноважень якого належить звільнення/ініціювання звільнення з посади, володіє ситуацією у підконтрольній чи підпорядкованій сфері, обізнаний з обсягом повноважень підлеглих осіб та способами реалізації таких повноважень, повноважний ухвалювати рішення щодо підлеглих, а отже має всі можливості для вжиття ефективних заходів з урахуванням всіх обставин, а також передбачити наслідки таких заходів. Важливо пам`ятати, що цей процес є вкрай відповідальним, адже невірно обраний захід може призвести не тільки до неефективного врегулювання конфлікту інтересів, а й до кваліфікації таких діянь керівника як неправомірних.
Законом України «Про запобігання корупції» визначено, що позивач зобов`язаний був не вчиняти дій та не приймати рішень в умовах потенційного конфлікту інтересів, а також вправі був самостійно вжити заходів щодо його врегулювання.
Відповідно до частини п`ятої статті 28 Закону України «Про запобігання корупції» у разі існування в особи сумнівів щодо наявності у неї конфлікту інтересів, вона зобов`язана звернутися за роз`ясненнями до територіального органу Національного агентства, який надає підтвердження про відсутність конфлікту інтересів (частина шоста статті 28 Закону).
Разом із тим убачається, що позивач звернувся за зазначеними роз`ясненнями лише у лютому 2021 року, тобто вже після винесення спірного наказу про звільнення. Крім того, законодавством не передбачено обов`язку відповідача чекати роз`яснень від НАЗК.
Отже, не зважаючи на можливість особи самостійно врегулювати конфлікт інтересів, Закон в першу чергу покладає обов`язок щодо врегулювання конфлікту інтересів на безпосереднього керівника.
При цьому убачається, що позивач не відноситься до тих осіб, щодо яких може бути застосовано інший захід, ніж пропозиція переведення на іншу посаду та звільнення, оскільки його посада відноситься до керівних посад та усунення його від виконання завдання, вчинення дій, прийняття рішення чи участі в його прийнятті в умовах реального чи потенційного конфлікту інтересів; застосування зовнішнього контролю, обмеження доступу особи до певної інформації чи перегляд обсягу службових повноважень особи є неможливим.
Установивши, що в діях ОСОБА_1 наявний конфлікт інтересів, який має постійний характер, роботодавець із дотриманням вимог Закону України «Про запобігання корупції» вжив заходи щодо зовнішнього врегулювання конфлікту інтересів і запропонував позивачеві переведення на наявні вакантні посади згідно з переліком, однак позивач не надав свою згоду на переведення, що було зафіксовано в акті від 15 січня 2021 року.
З урахуванням наведеного, а також відсутності згоди позивача на переведення на запропоновані відповідачем інші посади, відповідач правомірно застосував звільнення позивача, як захід для запобігання та врегулювання конфлікту інтересів
При цьому апеляційний суд не може погодитися з оцінкою суду першої інстанції щодо того, що звільнення за п.4-1 ст.41 КЗпП України є незаконним у зв`язку з не зазначенням виду конфлікту інтересів, оскільки звільнення з вказаних підстав не є дисциплінарним стягненням. Дана стаття передбачає звільнення працівника у разі наявності будь-якого (реального чи потенційного) конфлікту інтересів, який має постійний характер і не може бути врегульований в інший спосіб. За таких обставин алгоритм дії роботодавця і у разі реального, і у разі потенційного конфлікту інтересів є ідентичним. 
Крім того, в повідомленні за №1-56 від 15.01.2021 року, яке передувало звільненню позивача, ОСОБА_1 попереджено щодо наявності реального/потенційного конфлікту інтересів через одночасне його перебування на посадах директора відокремленого підрозділу «Охорона» та голови первинної профспілкової організації ВП «Охорона».
Апеляційний суд також звертає увагу на те, що судом першої інстанції не було зроблено висновку про відсутність у діях позивача конфлікту інтересів будь-якого типу.
Щодо тверджень позивача, що йому не надходило пропозицій покинути посаду голови профспілки, та відповідач теж не надав йому такої змоги, то апеляційний суд зазначає, що ДП «Мирноградвугілля» за своїми повноваженнями не може робити таких пропозицій, оскільки це було б втручанням роботодавця у внутрішню організацію профспілки, а згідно ст. 12 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності» професійні спілки незалежні від роботодавців, їм не підзвітні і не підконтрольні, самостійно організовують свою діяльність, проводять збори, конференції, з`їзди, засідання утворених ними органів, інші заходи, які не суперечать законодавству. Забороняється роботодавців у статутну діяльність профспілок, їх організацій та об`єднань.
Оскільки відповідачем було дотримано вимоги законодавства при винесенні спірного наказу, то підстав для поновлення позивача на посаді не убачається.
Ураховуючи наведене апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції дав невірну оцінку правовідносинам, що склалися між сторонами, неповно з`ясував обставини, що мають значення для справи; неправильно застосував норми матеріального права, та  рішення суду підлягає частковому скасуванню з ухваленням нового рішення про відмову у задоволенні позовних вимог.
Згідно ч.13 ст. 141 України якщо суд апеляційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат.
Відповідно до ч. 1 ст. 141 ЦПК України судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог. Якщо позов задоволено частково, судові витрати присуджуються позивачеві - пропорційно до розміру задоволених позовних вимог, а відповідачеві - пропорційно до тієї частини позовних вимог, у задоволенні яких позивачеві відмовлено.
Задовольняючі апеляційну скаргу, апеляційний суд, з урахуванням вимог ст. 141 ЦПК України, та того, що позивач звільнений від сплати судового збору відповідно до п.1 ч.1 ст. 5 Закону України «Про судовий збір», апеляційний суд вважає за необхідне компенсувати відповідачу судовий збір, сплачений за подання апеляційної скарги у розмірі 1362 грн за рахунок Держави.
Керуючись статтями 374, 376, 382, 384, 389, 390 ЦПК України апеляційний суд,

П О С Т А Н О В И В:
Апеляційну скаргу Державного підприємства «Мирноградвугілля» задовольнити.
Рішення Димитровського міського суду Донецької області від 19 березня 2021 року скасувати.
У задоволенні позову ОСОБА_1 до Державного підприємства «Мирноградвугілля» про поновлення на роботі - відмовити.
Компенсувати Державному підприємству «Мирноградвугілля» судовий збір, сплачений за подання апеляційної скарги у розмірі 1362 грн за рахунок Держави.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення безпосередньо до Верховного Суду.

Судді:                                                                                             В.В. Папоян

                                                                                                        Т.В. Космачевська

                                                                                                       Ю.М. Мальований

Повний текст постанови складено 21 липня 2021 року

Суддя-доповідач                                        В.В. Папоян