СХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
проспект Незалежності, 13, місто Харків, 61058

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"22" вересня 2021 р.                                                                Справа № 913/71/21  

Східний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:
головуючий суддя Геза Т.Д., суддя Мартюхіна Н.О., суддя Плахов О.В., 

Секретар судового засідання - Євтушенко Є.В.,

за участю:
від позивача - адвокат Лісецька Н.В.;
від відповідача  - адвокат  Межирицький А.О.;

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Східного апеляційного господарського суду у режимі відеоконференції з Південно-західним апеляційним господарським судом, апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Укркарбо" (вх.№2084 Л/2) 
на рішення господарського суду Луганської області від 31.05.2021 (суддя - Лісовицький Є.А., ухвалене в м. Харкові 31.05.2021  о 10:18 год., повний текст якого складено 09.06.2021),
у справі №913/71/21
за позовом: Акціонерного товариства "Українська залізниця" в особі Регіональної філії "Одеська залізниця" Акціонерного товариства "Українська залізниця", м. Одеса,
до: Товариства з обмеженою відповідальністю "Укркарбо", м. Лисичанськ Луганської області, 
про стягнення 500 740,58 грн.,

ВСТАНОВИВ:

Акціонерне товариство "Українська залізниця" в особі Регіональної філії "Одеська залізниця" Акціонерного товариства "Українська залізниця" звернулося до господарського суду Луганської області з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю "Укркарбо" про стягнення 500 740,58 грн. штрафних санкцій, з яких 67407,48 грн. пеня, 320987,48 грн. штраф за поставку товару неналежної якості, 112345,62 грн. штраф за непоставлений або несвоєчасно поставлений товар.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що між регіональною філією "Одеська залізниця" Акціонерного товариства "Українська залізниця" та Товариством з обмеженою відповідальністю "Укркарбо" укладений договір від 01.12.2020 №ОД/Т-20-658-НЮ на поставку вугілля кам`яного марки ДГ (13-100).
Позивач зазначає, що на виконання його заявки від 01.12.2020 відповідачем було направлено на адресу позивача 873, 68т вугілля. За результатами лабораторних досліджень локомотивного депо Помічна від 24.12.2020, виявлено невідповідність вугілля, що надійшло на станцію Знам`янка 08.12.2020 за накладною №52011574, 08.12.2020 за накладною №520032547, 10.12.2020 за накладною №52057569 нормам, встановленим ДСТУ 7146:2010.
Як вказує позивач, відповідно до актів про фактичну якість і комплектність продукції, вугілля кам`яне марки ДГ (13-100) загальною масою 670, 12т було повернуто постачальнику для здійснення заміни у 20-денний термін відповідно до пунктів 6.9, 6.10 договору з причини невідповідності нормам, встановленим ДСТУ 7146:2010.
Позивач зазначає, що станом на 29.01.2021 вугілля кам`яне марки ДГ (13-100) належної якості загальною масою 670, 12т йому не поставлено.
У зв`язку із викладеним, позивачем заявлено до стягнення пеня в сумі 67407,48 грн., у зв`язку з невиконанням постачальником взятих на себе зобов`язань з поставки товару у строки, що визначені договором, штраф, внаслідок прострочення поставки понад тридцять днів в сумі 112345,62, штраф за поставку вугілля неналежної якості в сумі 320987,48 грн, всього на суму 500 740,58 грн.
Нормативно свої позовні вимоги позивач обґрунтовує з посиланням на п.п. 8.7- 8.8  договору поставки товару від 01.12.2020 № ОД-Т-20/658-НЮ, ст.ст. 173, 174, 193 ГК України, ст.ст. 530, 612 ЦК України.

Рішенням господарського суду Луганської області від 31.05.2021 у справі №913/71/21 позов задоволено повністю. Стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю "Укркарбо" на користь Акціонерного товариства "Українська залізниця" в особі Регіональної філії "Одеська залізниця" Акціонерного товариства "Українська залізниця" 500 740,58 грн штрафних санкцій та витрати по сплаті судового збору в сумі 7 511,11 грн.

Рішення місцевого господарського суду мотивовано тим, що на виконання заявки позивача від 01.12.2020, відповідачем було направлено на адресу позивача 873, 68т вугілля. За результатами лабораторних досліджень локомотивного депо Помічна від 24.12.2020, виявлено невідповідність вугілля, що надійшло на станцію Знам`янка 08.12.2020 за накладною №52011574, 08.12.2020 за накладною №520032547, 10.12.2020 за накладною №52057569 нормам, встановленим ДСТУ 7146:2010.
Судом першої інстанції встановлено, що відповідно до актів про фактичну якість і комплектність продукції, вугілля кам`яне марки ДГ (13-100) загальною масою 670,12т не відповідає вимогам договору поставки та підлягає поверненню постачальнику, відповідно до п. 6.9, 6.10 договору  для проведення заміни у двадцятиденний термін.
Суд першої інстанції дійшов висновку, що дії відповідача відповідають пункту 6.9 договору, за яким, у випадку поставки товару, що не відповідає вимогам пункту 2.1. цього договору або неприбуття представника за викликом, на вимогу замовника, постачальник повертає цей товар на станцію відвантаження товару за власний рахунок. 
Суд першої інстанції оцінивши наявні в матеріалах справи листи відповідача від 05.01.2021 №05/01, від 03.02.2021 №03/02-1 встановив, що відповідач просив у позивача дозволу на вивезення вугілля, за його рахунок, що за висновком місцевого господарського суду, свідчить про  згоду відповідача по факту поставки товару неналежної якості. Станом на дату звернення позивача до суду з позовною заявою вугілля кам`яне марки ДГ (13-100) належної якості загальною масою 670, 12тон позивачу не поставлено. 
У зв`язку із викладеним, суд першої інстанції дійшов висновку, що вимоги позивача про стягнення 67407, 48грн пені, 112345, 62грн штрафу за невиконання постачальником взятих на себе зобов`язань з поставки товару у строки, що визначені договором, а також 320987, 48грн штрафу за поставлений товар неналежної якості є обґрунтованими. 

Товариство з обмеженою відповідальністю "Укркарбо" звернулося до Східного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить рішення господарського суду Луганської області від 31.05.2021 у справі №913/71/21 скасувати та ухвалити нове рішення, яким відмовити у задоволенні позову в повному обсязі.

Апелянт зазначає, що судом першої інстанції при розгляді справи не було надано оцінки  доводам відповідача щодо відсутності у хіміко-технічної лабораторії виробничого підрозділу  «Локомотивного депо «Помічна» регіональної філії «Одеська залізниця» АТ «Українська залізниця» права проводити лабораторні дослідження якості вугілля кам`яного марки ДГ класу 13-100. 
Крім того, апелянт вважає, що вимірювальна (хіміко - технічна) лабораторія локомотивного депо Помічна згідно п. 38 додатку до свого Посвідчення про технічну компетентність взагалі не мала права проводити дослідження якісних показників такої марки вугілля кам`яного, як ДГ (13-100), адже діапазон вимірювання на рівні 10-19% встановлений лише для марок вугілля А,Г,Т,Д і ГЖ передбачених ГОСТ 8188-87.
Апелянт зазначає, що незалежною лабораторією, яка не входить до складу ТОВ «Укркарбо», не є його підрозділом або пов`язаною особою, станом на 12.12.2020, тобто, на дату прийняття вантажу до перевезення органом транспорту, за результатами аналізів зразків товару, відібраних відповідно до ДСТУ 4096-2002 з завантажених залізничних вагонів №№60686920, 65944019, 60968062, 66932088, 65487639, 67674564, 66932898, 65298416, 60789880, 65285272, 60432812, 60663663 на залізничній станції відправлення Кремінне Донецької залізниці встановлено, що показники вологи та зольності складають 12.0 та 13.7 відповідно, що відповідає вимогам, погодженим сторонами у пункті 2.1. договору.
Апелянт вважає помилковим висновок місцевого господарського суду, що відповідачем станом на 29.01.2020 не було поставлено позивачу вугілля, оскільки, як зазначає апелянт, 08.12.2020, 10.12.2020 та 11.12.2020 позивач не тільки прийняв товар, а й розподілив його серед своїх підрозділів.
Також апелянт зазначає, що акти про фактичну якість і комплектність продукції були складені та підписані комісією позивача в середньому зі спливом більше ніж 10 діб з дати видачі вугілля, при цьому, матеріали справи не містять доказів, що на момент складання актів про фактичну якість і комплектність продукції в вагонах знаходилось те саме вугілля, що було поставлено ТОВ «Укркарбо».
Апелянт, крім того, посилається на настання обставин непереборної сили у вигляді аварії через промерзання ґрунту та збільшення кількості опадів, яка унеможливила здійснення видобутку вугілля та виконання зобов`язань за договором в частині вимоги регіональної філії «Одеська залізниця» АТ «Українська залізниця» щодо заміни поставленого товару належної якості. На думку апелянта, враховуючи, що обставини непереборної сили тривали понад 3 місяці та що строк дії договору сплив 31.12.2020, з урахуванням приписів пункту 12.5 договору, зобов`язання за правочином є припиненими.
Апелянт зазначає, що оскільки сертифікат №3100-21-0404 про форс-мажорні обставини був отриманий лише 16.05.2021, відповідач мав намір подати його копію разом з клопотанням про встановлення додаткового строку для подання доказів та долучення доказів до матеріалів справи до судового засідання, що було призначено на 31.05.2021, однак, як вказує апелянт, при прямуванні до будівлі господарського суду Луганської області, транспортний засіб, на якому пересувався представник відповідача, потрапив у дорожньо-транспортну пригоду, що завадило своєчасно дістатися до будівлі суду. У зв`язку із чим, апелянт вважає, що причини неподання копії сертифікату про форс-мажорні обставини до суду першої інстанції об`єктивно не залежали від відповідача.
До апеляційної скарги апелянтом додані в копіях додаткові докази: сертифікат Торгово-промислової палати України №3100-21-0403 про форс-мажорні обставини (обставини непереборної сили) від 26.04.2021, лист ТОВ «Укркарбо» від 12.01.2021 №5, «скріншот» з електронного поштового сервісу mail.gov.ua.   

Відповідно до витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 08.07.2021, сформовано наступний склад колегії суддів: головуючий суддя - Геза Т.Д., суддя Мартюхіна Н.О., суддя Пуль О.А.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 13.07.2021 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю «Укркарбо»          на рішення господарського суду Луганської області від 31.05.2021          у справі №913/71/21. Призначено справу до розгляду на 28.07.2021 о 15:30.

26.07.2021 на адресу Східного апеляційного господарського суду від Акціонерного товариства "Українська залізниця" в особі Регіональної філії "Одеська залізниця" Акціонерного товариства "Українська залізниця" надійшов відзив на апеляційну скаргу (вх.№8527), в якому позивач просить, апеляційну скаргу залишити без задоволення, оскаржуване рішення - без змін.

Позивач зазначає, що сторони в договорі не зазначили адресу електронної пошти відповідача, за якою здійснюється листування, однак, заявка від 01.12.2020 №НГ-02/188 була відправлена на адресу ІНФОРМАЦІЯ_1, яка зазначена як електронна адреса відповідача на бланку всіх листів, які надсилались відповідачем позивачу, а також була зазначена відповідачем на сайті електронної системи публічних закупівель України «ProZorro» під час реєстрації відповідача як учасника закупівлі, за результатами якої укладено договір. 
На думку позивача, доказом отримання відповідачем заявки від 01.12.2020 від позивача є факт направлення на адресу позивача продукції, оскільки за умовами договору, поставка товару провадиться виключно на підставі письмової рознарядки (заявки) замовника.
Позивач вважає, що надання відповідачем до партії вугілля сертифікату та посвідчення якості не є беззаперечним доказом того, що вугілля, яке поставлено відповідачем відповідає вимогам ДСТУ 7146:2010 та умовам договору. 
Позивач зазначає, що акти про фактичну якість і комплектність продукції були підписані представником відповідача без зауважень щодо їх змісту. У подальшому відповідач листами звернувся до позивача щодо повернення вугілля неналежної якості, поставленого на виконання договору. Після чого, вугілля було відповідачу повернуто. Зазначені дії відповідача повністю відповідають пункту 6.9. договору, відповідно до якого, у випадку поставки товару, що не відповідає вимогам пункту 2.1. договору, постачальник повертає цей товар на станцію відвантаження товару за власний рахунок.
Крім того, позивач зазначає, що необґрунтованими є доводи апелянта, що ГОСТ 8188-87 не розрізняє таку марку вугілля, як ДГ (13-100), оскільки до зазначеного ГОСТ 8188-87 були внесені зміни (зміни №2) та таблиця показників якості вугілля була прийнята в новій редакції, у якій також присутня марка вугілля ДГ (13-100).
Позивач вважає, що відповідач помилково ототожнює поняття прийняття вантажу вантажоотримувачем та прийняття товару за якістю відповідно до умов договору поставки. Єдиним підтвердженням прийняття вантажу без зауважень до якості є підписання акту приймання-передачі товару відповідно до пункту 4.13 договору.
Також позивач вважає, що відповідач не надав належні та допустимі докази неможливості надання сертифікату №3100-21-0403 про встановлення форс-мажорних обставин до суду першої інстанції, під час судового засідання 31.05.2021 представник відповідача був присутній і не заявляв клопотання про долучення додаткових доказів до матеріалів справи.   
У зв`язку з перебуванням у відпустці судді-члена колегії Пуль О.А., на дату слухання справи, відповідно до протоколу повторного автоматизованого розподілу від 26.07.2021 визначено наступний склад колегії суддів: головуючий суддя          Геза Т.Д., суддя Плахов О.В., суддя Мартюхіна Н.О.
Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 28.07.2021 розгляд справи відкладено на 13.09.2021 о 12:15год. 
У судовому засіданні Східного апеляційного господарського суду 22.09.2021, яке відбулось в режимі відеоконференції з Північно-західним апеляційним господарським судом, представник апелянта просив апеляційну скаргу задовольнити, оскаржуване рішення скасувати.
Представник позивача просив апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення господарського суду Луганської області від 31.05.2021 - без змін.
Відповідно до ч.ч. 1, 2 ст. 269 Господарського процесуального кодексу України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.
Фіксація судових засідань апеляційної інстанції 13.09.2021, 22.09.2021 здійснювалась за допомогою звукозаписувального технічного засобу згідно вимог ст.ст. 222, 223 та п.17.7 Перехідних положень Господарського процесуального кодексу України в порядку розгляду апеляційної скарги, встановленому ст.270 Господарського процесуального кодексу України.
Вирішуючи питання прийняття наданих апелянтом додаткових доказів в копіях: сертифікат Торгово-промислової палати України №3100-21-0403 про форс-мажорні обставини (обставини непереборної сили) від 26.04.2021, лист ТОВ «Укркарбо» від 12.01.2021 №5, «скріншот» з електронного поштового сервісу mail.gov.ua щодо надсилання листа, суд апеляційної інстанції зазначає наступне.
Відповідно до статті 269 Господарського процесуального кодексу України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього.
Отже, за загальним правилом, усі докази в обґрунтування своїх вимог та заперечень мають бути подані учасниками справи до суду першої інстанції, а до суду апеляційної інстанції додаткові докази подаються у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього. 
Як вказує апелянт, сертифікат №3100-21-0404 про форс-мажорні обставини був отриманий ним лише 16.05.2021, відповідач мав намір подати його копію разом з клопотанням про встановлення додаткового строку для подання доказів та долучення доказів до матеріалів справи до судового засідання, що було призначено на 31.05.2021, однак, при прямуванні до будівлі господарського суду Луганської області, транспортний засіб, на якому пересувався представник відповідача, потрапив у дорожньо-транспортну пригоду, що завадило своєчасно дістатися до будівлі суду. У зв`язку із чим, апелянт вважає, що причини неподання копії сертифікату про форс-мажорні обставини до суду першої інстанції об`єктивно не залежали від відповідача.   
Колегією суддів встановлено, що у відповідності до матеріалів справи, клопотання про встановлення додаткового строку для подання доказів та долучення доказів до матеріалів справи надійшло до місцевого господарського суду від відповідача засобами поштового зв`язку 01.06.2021 (т.2 а.с.108-115), тобто, вже після ухвалення судом оскаржуваного рішення, і відповідно, сертифікат Торгово-промислової палати України №3100-21-0403 про форс-мажорні обставини (обставини непереборної сили) від 26.04.2021, лист ТОВ «Укркарбо» від 12.01.2021 №5, «скріншот» з електронного поштового сервісу mail.gov.ua, не були предметом розгляду суду першої інстанції.
Згідно штрих-коду на поштовому конверті 6119502475974, вказане клопотання було надіслано відповідачем до суду першої інстанції 28.05.2021.
Однак, доводи апелянта, що він запізнився в судове засідання внаслідок дорожньо-транспортної пригоди і справа була розглянута за його відсутності, що унеможливило представнику відповідача підтримати вказане клопотання, судова колегія відхиляє, оскільки, як вбачається із протоколу судового засідання 31.05.2021, вступної і резолютивної частин рішення від 31.05.2021, повного тексту оскаржуваного рішення від 31.05.2021, у судовому засіданні господарського суду Луганської області 31.05.2021 був присутній представник відповідача - адвокат Межирицький А.О. В даному судовому засіданні представник відповідача не звертався до суду першої інстанції з клопотанням про долучення до матеріалів справи додаткових доказів або існування таких доказів.
Посилання заявника апеляційної скарги на те, що його представник не своєчасно потрапив у судове засідання до господарського суду Донецької області 31.05.2020, з причини дорожньо - транспортної пригоди, не приймаються судом апеляційної інстанції, у зв`язку з відсутністю будь - яких доказів на підтвердження цього факту.
Матеріали справи не містять зауважень відповідача щодо протоколу судового засідання  від 31.08.2021, відповідно до ч. 1 ст. 224 ГПК України.
Поряд з цим, відповідач, стверджуючи, що сертифікат Торгово-промислової палати отримано ним 16.05.2021 засобами поштового зв`язку, не надав до суду копії конверту, з якого можливо встановити номер поштового відправлення та дату його отримання відповідачем.
Водночас, відповідачем до апеляційної скарги додано лист від 12.01.2021 №5 про неможливість виконання зобов`язань за договором. Але цей лист був в наявності у відповідача ще під час розгляду справи судом першої інстанції і наданий у якості доказу тільки разом з апеляційною скаргою, без зазначення поважності причин неподання його до місцевого суду,  що суперечить вимогам частини 3 статті 269 Господарського процесуального кодексу України, а отже виключає можливість врахування цього доказу під час апеляційного розгляду справи. 
Разом з цим, відповідачем до суду апеляційної інстанції (в прохальній частині апеляційної скарги або окремо) не надано клопотання про подання додаткових доказів та долучення їх до матеріалів справи в апеляційній інстанції відповідно до ч.3 ст. 269 ГПК України.
З огляду на викладене, колегія суддів не приймає надані апелянтом до суду апеляційної інстанції додаткові докази: сертифікат Торгово-промислової палати України №3100-21-0403 про форс-мажорні обставини (обставини непереборної сили) від 26.04.2021, лист ТОВ «Укркарбо» від 12.01.2021 №5, «скріншот» з електронного поштового сервісу mail.gov.ua і здійснює розгляд апеляційної скарги з урахуванням доказів, які були предметом розгляду у суді першої інстанції.

Заслухавши суддю-доповідача, присутніх у судових засіданнях 13.09.2021, 22.09.2021 учасників справи, обговоривши доводи апеляційної скарги, дослідивши наявні в матеріалах справи докази, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при прийнятті оскаржуваної ухвали з урахуванням повноважень, визначених в ст. 269 Господарського процесуального кодексу України, судова колегія встановила.

Як вбачається із матеріалів справи, за результатами процедури закупівлі в електронній системі закупівель ProZorro за унікальним номером UA-2020-10-02-007477-а, №7490307, 01.12.2020 між Акціонерним товариством «Українська залізниця» в особі регіональної філії «Одеська залізниця» Акціонерного товариства «Українська залізниця» (надалі - замовник) та Товариством з обмеженою відповідальністю «УКРКАРБО» (надалі - постачальник) укладений договір поставки товару № ОД-Т-20/658-НЮ (надалі - договір).
У відповідності до пункту 1.2. договору, постачальник зобов`язався поставити замовнику у власність товар, найменування, кількість, одиниця виміру, ціна за одиницю та загальна вартість якого визначається згідно Специфікації, яка є Додатком № 1 до цього договору, а замовник - прийняти належним чином поставлений товар і оплатити його в порядку та на умовах даного договору.                    
Згідно з пунктом 1.3. договору, найменування товару: вугілля кам`яне марки ДГ (13-100).
Виробник товару: ТОВ «УКРКАРБО» (пункт 1.4. договору).
Відповідно до пункту 2.7. договору, прийом кожної партії товару здійснюється замовником при наявності товаросупроводжувальних документів: товарно-транспортної накладної; документів, що підтверджують якість товару (посвідчення якості та копії Сертифікату генетичних, технологічних та якісних характеристик).
За умовами пункту 4.1. договору, поставка товару або партії товару проводиться протягом строку дії договору тільки на підставі наданої письмової рознарядки (заявки) замовника, яка вважається дозволом на поставку та є підтвердженням готовності замовника до приймання товару/його партії.
У пункті 4.3. договору сторони зазначили, що товар має бути поставлений на підставі письмових рознарядок (заявок) у кількості, визначеній у рознарядці (заявці), упродовж 15-ти (п`ятнадцяти) робочих днів з моменту отримання такої рознарядки (заявки) будь-яким способом, тобто: факсом, електронною поштою, листом за адресою.
Згідно з пунктом 4.6. договору, товар постачається залізничним транспортом на умовах: DDP до місця призначення, з урахуванням усіх транспортних витрат за рахунок постачальника відповідно до Міжнародних правил тлумачення «Інкотермс» (2010).
Місце призначення: ст. Знам`янка регіональної філії «Одеська залізниця» АТ «Укрзалізниця», поштова адреса: 27400, Кіровоградська обл., м. Знам`янка, вул. Свердлова, 22.
Відповідно до пункту 4.7 договору, постачальник здійснює поставку товару з оформленням залізничних накладних (вагонних відправок) на кожний вагон окремо, або партію товару (згідно «Правил приймання вантажів до перевезення» та «Правил перевезення вантажів, які змерзаються», що затверджені наказом Міністерства транспорту України від 21.11.2000 № 644).
Датою прибуття товару до місця призначення є дата штемпеля залізничної станції призначення, яка зазначена на первісному документі (пункт 4.10. договору).
Днем отримання товару вважається дата підписання сторонами або їх уповноваженими представниками Акту прийому-передачі партії товару та видаткової накладної. Під партією товару розуміється товар, відвантажений за одним посвідченням про якість (пункт 4.11. договору).
Згідно з пунктом 5.1. договору, замовник оплачує поставлений товар за ціною, вказаною у Специфікації (додаток № 1 до договору).
Відповідно до пункту 5.2. договору, ціна товару визначається у національній валюті України.
Загальна сума договору складає 2155500,00 грн. (два мільйони сто п`ятдесят п`ять тисяч п`ятсот гривень 00 коп.) у тому числі ПДВ 0,00 грн. (пункт 5.3. договору).
Договір набирає чинності з моменту його укладення, тобто з дня його підписання сторонами, і діє до 31.12.2020, а в частині розрахунків - до закінчення місяця, наступного за місяцем, у якому закінчується строк реєстрації податкових накладних/розрахунків коригування в ЄРПН за операціями із цього договору (пункт 11.1. договору).
Закінчення строку дії цього договору не звільняє сторони від відповідальності за порушення його умов, якщо такі мали місце під час дії цього договору                    (пункт 11.2. договору).                    
В пункті 16.1. договору сторони зазначили, що невід`ємними частинами цього договору після підписання сторонами є наступні додатки: Додаток №1 «Специфікація» на одній сторінці.
Згідно специфікації № 1 (додаток № 1 договору): найменування товару - вугілля кам`яне марки ДГ (13-100); кількість - 900 т; ціна однієї тонни                    (без ПДВ) - 900 грн.; сума з ПДВ - 2155500,00 грн.; термін поставки - до 31.12.2020 (згідно рознарядки (заявки) від замовника).

Позивач зазначає, що на виконання умов договору він 01.12.2020 направив на електрону адресу відповідача ІНФОРМАЦІЯ_2 рознарядку (заявку) на відвантаження вугілля у кількості 900 т на адресу: ст. Знам`янка регіональної філії «Одеська залізниця» АТ «Укрзалізниця». 
В якості доказу на підтвердження зазначеного позивач надав                    суду копію листа - заявки від 01.12.2020 № НГ-02/188, яка підписана головним інженером філії «Одеська залізниця» АТ «Укрзалізниця» П.Л. Чекаловим і заступником директора філії О.І. Петренко, та «скріншот» відправлення заявки відповідачу з електронної пошти - ІНФОРМАЦІЯ_3 на електронну адресу відповідача ІНФОРМАЦІЯ_1.
Відповідач стверджує, що не отримував від позивача рознарядки (заявки) ні в електронному, ні у письмовому вигляді, а рішення про направлення позивачеві товару у кількості 803 680,00 кг прийнято ним самостійно на виконання умов договору поставки з метою одержання прибутку. 

У пункті 15.6. договору сторони домовились, що листування між ними здійснюється шляхом направлення або надання однією із стороною відповідних повідомлень (кореспонденції) іншій стороні на її адресу, що визначена у розділі договору «Місцезнаходження та реквізити сторін». Підтвердженням факту відправлення або отримання повідомлення (кореспонденції) є поштова квитанція або інший поштовий документ, який підтверджує факт відправки або вручення (отримання) такого повідомлення.
Листування між сторонами цього договору також може здійснюватися засобами електронної пошти, яка зазначена у розділі договору «Місцезнаходження та реквізити сторін».     При цьому, сторони керуються вимогами     Закону України «Про електронні документи та електронний документообіг», тобто сторона - адресат повідомлення має в обов`язковому порядку надати підтвердження факту одержання нею такого повідомлення. Таке підтвердження повинно містити дані про факт і час одержання електронного документа та про відправника цього підтвердження. У разі ненадходження до автора підтвердження про факт одержання цього електронного документа, вважається, що електронний документ не одержано адресатом.
У розділі договору «Місцезнаходження та реквізити сторін» сторони не зазначили адреси електронної пошти позивача та відповідача, за якими вони можуть здійснювати листування.
У пункті 4.9. договору сторони визначили, що постачальник протягом одного календарного дня з моменту відвантаження партії товару надає замовнику по тел. (048)727-45-39 та тел./факс (048)727-41-37, на електронну адресу          ІНФОРМАЦІЯ_3 наступну інформацію: станцію і дату відвантаження товару, номера         вагонів та залізничних накладних, копії посвідчення якості виробника товару, кількість товару у кожному вагоні.                    
Електрона адреса відповідача ІНФОРМАЦІЯ_1, на яку було направлено заявку, була зазначена відповідачем на сайті електронної системи публічних закупівель України «ProZorro».

Відповідач при листуванні з позивачем на бланках своїх листів зазначав свою електрону пошту - ІНФОРМАЦІЯ_1 (№ 22/12 від 22.12.2020 - а.с. 39 т.1; № 22/12-1 від 22.12.2020 - а.с. 40 т.1; № 24/12 від 24.12.2020 - а.с. 42 т. 1; № 28/12-1 від 28.12.2020 - а.с. 28 т.1; № 28/12-2 від 28.12.2020 - а.с. 29 т.1; № 05/01 від 05.01.2021 - а.с. 41 т.1 та інші).
З огляду на викладене, колегія суддів апеляційного господарського суду погоджується з висновком суду першої інстанції, що вищевказані адреси електронної пошти позивача та відповідача були відомі сторонам, тому могли ними використовуватися при листуванні електронною поштою.                    

Відповідач підтверджує, що 03.12.2020, 04.12.2020 та 06.12.2020 він на адресу бази палива ТНТС локомотивного депо     Знам`янка (ТЧ-7) регіональної філії «Одеська залізниця» АТ «Укрзалізниця» відправив вантаж - вугілля кам`яне марки ДГ (13-100), що відповідає п. 1.3 укладеного між сторонами договору.
Відповідачем було направлено на адресу позивача 803, 68 тон вугілля, що підтверджується накладними, які містяться в матеріалах справи.
Так, 03.12.2020 відповідач направив на адресу: ст. Знам`янка регіональної філії «Одеська залізниця» АТ «Укрзалізниця» першу партію вугілля марки ДГ (13-100) за залізничною накладною №52011574 в залізничних вагонах №№60686920, 65944019, 60968062, 66932088 загальною масою 265880 кг.
04.12.2020 - за залізничною накладною №52032547 в залізничних вагонах №№65487639, 67674564, 66932989, 65298416 загальною масою 268160 кг.
06.12.2020 - за залізничною накладною № 52057569 в залізничних вагонах №№60789880, 65285272, 60432812, 60663663 загальною масою 269640 кг.

У пункті 2.1. договору сторони погодили, що якість товару повинна відповідати умовам договору та державному стандарту ДСТУ 3472-2015. За якісними, технологічним та фізико-механічними показниками вугілля повинно відповідати вимогам ДСТУ 7146:2010 та в будь-якому випадку не перевищувати наступні показники: вугілля кам`яне марки ДГ фракція 13-100 мм, зольність (Аd) не більше ніж - 14%, загальна волога (Wrt) не більше 14,0%; масова частка кусків менше нижчої границі не більше ніж - 17%, нижча теплота згорання на робочий стан палива Qri          МДЖ/кг (ккал/кг), не менш ніж 23,027 (5500).
Якщо якість товару не відповідає умовам договору, замовник має право відмовитись від прийняття оплати товару (повернути постачальнику неякісний товар) та розірвати цей договір в односторонньому порядку, а також вимагати заміну товару (пункт 2.4. договору).                    
Вхідний контроль товару проводиться кінцевим одержувачем-структурним/виробничим підрозділом філії згідно із вимогами діючих нормативних документів (пункт 2.5. договору).
Якість поставленого товару перевіряється атестованою хіміко-технічною лабораторією замовника (пункт 2.6. договору).
Згідно з пунктом 6.2. договору, прийом кожної партії товару здійснюється замовником при наявності товаросупроводжувальних документів: товарно-транспортної накладної; документів, що підтверджують якість товару (копії посвідчення якості та копії Сертифікату генетичних, технологічних та якісних характеристик).
Відповідно до пункту 6.6. договору, прийом товару за якістю, який поставлено в залізничному піввагоні, здійснюється комісією замовника відповідно до Інструкції про порядок приймання продукції виробничо-технічного призначення та товарів народного споживання за якістю, затвердженої постановою Держарбітражу № П-7 від 25.04.1966, ДСТУ 7493:2013 «Правила приемки по качеству» та «Правил перевезень вантажів, які змерзаються», затверджених          наказом Міністерства транспорту України №644 від 21.11.2000.
У пункті 6.8. сторони визначили, що замовник при отриманні товару на станції передачі товару (зазначеного у пункті 4.8. цього договору) проводить лабораторні дослідження на відповідність показників зольності (Аd), загальної вологи (Wrt) товару вказаним в посвідченні або сертифікаті якості. При невідповідності показників якості, товар не розвантажується. Замовник викликає представника постачальника (вантажовідправника) для проведення спільного приймання товару. Постачальник (вантажовідправник) зобов`язаний не пізніше наступного дня з дати отримання (листом, факсом, електронною поштою, тощо) виклику замовника, письмово сповістити замовника, чи буде направлений представник для участі в спільному прийманні товару по якості. В разі незгоди постачальника з результатами лабораторного дослідження замовника, постачальником проводиться незалежна експертиза товару за рахунок постачальника.
Згідно з пунктом 6.9. договору, у випадку поставки товару, що не відповідає вимогам пункту 2.1. договору або неприбуття представника постачальника за викликом, на вимогу замовника, постачальник повертає цей товар на станцію відвантаження товару за власний рахунок. Також, усі прямі і непрямі витрати, які пов`язані з поставкою і поверненням товару, використанням вагонів, зборів за зберігання вантажу та вартість незалежної експертизи якості товару здійснюється за рахунок постачальника.                    
Відповідно до вимог пункті 6.8. договору, замовник провів лабораторні дослідження на відповідність показників зольності (Аd), загальної вологи (Wrt) товару вказаним в посвідченні або сертифікаті якості.

За результатами лабораторних досліджень позивачем було виявлено невідповідність вугілля, що надійшло на станцію Знам`янка 08.12.2020 за накладними № 52011574 та № 52032547 та 10.12.2020 за накладною № 52057569 нормам, встановленим ДСТУ 7146:2010.
Згідно довідок результатів аналізів твердого палива, які містяться в матеріалах справи, вугілля марки ДГ (13-100) не відповідає вимогам ДСТУ 7146:2010 по завищеній зольності.
З огляду на вказані обставини, згідно з пунктом 6.8. договору, позивачем був викликаний представник постачальника для проведення спільного приймання товару та складання Актів про фактичну якість і комплектність продукції.
22.12.2020 був складений Акт про фактичну якість і комплектність продукції (а.с. 35-38, т.1), в якому, зокрема, зазначено, що відповідно до акту від 16.12.2020 комісією ТЧ-1 було відібрано пробу вугілля з вагону № 66932989 для проведення хіміко-технічного аналізу у виробничому підрозділі служби локомотивного господарства Локомотивне депо Помічна. Згідно наданих результатів хіміко-технічного аналізу проби вугілля, відібраного з вагона № 66932989, зольність на сухий стан палива складає 35,2%, що не відповідає нормі, встановленій ДСТУ 7146:2010. За висновками комісії партія вугілля кам`яного марки ДГ (13-100), що надійшла за посвідченням якості від 04.12.2020 № 9/1 у кількості 268,16 тон підлягає поверненню постачальнику відповідно до пунктів 6.9., 6.10. Договору поставки № ОД/Т-20-658-НЮ від 01.12.2020 для проведення заміни у двадцятиденний термін.
28.12.2020 складено Акт про фактичну якість і комплектність продукції (а.с. 25-27, т. 1), зі змісту якого вбачається, що відповідно до акту від 22.12.2020 комісією ТЧ-2 було відібрано пробу вугілля з вагону № 60663663 та вагону № 60432812 для проведення хіміко-технічного аналізу у виробничому підрозділі служби локомотивного господарства Локомотивне депо Помічна. Згідно наданих результатів хіміко-технічного аналізу проби вугілля, відібраного з вагона № 60663663, зольність на сухий стан палива складає 38,6%, з вагона № 60432812 зольність на сухий стан палива складає 38,7% що не відповідає нормі, встановленій ДСТУ 7146:2010. Згідно висновків комісії, партія вугілля кам`яного марки ДГ (13-100), що надійшла за посвідченням якості від 06.12.2020                    № 9/2 у кількості 136,08 тон підлягає поверненню постачальнику відповідно до пунктів 6.9., 6.10. Договору поставки № ОД/Т-20-658-НЮ від 01.12.2020 для проведення заміни у двадцятиденний термін.
30.12.2021 було складено Акт про фактичну якість і комплектність продукції (а.с. 48-51, т.1), з якого вбачається що відповідно до результатів хіміко-технічного аналізу проб вугілля, відібраних з вагонів № 60686920, № 65944019, №60968062, № 66932088 зольність на сухий стан палива складає: вагон № 60686920 - 38%, вагон № 65944019 - 26%, вагон № 60968062 - 26%, вагон № 66932088 - 28%; загальна волога на робочий стан палива складає: вагон № 60668920 - 14%, що не відповідає нормам, встановленим ДСТУ 7146:2010. У відповідності до висновків комісії, партія вугілля кам`яного марки ДГ (13-100), що надійшла за посвідченням якості від 03.12.2020 № 9/1 у кількості 265,88 тон підлягає поверненню постачальнику відповідно до п. 6.9., п. 6.10. Договору поставки № ОД/Т-20-658-НЮ від 01.12.2020 для проведення заміни у двадцятиденний термін.
Вказані Акти були складені та підписані комісією у складі представників замовника та представника постачальника. Члени комісії були попереджені про відповідальність за підписання цих актів.
Всі Акти від постачальника підписав заступник директора ТОВ «УКРКАРБО» - Трофімов М.В. без зауважень щодо їх змісту, лише зазначив, що не був присутнім під час відбору проб та проведення аналізів.
Загальна кількість поставленого відповідачем вугілля неналежної якості становить 670,12 тон.

Відповідач на підставі лабораторних досліджень локомотивного депо Подільськ (ХТП-ТП-4), акту про фактичну якість та комплектність від 22.12.2020, складеними в виробничому підрозділі «Локомотивне депо Одеса-Сортувальна» листом від 22.12.2020 № 22/12 (а.с. 39, т.1) просив позивача повернути вугілля за посвідченням № 9/1 від 04.12.2020 (вугілля кам`яне марки ДГ 13-100): вагони № 67674564 та №66932989 на станцію призначення - Умань, одержувач - ПП «Сев-Сервіс 2000».
Разом з тим, листом від 22.12.2020 № 22/12-1 (а.с. 40, т.1) відповідач підтвердив оплату додаткових зборів пов`язаних з відвантаженням вагонів № 67674564 та №66932989 зі станції Арциз та Одеса-Сортувальна.
Листом від 28.12.2020 № 28/12-1 (а.с. 28, т.1) відповідач на підставі лабораторних досліджень локомотивного депо Подільськ просив позивача повернути вугілля за посвідченням № 9/2 від 06.12.2020 (вугілля кам`яне марки ДГ 13-100): вагон № 60432812 на станцію призначення - Гайсин, одержувач - Гайсинський районний паливний склад ПрАт «Вінницяоблпаливо»; вагон № 60663663 на станцію призначення - Крижопіль, одержувач - Крижопільський районний паливний склад ПрАт «Вінницяоблпаливо».
У листі від 28.12.2020 № 28/12-2 (а.с. 29, т.1) відповідач підтвердив оплату провізної плати та додаткових зборів з відвантаженням вагонів № 60432812, 60663663 вантаж - вугілля кам`яне марки ДГ 13-100 зі станції Подільськ.
29.12.2020 позивач звернувся до відповідача з листом № Т-06-69, в якому пропонував терміново здійснити заміну неякісного вугілля у термін, передбачений умовами договору.
05.01.2021 ТОВ «УКРКАРБО» листом № 05/01 (а.с. 41, т.1) просило у позивача дозволу з 06.01.2021 на вивезення вугілля, яке було вивантажене з вагонів: №65944019 на станції Шевченко, ТНТС Шевченко; № 60968062 на станції Гаворон, ТД Гайворон; № 66932088 на станції Христинівка, ТНТС Христинівка, автомобільним транспортом. Також відповідач в листі зазначив, що до ваги вугілля претензій не має, всі прямі та непрямі витрати, пов`язані з навантаження, розвантаженням та зважуванням вугілля несе ТОВ «УКРКАРБО».
У листі від 03.02.2021 № 03/02-1 (а.с. 249, т.1) відповідач просив дозволу позивача на вивезення вугілля, яке було вивантажене з вагонів № 65487639, 60686920 на станції Арциз, ТНТС Арциз автомобільним транспортом - DAF НОМЕР_2, причіп ВН 72-68, водій - ОСОБА_1. Також відповідач зазначив, що до ваги вугілля претензій не має, всі прямі та непрямі витрати, пов`язані з навантаженням, розвантаженням та зважуванням вугілля несе ТОВ «УКРКАРБО».
Вищевказані дії відповідача повністю відповідають пункту 6.9. договору, за яким          у випадку поставки товару, що не відповідає вимогам п. 2.1. цього договору          або неприбуття представника за викликом, на вимогу замовника,          постачальник повертає цей товар на станцію відвантаження товару за власний рахунок. Також усі прямі і непрямі витрати, які пов`язані з поставкою і поверненням товару, використанням вагонів, зборів за зберігання вантажу та вартість незалежної експертизи якості товару здійснюється за рахунок постачальника.

У пункті 6.8. договору сторони передбачили, що в разі незгоди постачальника з результатами лабораторного дослідження замовника, постачальником проводиться незалежна експертиза товару за рахунок постачальника.
На замовлення відповідача незалежною експертною установою - ТОВ «Сучасна сертифікація та інспекція «ССІ» була проведена експертиза наданих відповідачем зразків товару.
Як зазначив відповідач, експерту надавались зразки товару з поставленої партії вагою 803680 кг, відібраних на станції Знам`янка вантажоотримувачем/замовником - локомотивним депо Знам`янка (ТЧ-7) регіональної філії «Одеська залізниця» акціонерного товариства «Українська залізниця».
Згідно протоколів випробувань від 14.01.2021 та від 18.01.2021, які проведені ТОВ «Сучасна сертифікація та інспекція «ССІ» у період з 13.01.2021 по 14.01.2021 та з 16.01.2021 по 18.01.2021, експертною установою було встановлено, що зольність (Аd) досліджених зразків складала 13,9% та 13,3% відповідно, а загальна волога (Wгt) складала 13,2% та 12,4%.
З матеріалів справи вбачається, що відповідачем було поставлено вугілля у дванадцяти вагонах №№60686920, 65944019, 60968062, 66932088, 65487639, 67674564, 66932989, 65298416, 60789880, 65285272, 60432812, 60663663. При цьому, суду надано два протоколи випробувань від 14.01.2021 та від 18.01.2021, в яких зокрема, зазначено, що результати випробувань стосуються тільки проб отриманих від замовника. 
Проте, зі змісту наданих суду протоколів вимірювань не можливо встановити звідки відповідачем брались проби, зокрема з яких вагонів та за якими накладними.

Позивач зазначає, що на його електронну адресу ІНФОРМАЦІЯ_3 відповідачем були надіслані результати лабораторних досліджень, після чого вугілля, яке надійшло за накладною № 52057569 у вагонах № 60789880, № 65282272 було прийнято позивачем, у зв`язку з чим було підписано Акт прийому-передачі товару.
Зазначене підтверджується копією Акту прийому-передачі товару від 22.01.2021, яке міститься в матеріалах справи          (а.с. 226-227, т.1). 
Підписанням цього Акта постачальник та покупець підтверджують факт поставки товару у кількості 133,56 тон на загальну суму 319876,20 грн відповідно до умов договору від 01.12.2020 №ОД/Т-20-658-НЮ.
Доказів того, що відповідач скористався своїм правом щодо проведення незалежної експертизи якості товару, який надійшов по накладній № 52057569 у вагонах № 60432812, 60663663; по накладній № 52032547 у вагонах № 65487639, 67674564, 66932989, 65298416; по накладній № 520011574 у вагонах № 60686920, 65944019, 60968062, 66932088 матеріали справи не містять.

Згідно умов договору, постачальник зобов`язаний забезпечити поставку у строки, що встановлені цим договором (пункт 7.2.2. договору); забезпечити поставку товару, якість якого має відповідати умовам даного договору (пункт 7.2.3. договору).
Згідно з пунктом 7.4.2. договору, замовник зобов`язаний приймати поставлений товар, у разі відсутності зауважень, згідно з актом приймання-передачі товару або видатковою накладною.
Днем отримання товару вважається дата підписання сторонами або їх уповноваженими представниками Акту прийому-передачі партії товару та видаткової накладної. Під партією товару розуміється товар, відвантажений за одним посвідченням про якість (пункт 4.11. договору).
У відповідності до пункту 4.13 договору, акт приймання-передачі товару підписуються замовником, за умови його оформлення належним чином та відсутності претензії з приводу кількості та якості отриманого товару.
Таким чином, підтвердженням прийняття вантажу без зауважень до якості є підписання сторонами акту приймання-передачі товару, який до матеріалів не наданий.
Позивач зазначає, що станом на 29.01.2021 вугілля кам`яне марки ДГ (13-100) належної якості загальною масою 670,12 тон йому не було поставлено.
Неналежне виконання відповідачем умов договору стало підставою для звернення позивача до господарського суду з позовом.
Так, з огляду на невиконання відповідачем взятих на себе зобов`язань в частині поставки товару у визначений договором строк позивачем, відповідно до пункту 8.8. договору, нараховано та заявлено до стягнення з відповідача пеню в розмірі 0,1% за період з 19.12.2020 по 29.01.2021 в сумі 67 407, 48 грн та штраф у розмірі 7% в сумі 112 345, 62 грн. 
Крім того, за постачання товару неналежної якості позивачем нараховано штраф у розмірі 20% в сумі 320 987, 48 грн відповідно до пункту 8.7. договору.

Вирішуючи питання про наявність або відсутність правових підстав для задоволення вимог апеляційної скарги, колегія суддів зазначає наступне.

Стаття 11 Цивільного кодексу України вказує, що цивільні права та обов`язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов`язки, й серед підстав виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, передбачає договори та інші правочини.
Як зазначено в статті 174 Господарського кодексу України, господарські зобов`язання можуть виникати, зокрема, із господарського договору та інших угод, передбачених законом, а також з угод, не передбачених законом, але таких, які йому не суперечать.
Відповідно до статті 509 Цивільного кодексу України зобов`язанням є правовідносини, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку.
Спірні правовідносини виникли між сторонами у справі, у зв`язку із неналежним, на думку позивача, виконанням відповідачем своїх зобов`язань за договором поставки товару, а саме, як вказує позивач, відповідач станом на 29.01.2021 вугілля кам`яне марки ДГ (13-100) належної якості загальною масою 670,12 тон не поставив.
Договір, що укладено між сторонами, за своєю правовою природою є договором поставки.
Стаття 712 Цивільного кодексу України регулює відносини, що виникають із договору поставки. Так, за договором поставки продавець (постачальник), який здійснює підприємницьку діяльність, зобов`язується передати у встановлений строк (строки) товар у власність покупця для використання його у підприємницькій діяльності або в інших цілях, не пов`язаних з особистим, сімейним, домашнім або іншим подібним використанням, а покупець зобов`язується прийняти товар і сплатити за нього певну грошову суму.
Відповідно до частини другої, третьої статті 712 Цивільного кодексу України до договору поставки застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, якщо інше не встановлено договором, законом або не випливає з характеру відносин сторін. Законом можуть бути передбачені особливості регулювання укладення та виконання договорів поставки, у тому числі договору поставки товару для державних потреб.
Згідно частини першої статті 655 Цивільного кодексу України за договором купівлі-продажу одна сторона (продавець) передає або зобов`язується передати майно (товар) у власність другій стороні (покупцеві), а покупець приймає або зобов`язується прийняти майно (товар) і сплатити за нього певну грошову суму.

За умовами договору поставки товару №ОД-Т-20/658-НЮ від 01.12.2020, поставка товару або партії товару проводиться протягом строку дії договору тільки на підставі наданої письмової рознарядки (заявки) замовника, яка вважається дозволом на поставку та є підтвердженням готовності замовника до приймання товару/його партії (пункт 4.1. Договору); товар має бути поставлений на підставі письмових рознарядок (заявок) у кількості, визначеній у рознарядці (заявці), упродовж 15-ти робочих днів з моменту отримання такої рознарядки (заявки) будь-яким способом, тобто: факсом, електронною поштою, листом за адресою (пункт 4.3. Договору).
Судом першої інстанції встановлено, що у пункті 15.6. договору сторони домовились, що листування між ними може здійснюватися засобами електронної пошти.
У пункті 4.9. договору сторони визначили, що постачальник протягом одного календарного дня з моменту відвантаження партії товару надає замовнику по тел. (048)727-45-39 та тел./факс (048)727-41-37, електронну адресу          ІНФОРМАЦІЯ_3 наступну інформацію: станцію і дату відвантаження товару, номера вагонів та залізничних накладних, копії посвідчення якості виробника товару, кількість товару у кожному вагоні.                    
Тобто, сторони у договорі визнали належність електронної адреси позивача: ІНФОРМАЦІЯ_3.
Електрона адреса відповідача ІНФОРМАЦІЯ_1, на яку було направлено заявку, була зазначена відповідачем на сайті електронної системи публічних закупівель України «ProZorro».
Крім того, відповідач при листуванні з позивачем на бланках своїх листів зазначав свою електрону пошту - ІНФОРМАЦІЯ_1.
Отже, вищевказані адреси електронної пошти позивача та відповідача їм відомі, і могли ними використовуватися при листуванні електронною поштою.                    
Колегія суддів дійшла висновку про необґрунтованість доводів відповідача про те, що ним не отримувалась будь-яка рознарядка (заявка) на поставку продукції від позивача, оскільки 03.12.2020, 04.12.2020, 06.12.2020 на адресу позивача продукція (вугілля кам`яного марки ДГ (13-100) була поставлена відповідачем.
Позивачем до матеріалів справи додано паперову копію заявки від 01.12.2020, з якої вбачається, що вказана заявка виконана на фірмовому бланку позивача та містить підписи головного інженера філії Чекалова П.Л. та заступника директора філії Петренко О.І., зареєстрована у журналі вихідних документів головного інженера - першого заступника директора філії. Отже, вказана заявка від 01.12.2020 була створена позивачем шляхом складання паперового письмового документа, а не у вигляді електронних даних.
Також безпідставними є доводи апелянта, що рішення про направлення позивачеві товару прийнято ним самостійно не на виконання умов договору поставки, з метою одержання прибутку, оскільки, як зазначено вище, за умовами договору, поставка товару або партії товару проводиться протягом строку дії договору тільки на підставі наданої письмової рознарядки (заявки) замовника, яка вважається дозволом на поставку та є підтвердженням готовності замовника до приймання товару/його партії (пункт 4.1. Договору).
Отже, поставка відповідачем товару позивачу (виконання рознарядки (заявки) замовника від 01.12.2020 (а.с.19, т.1), свідчить про вчинення конклюдентних дій ТОВ «Укркарбо».

Щодо доводів апелянта, що судом першої інстанції при розгляді справи не було надано оцінки  доводам відповідача щодо відсутності у хіміко-технічної лабораторії виробничого підрозділу  «Локомотивного депо «Помічна» регіональної філії «Одеська залізниця» АТ «Українська залізниця» права проводити лабораторні дослідження якості вугілля кам`яного марки ДГ класу 13-100, колегія суддів зазначає наступне.

У пункті 6.8. сторони визначили, що замовник при отриманні товару на станції передачі товару (зазначеного у пункті 4.8. цього договору) проводить лабораторні дослідження на відповідність показників зольності (Аd), загальної вологи (Wrt) товару, вказаним в посвідченні або сертифікаті якості. При невідповідності показників якості, товар не розвантажується. Замовник викликає представника постачальника (вантажовідправника) для проведення спільного приймання товару. Постачальник (вантажовідправник) зобов`язаний не пізніше наступного дня з дати отримання (листом, факсом, електронною поштою, тощо) виклику замовника, письмово сповістити замовника, чи буде направлений представник для участі в спільному прийманні товару по якості. В разі незгоди постачальника з результатами лабораторного дослідження замовника, постачальником проводиться незалежна експертиза товару за рахунок постачальника.
Згідно матеріалів справи, замовник провів лабораторні дослідження на відповідність показників зольності, загальної вологи товару вказаним в посвідченні або сертифікатів якості. За результатами лабораторного дослідження від 19.12.2020 було виявлено невідповідність вугілля нормам, встановленим ДСТУ 7146:2010. 
Згідно матеріалів справи та наданих відповідачем пояснень, вимірювальна (хіміко-технічна) лабораторія ВП «Локомотивне депо Помічна» відповідно до посвідчення про технічну компетентність, яке видано Дорожнім центром стандартизації та метрології регіональної філії «Одеська залізниця» АТ «Українська залізниця», чинного до 28.11.2022 (а.с. 160-167 т. 1), є технічно компетентною і має право на виконання вимірювань відповідно до галузі, що наведена у додатку до цього посвідчення.  

Відповідно до додатку до посвідчення про технічну компетентність №100 від 28.11.2019 «Галузь технічної компетентності хіміко-технічної лабораторії виробничого підрозділу «Локомотивне депо Помічна» має право та технічну можливість проводити дослідження показника зольності «вугілля кам`яне Донецького басейну для побутових потреб населення». В цьому ж додатку до посвідчення про технічну компетентність №100 в графі «діапазон вимірювання» зазначено «в залежності від марки вугілля за ГОСТ 8188-87 від 10% до 19%», тобто, згідно ГОСТ 8188-87 пункт 21 в залежності від марок вугілля показник якості, а саме зольність Аd повинен відповідати від 10% до 19%. Якщо вугілля певної марки не входить в діапазон показника якості (діапазон вимірювання), тверде паливо не відповідає ГОСТ 8188-87 та визначається непридатним.
Тобто, зазначений у пункті 38 стовпчик 3 у додатку до посвідчення про технічну компетентність №100 від 28.11.2019 «Галузь технічної компетентності хіміко-технічної лабораторії виробничого підрозділу «Локомотивне депо Помічна» параметр «діапазон вимірювання» визначає саме діапазон якості вугілля на відповідність ГОСТ 8188-87, а не свідчить про технічну спроможність відповідної лабораторії проводити відповідні дослідження.
Що стосується визначення показника з назвою «загальна волога», то згідно додатку до посвідчення про технічну компетентність №100 від 28.11.2019 «Галузь технічної компетентності хіміко-технічної лабораторії виробничого підрозділу «Локомотивне депо Помічна» має право та технічну можливість проводити дослідження показника «масова частка загальної вологи в робочому стані  палива» «вугілля кам`яне Донецького басейну для побутових потреб населення».

Щодо доводів апелянта, що ГОСТ 8188-87 не розрізняє таку марку вугілля як ДГ (13-100), судова колегія зазначає, що зазначений ГОСТ 8188-87 «Угли каменные и антрацит Донецкого бассейна для бытовых нужд населения. Технический условия» був затверджений державним стандартом Союза ССР.
Поряд з цим, у 2010 році Національним стандартом України затверджений ДСТУ 7146:2010 «Вугілля кам`яне та антрацит для побутових потреб. Технічні умови», у таблиці 1 якого зазначено марку вугілля ДГ (13-100), зольність (Аd) не більше ніж - 14%, загальна волога (Wrt) не більше 14, 0%; масова частка кусків менше нижчої границі не більше ніж - 17%, нижча теплота згорання на робочий стан палива Qri          МДЖ/кг (ккал/кг), не менш ніж 23,027 (5500).  
У пункті 2.1. договору сторони погодили, що якість товару повинна відповідати умовам договору та державному стандарту ДСТУ 3472-2015. За якісними, технологічним та фізико-механічними показниками вугілля повинно відповідати вимогам ДСТУ 7146:2010 та в будь-якому випадку на перевищувати наступні показники: вугілля кам`яне марки ДГ фракція 13-100 мм, зольність (Аd) не більше ніж - 14%, загальна волога (Wrt) не більше 14, 0%; масова частка кусків менше нижчої границі не більше ніж - 17%, нижча теплота згорання на робочий стан палива Qri          МДЖ/кг (ккал/кг), не менш ніж 23,027 (5500).
При цьому, показники якості вугілля «масова частка загальної вологи в робочому стані  палива» (встановлений ГОСТ 8188-87) та показник «загальна волога на робочий стан палива» (встановлений ДСТУ 7146:2010) є ідентичними.
Отже, апелянтом не спростовані доводи позивача щодо поставки вугілля кам`яного марки ДГ (13-100) загальною масою 670,12 тон неналежної якості, тобто такого, що не відповідає вимогам пункту 2.1. договору, як і не доведено в ході апеляційного розгляду справи того, що результати лабораторних досліджень є неправильними.

Колегія суддів вважає необґрунтованими доводи апелянта про те, що у порушення умов договору, акти про фактичну якість і комплектність продукції були складені та підписані комісією позивача в середньому зі спливом більше ніж 10 діб з дати видачі вугілля, а матеріали справи не містять доказів, що на момент складання актів про фактичну якість і комплектність продукції в вагонах знаходилось те саме вугілля, що було поставлено ТОВ «Укркарбо», оскільки, самим відповідачем були вчинені активні дії з повернення йому товару неналежної якості, за його рахунок, у відповідності до умов договору, що свідчить про згоду відповідача з фактом поставки товару неналежної якості і знаходженням у вагонах вугілля, яке поставлено відповідачем. При цьому, договором не встановлено строків проведення лабораторних досліджень лабораторією замовника.

Відповідно до Актів про фактичну якість і комплектність продукції, вугілля кам`яне марки ДГ (13-100) загальною масою 670, 12т підлягає поверненню постачальнику для проведення заміни у 20-денний термін відповідно до пунктів 6.9., 6.10. договору з причини невідповідності нормам встановленим ДСТУ 7146:2010. 
Оскільки відповідач не оспорив ні персональний склад комісії, ні повноваження її членів, тому суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку, що підписавши акти про фактичну якість і комплектність продукції, члени комісії (представники сторін у справі) засвідчили факт невідповідності якості поставленого вугілля вимогам ДСТУ 7146:2010, який встановлений за результатами проведення відповідного хіміко-технічного аналізу лабораторією замовника.
Вказані обставини відповідачем в ході апеляційного розгляду справи не спростовані.

Згідно з частиною 1 статті 673 Цивільного кодексу України, продавець повинен передати покупцеві товар, якість якого відповідає умовам договору купівлі-продажу.
У відповідності до частини 1 статті 675 Цивільного кодексу України, товар, який продавець передає або зобов`язаний передати покупцеві, має відповідати вимогам щодо його якості в момент його передання покупцеві, якщо інший момент визначення відповідності товару цим вимогам не встановлено договором купівлі-продажу.
Частиною 2 статті 678 Цивільного кодексу України визначено, що у разі істотного порушення вимог щодо якості товару (виявлення недоліків, які не можна усунути, недоліків, усунення яких пов`язане з непропорційними витратами або затратами часу, недоліків, які виявилися неодноразово чи з`явилися знову після їх усунення) покупець має право за своїм вибором: 1) відмовитися від договору і вимагати повернення сплаченої за товар грошової суми; 2) вимагати заміни товару.

Якщо якість товару не відповідає умовам договору, замовник має право відмовитись від прийняття оплати товару (повернути постачальнику неякісний товар) та розірвати цей договір в односторонньому порядку, а також вимагати заміну товару (пункт 2.4. договору).  
За умовами пункту 6.9. договору у випадку поставки товару, що не відповідає вимогам пункту 2.1. цього договору або неприбуття представника за викликом, на вимогу замовника, постачальник повертає цей товар на станцію відвантаження товару за власний рахунок. Також усі прямі і непрямі витрати, які пов`язані з поставкою і поверненням товару, використанням вагонів, зборів за зберігання вантажу та вартість незалежної експертизи якості товару здійснюється за рахунок постачальника.

Як вірно встановлено судом першої інстанції, відповідач на підставі лабораторних досліджень локомотивного депо Подільськ (ХТП-ТП-4), акту про фактичну якість та комплектність від 22.12.2020, складеними в виробничому підрозділі "Локомотивне депо Одеса-Сортувальна" листом від 22.12.2020 № 22/12 просив позивача повернути вугілля за посвідченням № 9/1 від 04.12.2020 (вугілля кам`яне марки ДГ 13-100): вагони № 67674564 та № 66932989 на станцію призначення - Умань, одержувач - ПП "Сев-Сервіс 2000".
Листом від 28.12.2020 № 28/12-1 відповідач на підставі лабораторних досліджень локомотивного депо Подільськ просив позивача повернути вугілля за посвідченням № 9/2 від 06.12.2020 (вугілля кам`яне марки ДГ 13-100): вагон                                № 60432812 на станцію призначення - Гайсин, одержувач - Гайсинський районний паливний склад ПрАт "Вінницяоблпаливо"; вагон № 60663663 на станцію призначення - Крижопіль, одержувач - Крижопільський районний паливний склад ПрАт "Вінницяоблпаливо".
05.01.2021 ТОВ "УКРКАРБО" листом № 05/01 просило у позивача дозволу з 06.01.2021 на вивезення вугілля, яке було вивантажене з вагонів: № 65944019 на станції Шевченко, ТНТС Шевченко; № 60968062 на станції Гаворон, ТД Гайворон; № 66932088 на станції Христинівка, ТНТС Христинівка, автомобільним транспортом. Також відповідач в листі зазначив, що до ваги вугілля претензій не має, всі прямі та непрямі витрати, пов`язані з навантаження, розвантаженням та зважуванням вугілля несе ТОВ "УКРКАРБО". 
У листі від 03.02.2021 № 03/02-1 відповідач просив дозволу позивача на вивезення вугілля, яке було вивантажене з вагонів № 65487639, 60686920 на станції Арциз, ТНТС Арциз автомобільним транспортом - DAF НОМЕР_2, причіп НОМЕР_1 , водій - ОСОБА_1. Також відповідач зазначив, що до ваги вугілля претензій не має, всі прямі та непрямі витрати, пов`язані з навантаженням, розвантаженням та зважуванням вугілля несе ТОВ "УКРКАРБО".
Як вірно встановлено судом першої інстанції, вищевказані дії відповідача повністю відповідають пункту 6.9. договору, за яким у випадку поставки товару, що не відповідає вимогам п. 2.1. цього договору або неприбуття представника за викликом, на вимогу замовника, постачальник повертає цей товар на станцію відвантаження товару за власний рахунок. Також усі прямі і непрямі витрати, які пов`язані з поставкою і поверненням товару, використанням вагонів, зборів за зберігання вантажу та вартість незалежної експертизи якості товару здійснюється за рахунок постачальника.

Щодо доводів апелянта, що незалежною лабораторією, яка не входить до складу ТОВ «Укркарбо», не є його підрозділом або пов`язаною особою, станом на 12.12.2020, тобто, на дату прийняття вантажу до перевезення органом транспорту, за результатами аналізів зразків товару, відібраних відповідно до ДСТУ 4096-2002 з завантажених залізничних вагонів №№60686920, 65944019, 60968062, 66932088, 65487639, 67674564, 66932898, 65298416, 60789880, 65285272, 60432812, 60663663 на залізничній станції відправлення Кремінне Донецької залізниці встановлено, що показники вологи та зольності відповідають вимогам, погодженим сторонами у пункті 2.1. договору, суд апеляційної інстанції зазначає наступне.
З матеріалів справи вбачається, що відповідачем було поставлено вугілля у дванадцяти вагонах № 60686920, 65944019, 60968062, 66932088, 65487639, 67674564, 66932989, 65298416, 60789880, 65285272, 60432812, 60663663. 
При цьому, суду першої інстанції надано два протоколи випробувань від 14.01.2021 та від 18.01.2021, в яких зокрема, зазначено, що результати випробувань стосуються тільки проб, отриманих від замовника. 
Як вірно встановлено місцевим господарським судом, зі змісту наданих протоколів вимірювань не можливо встановити звідки взагалі відповідачем брались проби, зокрема з яких вагонів та за якими накладними. 
Разом з тим, у відповіді на відзив та наданих суду запереченнях позивач посилається на те, що на його електронну адресу ІНФОРМАЦІЯ_3 відповідачем були надіслані результати лабораторних досліджень, після чого вугілля, яке надійшло за накладною №52057569 у вагонах №60789880, №65282272 було прийнято позивачем, у зв`язку з чим було підписано Акт прийому-передачі товару. 
Зазначене підтверджується копією Акту прийому-передачі товару від 22.01.2021, яка міститься в матеріалах справи. 
Підписанням цього Акта постачальник та покупець підтверджують факт поставки товару у кількості 133, 56 тон на загальну суму 319 876, 20грн відповідно до умов договору від 01.12.2020 № ОД/Т-20-658-НЮ.
З огляду на викладене, судова колегія погоджується з висновком суду першої інстанції, що надані суду протоколи випробувань ТОВ "Сучасна сертифікація та інспекція "ССІ" є вірогідними доказами того, що за результатами незалежної експертизи вугілля кам`яне марки ДГ (13-100), яке було поставлено позивачу у вагонах № 60789880, № 65282272 за накладною № 52057569, за якістю відповідає вимогам пункту 2.1. договору та ДСТУ 7146:2010.
Доказів того, що відповідач скористався своїм правом щодо проведення незалежної експертизи якості товару, який надійшов по накладній № 52057569 у вагонах № 60432812, 60663663; по накладній № 52032547 у вагонах № 65487639, 67674564, 66932989, 65298416; по накладній № 520011574 у вагонах № 60686920, 65944019, 60968062, 66932088 матеріали справи не містять. 
Отже, обґрунтованими є доводи позивача, що за відсутності оспорення зі сторони відповідача факту поставки товару загальною масою 670, 12т неналежної якості, позивач мав виправдані очікування щодо заміни неякісного товару на якісний впродовж 20-денного терміну відповідно до  мов договору.  

В апеляційній скарзі апелянт посилається на те, що не погоджується з висновком  суду першої інстанції про те, що станом на дату звернення позивача до суду з позовною заявою вугілля кам`яне належної якості загальною масою 670, 12т позивачу не поставлено. При цьому, відповідач зазначає, що позивач прийняв товар за договором. Зазначений висновок відповідач здійснив на підставі графи 53 накладних «підтвердження одержання вантажу», у яких зазначена дата видачі вантажу отримувачу.
Однак, слід зазначити, що відповідач помилково ототожнює поняття прийняття вантажу вантажоодержувачем та прийняття товару за якістю відповідно до умов договору поставки.
Відповідачем залишено поза увагою умови пункту 4.11 договору, в якому визначено, що днем отримання товару вважається дата підписання сторонами або їх уповноваженими представниками акту прийому-передачі партії товару та видаткової накладної. Таким чином, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку, що на дату звернення позивача до суду з позовною заявою вугілля кам`яне належної якості загальною масою 670, 12т позивачу не поставлено

Згідно зі статтями 525, 526 Цивільного кодексу України, зобов`язання повинні виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов і вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться. Одностороння відмова від виконання зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.
Отже, як свідчать матеріали справи та встановлено судом першої інстанції, станом на 29.01.2021 вугілля кам`яне марки ДГ (13-100) загальною масою 670, 12т, яке було повернуто відповідачу, не замінено на товар належної якості, а отже є непоставленим.  

Згідно зі статтею 611 Цивільного кодексу України, у разі порушення зобов`язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом.
Стаття 216 Господарського кодексу України передбачає відповідальність за порушення у сфері господарювання шляхом застосування господарських санкцій на підставах і в порядку, передбачених цим кодексом, іншими законами і договором
Згідно з пунктом 1 статті 230 Господарського кодексу України, штрафними санкціями у цьому Кодексі визнаються господарські санкції у вигляді грошової суми (неустойка, штраф, пеня), яку учасник господарських відносин зобов`язаний сплатити у разі порушення ним  правил здійснення  господарської діяльності, невиконання або неналежного виконання господарського зобов`язання.

У пункті 8.8. договору сторони визначили, що у разі невиконання постачальником взятих на себе зобов`язань з поставки товару у строки, що визначені цим договором, останній сплачує замовнику пеню у розмірі 0,1% (нуль цілих одна десята відсотків) від вартості непоставленого або несвоєчасно поставленого товару за кожен день прострочення, а за прострочення понад тридцять днів додатково сплачує штраф у розмірі 7% (семи відсотків) від вартості непоставленого або несвоєчасно поставленого товару.
Умови та строки поставки сторони визначили в пункті 4.3. договору, за умовами якого товар має бути поставлений на підставі письмових рознарядок (заявок) у кількості, визначеній у рознарядці (заявці), упродовж 15-ти (п`ятнадцяти) робочих днів з моменту отримання такої рознарядки (заявки) будь-яким способом, тобто: факсом, електронною поштою, листом за адресою. 
У зв`язку з невиконання відповідачем взятих на себе зобов`язань з поставки товару у визначений договором строк, відповідно до пункту 8.8. договору, позивачем нараховано до стягнення з відповідача пеню в розмірі 0, 1% за період з 19.12.2020 по 29.01.2021 в сумі 67 407, 48грн та штрафу у розмірі 7% в сумі 112 345, 62грн. 
На підставі викладеного, колегія суддів встановила, що місцевий господарський суд дійшов обґрунтованого висновку про  задоволення вимог позивача щодо стягнення пені в розмірі 0, 1% в сумі 67 407, 48 грн та штрафу у розмірі 7% в сумі 112 345, 62грн.

Крім того, на підставі пункту 8.7. договору позивачем нараховано до стягнення з відповідача штраф у розмірі 20% за постачання товару неналежної якості в сумі 320 987, 48грн. 
У пункті 8.7. договору сторони визначили, що за постачання товару неналежної якості, постачальник виплачує замовнику штраф у розмірі 20% (двадцяти відсотків) від вартості товару неналежної якості, у тому числі і у випадку заміни товару.
Матеріалами справи підтверджено, що відповідачем вугілля кам`яне марки ДГ (13-100) загальною масою 670, 12 тон поставлено позивачу неналежної якості, у зв`язку з чим, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку, що позивачем правомірно нараховано штраф в сумі 320987, 48грн на підставі пункту 8.7. договору, тому вказана позовна вимога також вірно задоволена судом.

Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів (частини 1 статті 86 Господарського процесуального кодексу України).
Належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення (стаття 76 Господарського процесуального кодексу України).
Матеріалами справи підтверджується, що судом першої інстанції вирішено спір у цій справі між сторонами та прийнято відповідне рішення, з урахуванням позовних вимог, за встановлених судом першої інстанції обставин  та на підставі поданих до місцевого господарського суду доказів.            

Доводи відповідача не знайшли свого підтвердження в матеріалах справи, не спростовують висновків суду першої інстанції, викладених в оскаржуваному процесуальному документі.

Апеляційна скарга Товариства з обмеженою відповідальністю "Укркарбо"  на рішення господарського суду Луганської області від 31.05.2021 у справі №913/71/21 не підлягає задоволення.

Рішення господарського суду Луганської області від 31.05.2021 у справі №913/71/21 прийнято відповідно до норм матеріального та процесуального права, тому підлягає залишенню без змін.

З огляду на те, що апеляційна скарга залишається без задоволення. Відповідно до статті 129 Господарського процесуального кодексу України, судові витрати покладаються судом на апелянта.

Керуючись ст.ст. 129, 269, 270, 273, 275, 276,ст.ст. 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Східний апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Укркарбо"  на рішення господарського суду Луганської області від 31.05.2021 у справі №913/71/21 залишити без задоволення.

Рішення господарського суду Луганської області від 31.05.2021 у справі №913/71/21 залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття.

Порядок та строки оскарження постанови передбачені статтями 287-289 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст постанови складено   29.09.2021.

Головуючий суддя                                                                    Т.Д. Геза

Суддя                                                                                           Н.О. Мартюхіна  

Суддя                                                                                           О.В. Плахов