ЦЕНТРАЛЬНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ 
ГОСПОДАРСЬКИЙ  СУД
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
29.07.2021                                                                            Справа №  904/6986/20

м.Дніпро, пр.Дмитра Яворницького, 65

Центральний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:
головуючого судді (доповідача) - Кузнецової І.Л.,          
суддів – Кощеєва І.М., Чус О.В.,
секретар судового засідання  Григоренко А.А., 
розглянувши апеляційну скаргу Комунального підприємства теплових мереж "Криворіжтепломережа" на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 09.02.2021 (суддя Золотарьова Я.С., повне рішення складено 16.02.2021) у справі №904/6986/20
за позовом Акціонерного товариства "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України", м. Київ
до Комунального підприємства теплових мереж "Криворіжтепломережа", м.Кривий Ріг, Дніпропетровська область 
про стягнення заборгованості у розмірі 421 228 387 грн 16 коп. 

ВСТАНОВИВ:
- рішенням Господарського суду Дніпропетровської області від 09.02.2021 у справі №904/6986/20 позов Акціонерного товариства "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України" (далі - АТ"НАК "Нафтогаз України") задоволено, з Комунального підприємства теплових мереж (далі – КПТМ) "Криворіжтепломережа" на користь позивача стягнуто 357333     093 грн 04коп. основного боргу,  31 584 743грн 78 коп. пені, 17 462 528грн 47коп. трьох процентів річних, 14 809      799 грн 25коп. інфляційних втрат та 38     222 грн 62 коп. збитків;
- приймаючи рішення, господарський суд виходив з обставин щодо неналежного виконання відповідачем зобов`язань за договором постачання природного газу № 3485/18-ТЕ-5 від 05.10.2018 в частині повної та своєчасної оплати вартості поставленого позивачем природного газу;
- одночасно господарським судом відхилені заперечення відповідача про незастосування до нього положень п.1 розд.VI та п.10 розд.ІІ Правил постачання природного газу, затверджених постановою  Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 30.09.2015 №2496 внаслідок прийняття комісією 07.10.2019 постанови "Про внесення змін до Правил постачання природного газу" №2081, оскільки предметом спору у даній справі є збитки, які поніс постачальник внаслідок споживання відповідачем природного газу менше ніж встановлено п.2.1 договору у квітні 2019 року, тобто до 12.10.2019, у зв"язку з чим, наявні підстави для задоволення позовних вимог в частині стягнення з відповідача збитків в сумі 38222грн62коп.;
- не погодившись з прийнятим рішенням, КПТМ "Криворіжтепломережа" подало апеляційну скаргу, в якій з посиланням на неповне з"ясування господарським судом обставин, що мають значення для справи просить це рішення скасувати в частині задоволення позовних вимог про стягнення з підприємства збитків в сумі 38222грн62коп., прийняти в цій частині нове рішення та відмовити в задоволенні позову;
- у поданій скарзі йдеться про те, що:
в листі від 03.09.2019 №474/6-19 Національна комісія, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг дійшла висновку стосовно відсутності у позивача правових підстав для нарахування підприємству збитків у розрізі окремих договорів постачання, укладених з порушенням вимог розділу 2 Правил, оскільки розмір перевищення допустимого відхилення фактично спожитого обсягу природного газу від підтвердженого (замовленого) розраховується, виходячи із загального обсягу спожитого природного газу за ЕІС – кодом;
в порушення вимог ст.58 Конституції України господарський суд застосував до спірних відносин положення п.1 розд. VI та п.10 розд.ІІ Правил постачання природного газу в редакції, яка діяла до жовтня 2019 року (на момент звернення позивача до суду);
при вирішенні спору в частині стягнення з відповідача збитків господарським судом помилково застосовані приписи ст.ст.22, 623 Цивільного кодексу України і ст.ст.224, 225 Господарського кодексу України в частині правового визначення збитків;
позивач повинен був довести факт спричинення збитків, обґрунтувати їх розмір, довести безпосередній причинний зв"язок між правопорушенням та заподіянням збитків і розмір відшкодування, важливим елементом доказування наявності збитків є встановлення причинного зв"язку між протиправною поведінкою та шкодою потерпілої сторони;
господарським судом не наведено докази, якими підтверджено завдання позивачу збитків та їх розмір;
заявлений позивачем обсяг відповідальності відповідача в якості непідтверджених збитків є непропорційним наслідкам правопорушення у вигляді перевищення відповідачем допущеного відхилення від замовленого обсягу природного газу за окремим договором при відсутності такого відхилення у правовідносинах між сторонами за усіма договорами, що повністю виключає завдання відповідачем збитків позивачу;
- позивач вважає рішення господарського суду обґрунтованим, просить залишити апеляційну скаргу без задоволення, посилаючись на те, що: 
незалежно від того, що загальні правила відшкодування збитків викладені в положеннях Цивільного та Господарського кодексів України, порядок відшкодування збитків, завданих суб`єктам ринку природного газу у правовідносинах між постачальниками та споживачами природного газу імперативно регулюються розділом VI Правил постачання природного газу, застосування яких є обов`язковим до даного виду правовідносин;
право позивача на нарахування збитків, а також порядок розрахунку таких збитків передбачено пунктами 3.13, 5.7, 6.2, 6.3 договору;
матеріалами справи підтверджено, що відповідач у квітні 2019 фактично спожив природний газ в обсязі меншому на 173,441 тис. куб. м (на 13,62 процента) ніж було узгоджено сторонами відповідно до п.2.1 договору;
у матеріалах справи відсутні докази того, що відповідач у строки, визначені пунктом 2.4. договору, звертався до позивача з вимогою про перегляд та коригування замовлених споживачем обсягів природного газу у відповідні місяці;
розрахунок збитків здійснюється за договором, а не за всіма договорами, як зазначає відповідач, що підтверджується п. 3.13 договору;
умовами договору сторони погодили обов`язок відповідача відшкодувати збитки у разі відхилення планових обсягів природного газу від фактично спожитих;
укладання декількох договорів постачання природного газу для кожної категорії споживачів теплопостачальної і теплогенеруючої організації є правомірним через особливості механізмів проведення розрахунків, визначення окремих тарифів для кожної з категорій, у зв`язку з чим, встановлена діючим законодавством вимога щодо порядку обчислення обсягів газу виключно на підставі договору постачання природного газу спростовує твердження відповідача щодо необхідності такого обчислення на підставі усіх укладених договорів;
на момент спірних відносин (квітень 2019 року) діяла редакція Правил постачання природного газу наступного змісту: "Відшкодування збитків споживачем, що не є побутовим, постачальнику здійснюється таким чином...", у зв`язку з чим, враховуючи ч. 2 ст. 5 Цивільного кодексу України, на час спірних відносин має застосовуватись законодавство, чинне на даний момент;
посилання скаржника на практику Верховного Суду стосуються відшкодування збитків, що встановлено законом, однак предметом розгляду поточної справи є договірне відшкодування збитків, що передбачено ч.1 ст.611 Цивільного кодексу України, відповідно, такі доводи відповідача є безпідставні;
матеріали справи не містять доказів визнання недійсним вказаного вище договору у відповідній частині, тоді як норми ст. 204 Цивільного кодексу України закріплюють принцип презумпції правомірності правочину;
відповідачем не надано доказів на підтвердження відсутності його вини в порушенні договірного зобов`язання, за яке передбачено стягнення збитків;
оскільки обсяги природного газу, які відповідач замовив та мав намір отримати у квітні 2019 року, з власної волі останній не отримав та не спожив, при цьому, в порушення п. 2.4 договору не звертався до позивача з вимогою про перегляд та коригування замовлених споживачем обсягів природного газу у відповідні місяці та не обмежив власне споживання, відповідач порушив умови договору та під час розгляду справи не довів, що вказане порушення відбулось не з його вини;
щодо посилань скаржника на висновки, викладені у справі № 640/12090/19, то у даній справі судом зазначено, що у редакції від 12.10.2019 п.1 розділу 6 Правил постачання природного газу не застосовується до відповідача.
Відповідно до витягу з протоколу передачі судової справи раніше визначеному складу суду від 24.05.2021 для розгляду справи № 904/6986/20 визначено колегію суддів у складі: головуючий суддя – Кузнецова І.Л. (доповідач), судді – Кощеєв І.М., Чус О.В..
Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 17.06.2021 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою, розгляд скарги призначено в судовому засіданні на 20.07.2021.
Розпорядженням керівника апарату суду № 1457/21 від 24.06.2021, у зв`язку з перебуванням у відпустці судді-доповідача Кузнецової І.Л., для розгляду заяви про участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції призначено повторний автоматизований розподіл судової справи №904/6986/20.
Відповідно до витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 24.06.2021 для розгляду справи № 904/6986/20 визначено колегію суддів у складі: головуючий суддя – Орєшкіна Е.В. (доповідач), судді – Кощеєв І.М., Чус О.В..
Розпорядженням керівника апарату суду № 1496/21 від 29.06.2021, у зв`язку із перебуванням у відпустці суддів Кощеєва І.М. та Чус О.В., для вирішення питання про призначення судового засідання в режимі відеоконференції призначено автоматичну зміну складу колегії суддів у судовій справі №904/6986/20.
Відповідно до витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 29.06.2021 для розгляду справи № 904/6986/20 визначено колегію суддів у складі: головуючий суддя – Орєшкіна Е.В. (доповідач), судді – Антонік С.Г., Дармін М.О. .
Розпорядженням керівника апарату суду № 1574/21 від 05.07.2021, у зв`язку усуненням обставин, що зумовили здійснення повторного автоматизованого розподілу, а саме, виходом з відпустки судді-доповідача Кузнецової І.Л., призначено повторний автоматизований розподіл судової справи №904/6986/20.
Відповідно до витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 05.07.2021 для розгляду справи № 904/6986/20 визначено колегію суддів у складі: головуючий суддя – Кузнецова І.Л. (доповідач), судді – Антонік С.Г., Дармін М.О. .
Розпорядженням керівника апарату суду № 1590/21 від 05.07.2021, у зв`язку з усуненням обставин, що зумовили заміну суддів-членів колегії, а саме виходом з відпустки суддів Кощеєва І.М. та Чус О.В., призначено автоматичну зміну складу колегії суддів у судовій справі №904/6986/20.
Відповідно до витягу з протоколу передачі судової справи раніше визначеному складу суду від 05.07.2021 для розгляду справи № 904/6986/20 визначено колегію суддів у складі: головуючий суддя – Кузнецова І.Л. (доповідач), судді – Кощеєв І.М., Чус О.В. .
В судовому засіданні 20.07.2021 оголошено перерву до 29.07.2021.
В судовому засіданні 29.07.2021 прийнято вступну та резолютивну частини постанови у даній справі.
Відповідно до ч.1 ст.269 Господарського процесуального кодексу України     суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Дослідивши матеріали справи, заслухавши пояснення представників сторін, колегія суддів приходить до висновку про те, що апеляційна скарга  підлягає задоволенню в силу наступного.
Як вбачається з матеріалів справи, 05.10.2018 між ПАТ "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України" (постачальником) та КПТМ "Криворіжтепломережа" (споживачем) укладено договір постачання природного газу №3485/18-ТЕ-5 (а.с.23, т.1), відповідно до п. 1.1. якого в редакції додаткової угоди № 4 від 30.11.2018, постачальник зобов`язався поставити споживачеві природний газ, а споживач – прийняти та оплатити його на умовах цього договору.
Відповідно до п.1.2. договору природний газ, що постачається за цим договором, використовується споживачем виключно для виробництва теплової енергії для надання послуг з опалення та постачання гарячої води населенню.
В п. 2.1 договору сторони визначили, що постачальник передає споживачу у квітні 2019 замовлений обсяг природного газу в кількості 1273,0 тис.куб.м.
Згідно з п. 3.8 договору приймання-передача газу, переданого постачальником споживачеві у відповідному місяці поставки, оформлюється актом приймання-передачі. 
Відповідно до п.3.8.1 договору споживач в акті приймання-передачі природного газу, зазначає той обсяг, який був фактично використаний споживачем у відповідному розрахунковому періоді для потреб, зазначених у пункті 1.2 договору.
В п.3.9 договору сторонами узгоджено, що споживач зобов"зується надати постачальнику не пізніше 7 числа місяця, наступного за розрахунковим періодом:
3.9.1. завірену копію акту про надання послуг з розподілу (транспортування природного газу за розрахунковий період, складеного між споживачем та оператором ГРМ (ГТС);
3.9.2. інформацію за підписом уповноваженої особи споживача стосовно: 1) фактично використаних у відповідному розрахунковому періоді обсягів природного газу (відповідно до п.3.8.1 цього договору), з розбивкою цих обсягів природного газу, за категоріями використання газу (у тому числі, згідно з цим договором); цю розбивку споживач розраховує самостійно, несе повну відповідальність за достовірність наданої інформації; зазначена інформація не підлягає перевірці з боку постачальника і приймається постачальником як підтвердження фактично використаних споживачем обсягів газу в розрахунковому періоді; 2) обсягів природного газу, використаних виключно в періоді (періодах) розрахункового періоду, коли він був включений до реєстру споживачів постачальника (відповідно  до п.п.3.8.2. цього договору), з розбивкою цих обсягів природного газу, за категоріями використання газу (у тому числі, згідно з цим договором); цю розбивку споживач розраховує самостійно, несе повну відповідальність за достовірність наданої інформації; зазначена інформація не підлягає перевірці з боку постачальника і приймається постачальником як підтвердження фактично використаних споживачем обсягів газу в розрахунковому періоді.
Пунктом 3.13 договору передбачено, що якщо за підсумками розрахункового періоду фактичний обсяг використаного споживачем природного газу більше ніж на 5 процентів відрізняється від замовленого обсягу газу на відповідний період (зазначений в пункті 2.1 договору), споживач зобов`язаний відшкодувати постачальнику збитки в порядку, визначеному пунктом 5.7 договору. При цьому, розмір збитків визначається таким чином: 
- якщо фактичний об`єм (обсяг) використання природного газу буде менший від замовленого обсягу природного газу, споживач зобов`язаний відшкодувати постачальнику збитки у розмірі подвійної облікової ставки Національного банку України від вартості недовикористаного обсягу газу за звітний (розрахунковий) період;
- якщо фактичний об`єм (обсяг) використання природного газу буде перевищувати замовлений обсяг природного газу на цей період, споживач зобов`язаний відшкодувати збитки за перевищення об`єму (обсягу) природного газу, що розраховується за формулою:  В = (Vф-Vп) х Ц х К, де: Vф - об`єм (обсяг) природного газу, який фактично поставлений постачальником споживачу протягом розрахункового періоду за цим договором відповідно до акту приймання-передачі природного газу; Vn - замовлений обсяг природного газу на розрахунковий період, зазначений в п.2.1 договору; Ц - ціна природного газу за цим договором;  К - коефіцієнт, який дорівнює 0,5.
Пунктом 5.1 договору встановлено, що оплата за природний газ здійснюється споживачем виключно коштами, шляхом 100-відсоткової поточної оплати протягом місяця поставки природного газу. Остаточний розрахунок за фактично переданий природний газ здійснюється до 25 числа (включно) місяця, наступного за місяцем поставки газу.
Пунктом 5.7 договору, в редакції додаткової угоди № 4 від 30.11.2018 передбачено, що відшкодування постачальнику збитків, розрахованих відповідно до умов п. 3.13 договору, здійснюється наступним чином: постачальник на підставі даних, зазначених в акті приймання-передачі (якщо споживач порушив п. 3.9 договору та не надав акт приймання передачі, то використання газу за відповідний період приймається 0 куб.м.) та замовлених обсягів, визначених п. 2.1 договору, розраховує збитки відповідно до п. 3.13.1 або 3.13.2 п.3.13 договору;  постачальник після 15 числа місяця, наступного за розрахунковим періодом, надає споживачу акт-претензію щодо відшкодування збитків та розрахунок збитків; споживач протягом 20 (двадцяти) робочих днів з моменту отримання акту-претензії зобов`язаний відшкодувати постачальнику вартість збитків на рахунок, визначений в акті-претензії.
Відповідно до п.6.2 договору споживач зобов`язаний, зокрема, відшкодувати постачальнику збитки, розраховані відповідно до пункту 3.13 договору.
Згідно п.6.3 договору постачальник має право вимагати від споживача відшкодування збитків, що виникли через порушення споживачем умов п. 2.1 договору у разі якщо відхилення фактично використаних споживачем в розрахунковому періоді обсягів газу більш ніж на 5 процентів (як в бік збільшення, так і зменшення фактично використаних обсягів) відрізняється від замовлених.
На виконання умов договору позивач, за період листопад 2018 року – квітень 2019 року, поставив відповідачу природний газ на суму 480     186733грн 08коп., що підтверджується актами приймання – передачі природного газу, які містяться в матеріалах справи (а.с.52-57, т.1). 
Вказані акти підписані представниками сторін та скріплені печатками підприємств без зауважень та заперечень.  
В акті приймання-передачі від 30.04.2019 сторони погодили розмір фактично переданого природного газу в квітні 2019 року в обсязі 1 099,559 тис.куб.м.
13.06.2019 позивач направив на адресу відповідача акт-претензію № 26-2235-19 з вимогою до відповідача сплатити збитки на підставі пунктів 3.13 та 5.7 договору та п. 1 розд. VI Правил постачання природного газу в сумі 454 226 грн 98 коп. за різницю між замовленим у квітні 2019 обсягом природного газу та фактичним обсягом газу, використаним відповідачем у квітні 2019. 
02.12.2019 листом № 26-4492-19 позивач повідомив відповідача про перерахунок за вищезазначеним актом-претензією та зазначив, що сума збитків за квітень 2019 року, яка підлягає сплаті складає 38   222 грн 62 коп. .
Листами від 11.07.2019 №2195/12 та від 23.12.2019 №4060/07 відповідач повідомив про відмову здійснювати оплату за вищезазначеними актом-претензією та листом.
Посилаючись на обставини щодо порушення КПТМ "Криворіжтепломережа" умов вказаного вище договору постачання природного газу в частині повної та своєчасної оплати вартості поставленого газу, а також щодо споживання підприємством у квітні 2019 року природного газу в обсязі меншому на 173.441 тис.куб.м, що складає 13.62 процента ніж було узгоджено сторонами в п.2.1 договору, АТ"НАК "Нафтогаз України" звернулося до господарського суду з позовом про стягнення з підприємства 357333093грн 04коп. основного боргу, 31584743грн78коп. пені, 17462528грн 47коп. трьох процентів річних, 14809799грн25коп. інфляційних втрат та 38     222 грн 62 коп. збитків.
Як зазначено вище, задовольняючи позовні вимоги в частині стягнення з відповідача збитків в сумі 38222грн 62коп., господарський суд вказував на необґрунтованість заперечень відповідача проти такого стягнення, постанова Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг №2081 "Про внесення змін до Правил постачання природного газу", якою внесено зміни до розд.VI Правил, зокрема, абзац перший пункту 1 після слів та знака "споживачем, що не є побутовим" доповнено словами: "крім споживачів, постачання яким здійснюється в рамках виконання спеціальних обов`язків, покладених Кабінетом Міністрів України на суб`єктів ринку природного газу на підставі статті 11 Закону України "Про ринок природного газу" прийнята 07.10.2019, між тим, предметом спору є збитки, які поніс постачальник внаслідок споживання природного газу в обсязі меншому, ніж встановлено п.2.1 договору у квітні 2019 року, тобто до 12.10.2019.
Колегія суддів вважає вищенаведені висновки господарського суду обґрунтованими.
Між тим, поза увагою господарського суду залишені обставини щодо реального понесення позивачем збитків і наявності в діях відповідача усіх елементів складу відповідного цивільного правопорушення.
Підпунктом 1 п.1 розд. VI Правил постачання природного газу (в редакції, чинній на момент виникнення спірних відносин) передбачено, що відшкодування збитків споживачем, що не є побутовим, постачальнику здійснюється, зокрема, якщо за підсумками розрахункового періоду фактичний об`єм (обсяг) споживання природного газу, що закуплений постачальником за договором постачання природного газу, буде менший від підтвердженого обсягу природного газу (за умови, що підтверджений обсяг відповідав замовленому споживачем), постачальник має право вимагати від споживача відшкодування збитків у розмірі не більше подвійної облікової ставки Національного банку України від вартості недовикористаного обсягу газу за звітний період.
Відповідно до п. 2 розд. VI Правил постачання природного газу у договорі постачання між постачальником та споживачем, що не є побутовим, може встановлюватись допустима величина відхилення від підтверджених обсягів природного газу, в межах якої не здійснюються заходи, визначені пунктом 1 цього розділу.
За результатами виявлених порушень представником постачальника складається акт-претензія. Акт-претензія, у якому зазначаються підстави та розмір нарахованих збитків, складається в двох примірниках, один з яких надсилається (надається) споживачу (з позначкою про вручення), а споживач зобов`язаний протягом двадцяти робочих днів з моменту його отримання відшкодувати постачальнику завдані збитки або написати мотивовану відмову від їх повного або часткового відшкодування. У випадку не реагування у встановлений строк на акт-претензію або невідшкодування завданих збитків постачальник має право звернутись до суду.
Ст.ст.525, 526 Цивільного кодексу України передбачено, що одностороння відмова від зобов`язання не допускається. Зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства.
Відповідно до ст.611 названого Кодексу у разі порушення зобов`язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема: 1) припинення зобов`язання внаслідок односторонньої відмови від зобов`язання, якщо це встановлено договором або законом, або розірвання договору; 2) зміна умов зобов`язання; 3) сплата неустойки; 4) відшкодування збитків та моральної шкоди. 
Статтею 623 Цивільного кодексу України   встановлено, що боржник, який порушив зобов`язання, має відшкодувати кредиторові завдані цим збитки. Розмір збитків, завданих порушенням зобов`язання, доказується кредитором. Суд може задовольнити вимогу про відшкодування збитків, беручи до уваги ринкові ціни, що існували на день ухвалення рішення. При визначенні неодержаних доходів (упущеної вигоди) враховуються заходи, вжиті кредитором щодо їх одержання. 
Стаття 22 Цивільного кодексу України дає загальне для цивільного законодавства (як договірного так і деліктного зобов`язання) визначення збитків. Так, збитками є втрати, яких особа зазнала у зв`язку із знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки); доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода).
Відшкодування збитків є однією з форм або заходів цивільно-правової відповідальності, яка вважається загальною або універсальною саме в силу правил ст.22 Цивільного кодексу України, оскільки частиною 1 цієї статті визначено, що особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування. Тобто порушення цивільного права, яке потягнуло за собою завдання особі майнових збитків, саме по собі є основною підставою для їх відшкодування.
Визначення поняття збитків наводиться також у ч.2 ст.224 Господарського кодексу України, відповідно до якої під збитками розуміються витрати, зроблені управненою стороною, втрата або пошкодження її майна, а також неодержані нею доходи, які управнена сторона одержала б у разі належного виконання зобов`язання або додержання правил здійснення господарської діяльності другою стороною.
Стаття 225 Кодексу     конкретизує, що до складу збитків, що підлягають відшкодуванню особою, яка допустила господарське правопорушення, включаються: вартість втраченого, пошкодженого або знищеного майна, визначена відповідно до вимог законодавства; додаткові витрати (штрафні санкції, сплачені іншим суб`єктам, вартість додаткових робіт, додатково витрачених матеріалів тощо), понесені стороною, яка зазнала збитків внаслідок порушення зобов`язання другою стороною; неодержаний прибуток (втрачена вигода), на який сторона, яка зазнала збитків, мала право розраховувати у разі належного виконання зобов`язання другою стороною; матеріальна компенсація моральної шкоди у випадках, передбачених законом.
Отже, збитки – це об`єктивне зменшення будь-яких майнових благ кредитора, яке пов`язане з обмеженням його інтересів, як учасника певних суспільних відносин і яке виражається у зроблених ним витратах, у втраті або пошкодженні його майна, у втраті доходів, які він повинен був отримати.
Реальні збитки – це втрати, яких особа зазнала у зв`язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також втрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права.
Упущена вигода – це доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене. Неодержаний дохід (упущена вигода) - це рахункова величина втрат очікуваного приросту в майні, що базується на документах, які беззастережно підтверджують реальну можливість отримання потерпілим суб`єктом господарювання грошових сум (чи інших цінностей), якби учасник відносин у сфері господарювання не допустив правопорушення. Якщо ж кредитор не вжив достатніх заходів, щоб запобігти виникненню збитків чи зменшити їх, шкода з боржника не стягується.
За вищенаведеними нормами права для застосування такої міри відповідальності, як відшкодування збитків необхідна наявність усіх елементів, що складають цивільне правопорушення, а саме: протиправна поведінка, збитки, причинний зв`язок між протиправною поведінкою та збитками, вина. Відсутність хоча б одного елементу робить неможливим застосування відповідальності у вигляді збитків.
При цьому слід зазначити, що у договірних відносинах протиправна поведінка проявляється у невідповідності поведінки умовам договору та конкретним правовим нормам, що регулюють цей договір.
Під збитками слід розуміти знешкодження або пошкодження майна потерпілого, додаткові витрати, що спричинило для останнього певні невигідні матеріальні наслідки. При цьому збитки розглядаються не тільки як обов`язковий елемент цивільного правопорушення, але і як міра відповідальності.
Відшкодуванню підлягають тільки збитки, які є об`єктивним наслідком протиправної поведінки, тобто між протиправною поведінкою і шкодою повинен бути причинний зв`язок, який полягає в тому, що протиправна поведінка за часом передує шкоді і породжує шкоду.
Обов`язковою умовою відповідальності є також вина, яка полягає у суб`єктивному ставленні особи до наслідків своїх неправомірних дій. Вина може бути у формі умислу (прямий, похідний) або необережності (грубої або простої).
Таким чином, позивач повинен довести факт завдання йому збитків, розмір зазначених збитків, докази невиконання зобов`язань та причинно-наслідковий зв`язок між невиконанням зобов`язань і завданими збитками. При визначенні розміру збитків, заподіяних порушенням господарських договорів, береться до уваги вид (склад) збитків та наслідки порушення договірних зобов`язань.
Враховуючи положення   ст.74 Господарського процесуального кодексу України, саме на позивача покладається обов`язок довести наявність збитків, протиправність поведінки заподіювача збитків та причинний зв`язок такої поведінки із заподіяними збитками. При цьому важливим елементом доказування наявності збитків є встановлення безпосереднього причинно-наслідкового зв`язку між протиправною поведінкою заподіювача та збитками потерпілої сторони. Слід довести, що протиправна дія чи бездіяльність заподіювача є причиною, а збитки, які завдано особі, - наслідком такої протиправної поведінки.
Проте, як вбачається з матеріалів справи, позивачем не надано доказів на підтвердження реальності понесення ним збитків та не доведено втрат, спричинених відхиленням відповідачем від обумовлених обсягів спожитого природного газу.
З огляду на викладене позовні вимоги в частині стягнення з відповідача збитків в сумі 38222грн72коп. є необґрунтованими і такими, що задоволенню не підлягають.
Таким чином, висновки, покладені в обґрунтування рішення господарського суду зроблені господарським судом без ґрунтовного дослідження обставин справи, тобто всупереч положенням ст.86 Господарського процесуального кодексу України, що призвело до неправильного застосування норм матеріального права.
Тому рішення господарського суду у відповідній частині слід скасувати.
Доводи позивача колегією суддів визнані необґрунтованими з огляду на таке.
Враховуючи, зокрема положення п.п. 1 п.1 розд. VI Правил постачання природного газу та те, що договором передбачено обсяги природного газу та встановлена допустима величина відхилення від підтверджених обсягів природного газу, АТ"НАК "Нафтогаз України" має право вимагати від споживача відшкодування збитків, у разі підтвердження факту, що за підсумками розрахункового періоду фактичний об`єм (обсяг) споживання природного газу, що закуплений постачальником за договором постачання природного газу, буде менший від підтвердженого обсягу природного газу (за умови, що підтверджений обсяг відповідав замовленому споживачем).
Однак, визначальним є те, що п.1 розд. VI Правил постачання природного газу передбачає таку можливість щодо відшкодування збитків споживачем. Проте наявність такого права не вказує на можливість автоматичного/безумовного стягнення суми у розмірі подвійної облікової ставки Національного банку України від вартості недовикористаного обсягу газу за звітний період у разі, якщо за підсумками розрахункового періоду фактичний об`єм (обсяг) споживання природного газу, що закуплений постачальником за договором постачання природного газу, буде менший від підтвердженого обсягу природного газу.
Вказане право на стягнення збитків з споживача (передбачене п.п. 1 п. 1 розд. VI Правил постачання природного газу) не звільняє постачальника (позивача) від обов`язку доведення наявності таких збитків та їх розміру належними та допустимими доказами у порядку, передбаченому Господарським процесуальним кодексом  України.
Аналогічні правові висновки викладені в постанові Верховного Суду у складі Касаційного господарського суду від 25.03.2021 у справі №910/4608/20 .

Керуючись ст. 269, 275, 277, 282 – 284 Господарського процесуального кодексу України, суд 
ПОСТАНОВИВ:
- апеляційну скаргу Комунального підприємства теплових мереж "Криворіжтепломережа" задовольнити;
- рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 09.02.2021 у справі №904/6986/20 скасувати в частині стягнення з Комунального підприємства теплових мереж "Криворіжтепломережа" на користь Акціонерного товариства "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України" збитків в сумі 38222грн 62коп.; 
- ухвалити в цій частині нове рішення;
- в задоволенні позовних вимог в частині стягнення збитків в сумі 38222грн 62коп. відмовити; 
- стягнути з Акціонерного товариства "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України" на користь Комунального підприємства теплових мереж "Криворіжтепломережа" судовий збір, сплачений за подання апеляційної скарги в сумі 3153 грн., видати наказ;
- видачу наказу доручити Господарському суду Дніпропетровської області;
- постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом двадцяти днів з дня складення повної постанови;
- повна постанова складена 02.08.2021 

Головуючий  суддя                                                                             І.Л. Кузнецова

Суддя                                                                                                     І.М.Кощеєв
          
Суддя                                                                                                     О.В.Чус