ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А
ІМЕНЕМ  УКРАЇНИ

07 вересня 2021 року	  м. Одеса	Справа № 916/1560/21	
Південно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:
головуючого судді Філінюка І.Г.
суддів Бєляновського В.В., Богатиря К.В.   

секретар судового засідання - Чеголя Є.О.
Представники сторін в судове засідання не з`явилися. Про дату, час та місце розгляду апеляційної скарги повідомлялися належним чином. 

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Фізичної особи-підприємця Лавриненко Максима Романовича
на ухвалу Господарського суду Одеської області від 07.06.2021 (про відмову у задоволенні заяви про забезпечення позову до пред`явлення позову)
по справі №916/1560/21
за заявою про забезпечення позову до пред`явлення позову Фізичної особи-підприємця Лавриненко Максима Романовича
до відповідачів: 
1. ОСОБА_1 ;
2. Приватного підприємства «ПЛУТОС-2013»;
3. Товариства з обмеженою відповідальністю «БАСАРІ»;
4. Дочірнього підприємства «КОМПРОМІС»
за участю третьої особи на боці позивача Товариство з обмеженою відповідальністю «ГРАДУС-БАБАЛС-БУМ»
за участю третіх осіб на боці відповідача: 
1. Фірма «Київ» у вигляді ТОВ (ЛТД);
2. Громадська організація «ЦЕНТР ЗАХИСТУ ІНВАЛІДІВ»
про вжиття заходів забезпечення позову

суддя суду першої інстанції: Шаратов Ю.А.
місце винесення ухвали: м.Одеса, Господарський суд Одеської області, 
пр-т Шевченка, 29

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст заяви про забезпечення позову.
Фізична особа-підприємець Лавриненко Максим Романович подав до Господарського суду Одеської області заяву про забезпечення позову до пред`явлення позову від 03.06.2021, в якій просить суд: 
- залишити у користуванні ФОП Лавриненко Максима Романовича - частину приміщення АДРЕСА_1 , реєстраційний номер 391224551101, площею 106 квадратних метрів - переданих в суборенду ФОП Лавриненко Максиму Романовичу за Договором суборенди № 1 від 01.11.2019 та ТОВ «ГРАДУС-БАБАЛС-БУМ» за Договором суборенди № 2 від 01.11.2019 до набрання рішенням суду по справі законної сили;
- заборонити ОСОБА_1 ; ТОВ «БАСАР»; ПП «ПЛУТОС-2013»; ДП «Компроміс»; Фірма «Київ» у вигляді ТОВ (ЛТД) та їхнім правонаступникам, передавати в оренду або суборенду майно - частину приміщення № АДРЕСА_1 реєстраційний номер 391224551101, площею 106 квадратних метрів - переданих в суборенду ФОП Лавриненко Максиму Романовичу за Договором суборенди № 1 від 01.11.2019 та ТОВ «ГРАДУС-БАБАЛС-БУМ» за Договором суборенди № 2 від 01.11.2019 до набрання рішенням законної сили.
В обґрунтування заяви ФОП Лавриненко М.Р. посилається на наступне.
01.11.2019 укладено Договір суборенди № 1, нежитлового приміщення АДРЕСА_1 між ФОП - Лавриненко Максимом Романовичем та ОСОБА_1.
В січні 2021 року під час локдауну, при перевірці об`єктів громадського харчування правоохоронними органами, було повідомлено, що орендоване (суборенда) приміщення, взагалі не може працювати та знаходиться під забороною та арештом, не існують договорів на електропостачання та водопостачання, право власності на об`єкт суборенду оспорюється у судовому порядку, а декларація про введення об`єкту в експлуатацію скасована судом, об`єкт оренди визнано самочинним будівництвом.
Заявник зазначає, що йому не було відомо, ані про заборону, ані про арешт, оспорювання права власності, скасування декларації про введення в експлуатацію, навпаки при підписанні Договору суборенди йому гарантувалось, що переданий в суборенду об`єкт та майно належать Гасанову Ельшану Рустаму Огли на праві користування та на праві власності (договір суборенди з ПП "ПЛУТОС-2013" від 05.09.2019), не знаходиться під забороною чи арештом, не відчужується в судовому чи іншому порядку.
Наслідком скасування реєстрації декларації від 28.02.2014 року № ОД 143140590763 про готовність об`єкта до експлуатації, може стати скасування, зареєстрованого на підставі наведеної декларації, права власності на приміщення № АДРЕСА_1, що по суті є предметом позову у Господарському суді Одеської області по справі № 916/1094/16, зміни власника або взагалі знесенню об`єкту самочинного будівництва та інше.
ФОП Лавриненко М.Р. зазначає, що ним готується позовна заява про визнання правочину недійсним, зобов`язання укласти господарський договір (оренди) за рішенням суду та відшкодування завданих збитків в розмірі 2    600    000,00 грн., тобто ціна позову 2   600   000,00 грн. Також ФОП Лавриненко М.Р. зазначає, що аналогічний позов до суду готує ТОВ «ГРАДУС-БАБАЛС- БУМ».
Заявник вважає, що забезпечення позову в даному випадку допоможе уникнути можливого порушення в майбутньому прав та охоронюваних законом інтересів ФОП Лавриненко М.Р., а також можливість реального виконання рішення суду та уникнення будь-яких труднощів при виконанні у випадку задоволення позову.
Ухвалою Господарського суду Одеської області від 07.06.2021 у задоволенні заяви Фізичної особи-підприємця Лавриненко Максима Романовича про забезпечення позову до пред`явлення позову від 03.06.2021  - відмовлено.
Відмовляючи у задоволенні заяви про забезпечення позову, судом зазначено, що вжиття таких заходів фактично є тотожними задоволенню заявлених позовних вимог без вирішення спору по суті, що суперечить частині одинадцятій статті 137 Господарського процесуального кодексу України. 
Крім того, суд врахував, що ухвалою Господарського суду Одеської області від 18.01.2019 у справі № 916/1094/16, яка є чинною, задоволено заяву Одеської міської ради про забезпечення позову. Заборонено Товариству з обмеженою відповідальністю «Басарі», Дочірньому підприємству «Компроміс» та будь-яким іншим особам користування вбудованими приміщеннями громадського призначення для торгівлі, розташованими за адресою: АДРЕСА_1, загальною площею 3 236,05 кв.м. Заборонено Товариству з обмеженою відповідальністю «Басарі», Дочірньому підприємству «Компроміс» та будь-яким іншим особам користування вбудованими приміщеннями громадського призначення для торгівлі, розташованими за адресою: АДРЕСА_1, приміщення 201, загальною площею 2 739,5 кв.м.   
Не погодившись з прийнятою ухвалою суду, Фізична особа-підприємець Лавриненко Максим Романович звернувся до Південно-західного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить:
- ухвалу Господарського суду Одеської області від 07.06.2021 скасувати;
- залишити у користуванні ФОП Лавриненко Максима Романовича - частину приміщення № АДРЕСА_1, реєстраційний номер 391224551101, площею 106 квадратних метрів - переданих в суборенду ФОП Лавриненко Максиму Романовичу за Договором суборенди № 1 від 01.11.2019 та ТОВ «ГРАДУС-БАБАЛС-БУМ» за Договором суборенди № 2 від 01.11.2019 до набрання рішенням суду по справі законної сили;
- заборонити ОСОБА_1 ; ТОВ «БАСАР»; ПП «ПЛУТОС-2013»; ДП «Компроміс»; Фірма «Київ» у вигляді ТОВ (ЛТД) та їхнім правонаступникам, передавати в оренду або суборенду майно - частину приміщення № АДРЕСА_1 реєстраційний номер 391224551101, площею 106 квадратних метрів - переданих в суборенду ФОП Лавриненко Максиму Романовичу за Договором суборенди № 1 від 01.11.2019 та ТОВ «ГРАДУС-БАБАЛС-БУМ» за Договором суборенди № 2 від 01.11.2019 до набрання рішенням законної сили.
Узагальнені доводи апеляційної скарги.
Скаржник вважає, що заявлені заходи забезпечення позову жодним чином не суперечать ч. 11 ст. 137 ГПК України - вони не є - тотожними задоволенню заявлених позовних вимог без вирішення спору по суті, а саме в позовних вимог йдеться про визнання правочину недійсним, відшкодування збитків, укладання договору за рішенням суду - ці вимоги не є тотожними забезпеченню позову шляхом заборони вчиняти певні дії. В даному випадку тотожними були би вимоги, що до усунення перешкод у користуванні майном, але така вимога у майбутньому позові не заявлена.
Скаржник зазначає, що на даний час в Господарському суді Одеської області перебуває справа № № 916/1094/16 за позовом Одеської міської ради про визнання незаконними та скасування свідоцтв про права власності на нерухоме майно, визнання недійсним договору купівлі-продажу, скасування запису, зобов`язання звільнити самовільно заняту земельну ділянку.
Відповідачі по справі не тільки приховали що майно перебуває у спірних правовідносинах, які оспорюються в судовому порядку, а й відповідно до їх майна первісні свідоцтва на право власності скасовані, що об`єкт оренди є - самовільним будівництвом, що земельна ділянка за яку вони брали плату їм не належить.
Процесуальний рух справи в суді апеляційної інстанції.
Ухвалою Південо - західного апеляційного господарського суду від 13.07.2021 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Фізичної особи-підприємця Лавриненко Максима Романовича на ухвалу Господарського суду Одеської області від 07.06.2021 у справі №   916/1560/21.
Враховуючи перебування колегії суддів у щорічній відпустці з 26.07.2021 по 27.08.2021 відповідно до Наказу Голови суду від 01.07.2021 №184-в, розгляд справи призначено поза межами строку встановлених статтею 273 ГПК України на 07.09.2021 об 11:00 год. 
Представники сторін в судове засідання 07.09.2021 не з`явився. Про дату, час та місце розгляду апеляційної скарги повідомлявся належним чином.
Колегія суддів звертає увагу, що 15.04.2021 на сайті Південно-західного апеляційного господарського суду опубліковано повідомлення за посиланням (https://swag.court.gov.ua/sud4872/pres-centr/news/1106396/) про зупинення відправки судової кореспонденції, у зв`язку з відсутністю асигнувань на оплату   послуг з відправки поштової кореспонденції та надсилання учасникам судових проваджень процесуальних документів виключно засобами електронного зв`язку.
Отже, в ухвала Південно-західного апеляційного господарського суду від 13.07.2021 була направлено представникам учасників справи № 916/1560/21 на електронні адреси, що були зазначені сторонами у поданих до суду та долучених до матеріалів справи документах.
Відправка ухвали Південно-західного апеляційного господарського суду на зазначені електроні адреси підтверджується долученими до матеріалів справи роздруківками про доставлення електронного відправлення.
Статтею 269 ГПК України встановлено, що суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.
Згідно статті 271 ГПК України апеляційні скарги на ухвали суду першої інстанції розглядаються в порядку, передбаченому для розгляду апеляційних скарг на рішення суду першої інстанції з урахуванням особливостей, визначених цією статтею.
Перевіривши повноту встановлення господарським судом обставин справи та докази по справі на їх підтвердження, їх юридичну оцінку, а також доводи апеляційної скарги в межах вимог, передбачених статтею 269 ГПК України, колегія суддів Південно-західного апеляційного господарського суду встановила наступне.
Обставини встановлені судом апеляційної інстанції і визначених відповідно до них правовідносин а також доводи, за якими суд апеляційної інстанції погодився або не погодився з висновками суду першої інстанції.
Реалізація права на судовий захист, гарантованого кожному статтями 55, 124 Конституції України, багато в чому залежить від належного правового механізму, складовою якого, зокрема, є інститут забезпечення позову у судовому процесі.
Відповідно до статті 136 Господарського процесуального кодексу України господарський суд за заявою учасника справи має право вжити передбачених статтею 137 цього Кодексу заходів забезпечення позову. Забезпечення позову допускається як до пред`явлення позову, так і на будь-якій стадії розгляду справи, якщо невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду або ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся або має намір звернутися до суду.
За правилами цієї статті заходи до забезпечення позову застосовуються господарським судом як засіб запобігання можливим порушенням майнових прав чи охоронюваних законом інтересів особи та гарантія реального виконання рішення суду.
Отже, забезпечення позову по суті - це обмеження суб`єктивних прав, свобод та інтересів відповідача або пов`язаних із ним інших осіб в інтересах забезпечення реалізації в майбутньому актів правосуддя і задоволених вимог позивача.
Метою забезпечення позову є вжиття судом, у провадженні якого знаходиться справа, заходів щодо охорони матеріально-правових інтересів позивача від можливих недобросовісних дій із боку відповідача чи інших учасників справи для того, щоб забезпечити позивачу реальне та ефективне виконання судового рішення, якщо воно буде прийняте на користь особи, яка звернулась з позовом, в тому числі задля попередження потенційних труднощів у подальшому виконанні такого рішення.
Згідно з частиною першою статті 137 Господарського процесуального кодексу України позов забезпечується: накладенням арешту на майно та (або) грошові кошти, що належать або підлягають передачі або сплаті відповідачу і знаходяться у нього чи в інших осіб; забороною відповідачу вчиняти певні дії; встановленням обов`язку вчинити певні дії; забороною іншим особам вчиняти дії щодо предмета спору або здійснювати платежі, або передавати майно відповідачеві, або виконувати щодо нього інші зобов`язання; зупиненням стягнення на підставі виконавчого документа або іншого документа, за яким стягнення здійснюється у безспірному порядку; зупиненням продажу майна, якщо подано позов про визнання права власності на це майно, або про виключення його з опису і про зняття з нього арешту; передачею речі, що є предметом спору, на зберігання іншій особі, яка не має інтересу в результаті вирішення спору; зупиненням митного оформлення товарів чи предметів, що містять об`єкти інтелектуальної власності; арештом морського судна, що здійснюється для забезпечення морської вимоги; іншими заходами, необхідними для забезпечення ефективного захисту або поновлення порушених чи оспорюваних прав та інтересів, якщо такий захист або поновлення не забезпечуються заходами, зазначеними у пунктах 1-9 цієї частини.
Співмірність передбачає співвідношення господарським судом негативних наслідків від вжиття заходів до забезпечення позову з тими негативними наслідками, які можуть настати в результаті невжиття цих заходів, з урахуванням відповідності права чи законного інтересу, за захистом яких заявник звертається до суду, та майнових наслідків заборони відповідачу здійснювати певні дії.
Достатньо обґрунтованим для забезпечення позову є підтверджена доказами наявність фактичних обставин, з якими пов`язується застосування певного виду забезпечення позову.
Адекватність заходу до забезпечення позову, що застосовується господарським судом, визначається його відповідністю вимогам, на забезпечення яких він вживається. Оцінка такої відповідності здійснюється господарським судом.
У вирішенні питання про забезпечення позову господарський суд має здійснити оцінку обґрунтованості доводів заявника щодо необхідності вжиття відповідних заходів з урахуванням: розумності, обґрунтованості і адекватності вимог заявника щодо забезпечення позову; забезпечення збалансованості інтересів сторін, а також інших учасників судового процесу; наявності зв`язку між конкретним заходом до забезпечення позову і предметом позовної вимоги, зокрема, чи спроможний такий захід забезпечити фактичне виконання судового рішення в разі задоволення позову; імовірності утруднення виконання або невиконання рішення господарського суду в разі невжиття таких заходів; запобігання порушенню у зв`язку з вжиттям таких заходів прав та охоронюваних законом інтересів осіб, що не є учасниками даного судового процесу.
При цьому, про наявність обставин для забезпечення позову може свідчити вчинення відповідачем дій, спрямованих на ухилення від виконання зобов`язання після пред`явлення вимоги чи подання позову до суду (реалізація майна чи підготовчі дії до його реалізації, витрачання коштів не для здійснення розрахунків з позивачем, укладення договорів поруки чи застави за наявності невиконаного спірного зобов`язання тощо).
Саме лише посилання в заяві на потенційну можливість ухилення відповідача від виконання судового рішення без наведення відповідного обґрунтування не є достатньою підставою для задоволення відповідної заяви.
(Аналогічної правової позиції дотримується Верховний Суд у постанові від 21.03.2018 року у справі №904/5971/17, постанові від 07.06.2018 року у справі №910/23468/17, постанові від 04.06.2018 року у справі №910/23741/17, постанові від 04.05.2018 року у справі №910/339/18).
Стосовно вимоги заявника щодо залишення у користуванні ФОП Лавриненко Максима Романовича - частини приміщення № АДРЕСА_1, реєстраційний номер 391224551101, площею 106 квадратних метрів - переданих в суборенду ФОП Лавриненко Максиму Романовичу за Договором суборенди № 1 від 01.11.2019 та ТОВ «ГРАДУС-БАБАЛС-БУМ» за Договором суборенди № 2 від 01.11.2019 до набрання рішенням суду по справі законної сили, то як вірно зазначено судом першої інстанції, вжиття таких заходів фактично є тотожними задоволенню заявлених позовних вимог без вирішення спору по суті, що суперечить частині одинадцятій статті 137 Господарського процесуального кодексу України.           При цьому колегією суддів враховується, що під час вирішення питання щодо забезпечення позову обґрунтованість позову не досліджується, адже питання обґрунтованості заявлених позовних вимог є предметом дослідження судом під час розгляду спору по суті і не вирішується ним під час розгляду клопотання про забезпечення позову.
Таку правову позицію викладено в постанові Верховного Суду від 22.07.2019 у справі №914/120/19.
Більше того, подана заява про вжиття заходів забезпечення позову не містить обґрунтованих мотивів та посилань на докази, на підставі яких, суд міг би дійти висновку щодо обґрунтованості, доцільності та необхідності забезпечення позову у вигляді залишення у користуванні ФОП Лавриненко Максима Романовича - частини приміщення № АДРЕСА_1.
Аналогічний висновок стосовно того, що самі лише твердження позивача про потенційну можливість ухилення відповідача від виконання судового рішення у разі задоволення позову без долучення відповідних доказів не є достатньою підставою для задоволення заяви про забезпечення позову викладено в постановах Верховного Суду від 21.01.2019 у справі №902/483/18 та від 12.06.2019 у справі №909/19/19.
Щодо заходів забезпечення позову в частині заборонити ОСОБА_1 ; ТОВ «БАСАР»; ПП «ПЛУТОС-2013»; ДП «Компроміс»; Фірма «Київ» у вигляді ТОВ (ЛТД) та їхнім правонаступникам, передавати в оренду або суборенду майно - частину приміщення № АДРЕСА_1 реєстраційний номер 391224551101, площею 106 квадратних метрів - переданих в суборенду ФОП Лавриненко Максиму Романовичу за Договором суборенди № 1 від 01.11.2019 та ТОВ «ГРАДУС-БАБАЛС-БУМ» за Договором суборенди № 2 від 01.11.2019 до набрання рішенням законної сили, колегія суддів зазначає наступне.
Проте, у матеріалах справи відсутні та позивачем до суду першої інстанції не подано жодного належного у розумінні статті 77 Господарського процесуального кодексу України доказу на підтвердження того, що вжиття такого заходу можливо для забезпечення майбутніх позовних вимог про зобов`язання укласти господарський договір (оренди), заявником не наведено та не надано жодних доказів на підтвердження того, що вказані особи вживають дії з передання спірного майна у користування інших осіб.
Також, посилання скаржника, що на даний час в Господарському суді Одеської області перебуває справа № № 916/1094/16 за позовом Одеської міської ради про визнання незаконними та скасування свідоцтв про права власності на нерухоме майно, визнання недійсним договору купівлі-продажу, скасування запису, зобов`язання звільнити самовільно заняту земельну ділянку, не є підставою для вжиття означеного заходу забезпечення позову. 
Крім того, як вірно зазначено місцевим господарським судом, вжиття вказаного заходу не є адекватним, тобто співмірним майбутнім позовним вимогам про визнання правочину недійсним та про відшкодування завданих збитків.
Водночас, ухвалою Господарського суду Одеської області від 18.01.2019 у справі № 916/1094/16, яка є чинною, задоволено заяву Одеської міської ради від 17.01.2019 за вх. № 2-227/19 про забезпечення позову. Заборонено Товариству з обмеженою відповідальністю «Басарі», Дочірньому підприємству «Компроміс» та будь-яким іншим особам користування вбудованими приміщеннями громадського призначення для торгівлі, розташованими за адресою: АДРЕСА_1, загальною площею 3 236,05 кв.м. Заборонено Товариству з обмеженою відповідальністю «Басарі», Дочірньому підприємству «Компроміс» та будь-яким іншим особам користування вбудованими приміщеннями громадського призначення для торгівлі, розташованими за адресою: АДРЕСА_1, приміщення 201, загальною площею 2 739,5 кв.м.
Отже, колегія суддів зазначає, що заявлені заходи забезпечення позову не відповідають вимогам ст. ст. 136, 137 ГПК України щодо розумності, обґрунтованості, адекватності, збалансованості інтересів сторін, доведеності обставин реальної загрози ефективному захисту порушених чи оспорюваних прав та інтересів позивача у разі невжиття судом заявлених заходів  забезпечення позову, порушують принцип співмірності заходів забезпечення позову із заявленими в майбутньому позивачем вимогами.
Колегія суддів зазначає, що обрання належного, відповідно до предмета спору, заходу до забезпечення позову сприяє дотриманню принципу співвіднесення виду заходу до забезпечення позову із заявленими позивачем вимогами, що зрештою дає змогу досягти: збалансованості інтересів сторін та інших учасників судового процесу під час вирішення спору, фактичного виконання судового рішення в разі задоволення позову та, як наслідок, ефективного захисту або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача без порушення або безпідставного обмеження при цьому прав та охоронюваних інтересів інших учасників провадження у справі або осіб, які не є учасниками цього судового процесу. 
З огляду на вищезазначене, твердження скаржника про наявність законних підстав для застосування заходів до забезпечення позову, не визначення судом першої інстанції підстав для не застосування заходів до забезпечення позову, спростовуються вищевикладеним, тому такі доводи скаржника колегією суддів відхиляються.
Висновки за результатами розгляду апеляційної скарги.
Відповідно до статті 276 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
За таких обставин, колегія апеляційної інстанції погоджується з висновком господарського суду Одеської області, який відповідає матеріалам справи та чинному законодавству, у зв`язку з чим підстав для скасування чи зміни ухвали Господарського суду Одеської області від 07.06.2021 у справі №  916/1560/21 не вбачається, у зв`язку з чим апеляційна скарга не підлягає задоволенню.
Судові витрати.
Відповідно до статті 129 Господарського процесуального кодексу України судові витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги покладаються на скаржника.

Керуючись статтями 129, 232, 233, 236, 240, 269, 270, 275, 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Південно-західний апеляційний господарський суд -
П О С Т А Н О В И В:

Ухвалу Господарського суду Одеської області від 07.06.2021 у справі №  916/1560/21 - залишити без змін.
Апеляційну скаргу Фізичної особи-підприємця Лавриненко Максима Романовича - залишити без задоволення.
Витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги покласти на Фізичну особу-підприємця Лавриненко Максима Романовича.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена до Верховного Суду у строки, передбачені статтею 288 ГПК України.
Повний текст постанови складено 08.09.2021.

Головуючий суддя                                                                      І.Г. Філінюк 

Суддя                                                                                          В.В. Бєляновський  

Суддя                                                                                          К.В. Богатир