Єдиний унікальний номер 229/3031/21
Номер провадження 33/804/423/21 

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М      У К Р А Ї Н И

29 липня 2021 року      місто Бахмут Донецької області
Суддя  судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Донецького апеляційного суду Круподеря Д.О., за участю секретаря судового засідання Ситніка Д.Л., захисника Сологуб С.А., особи, яка притягується до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 , розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу  захисника Сологуба С.А. на постанову Дружківського міського суду Донецької області від 08 липня 2021 року по справі про адміністративне правопорушення, передбачене  ч. 1 ст. 177-2 КУпАП щодо 
ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , яка зареєстрована та проживає за адресою АДРЕСА_1 ,-

ВСТАНОВИВ:
Постановою Дружківського міського суду Донецької області від 08 липня 2021 року встановлено, що 04 червня 2021 року об 11 годині 00 год., ОСОБА_1 здійснювала зберігання з метою реалізації фальсифіковані тютюнові вироби, а саме без марок акцизного податку, в кіоску розташованому за адресою АДРЕСА_2 , чим вчинила правопорушення передбачене ч. 1 ст. 177-2 КУпАП.

Із зазначеним рішенням не погодився захисник Сологуб  С.А. та оскаржив в апеляційному порядку, в апеляційній скарзі просить скасувати постанову суду першої інстанції та ухвалити нове рішення у вказаній справі, яким закрити провадження у зв`язку з відсутністю складу адміністративного правопорушення в діях ОСОБА_1 .
Свої вимоги мотивує тим, що обставини викладені в протоколі т а постанові суду, не відповідають фактичним подіям. Так, ОСОБА_1 перебувала у кіоску, які їй не належіть, а належить іншій особі та тютюнові вироби не розповсюджувала, в трудових правовідносинах не перебувала. ОСОБА_1 не мала об`єктивної можливості здійснювати зберігання будь-яких предметів в зазначеному кіоску. 
Також зазначає, що суб`єктивна сторона  вказаного правопорушення передбачає обов`язкову  складову, це наявність мети реалізації фальсифікованих тютюнових виробів, однак у ОСОБА_1 такої мети не було. 
Звертає увагу, що в матеріалах справи відсутні докази на підтвердження того, що вилучені тютюнові вироби є фальсифіковані, що є обов`язковою складовою інкримінованого ОСОБА_1 адміністративного правопорушення. Також не надано доказів реалізації товару. 
Крім того, в протоколі про адміністративне правопорушення відсутні відомості щодо свідків, пояснення особи, що притягається до адміністративної відповідальності. 
Вказує, що протокол, вилучені тютюнові вироби та фото таблиці не доводять причетності ОСОБА_1 до вчинення адміністративного правопорушення.  

Заслухавши пояснення захисника Сологуба С.А., який підтримав свою апеляційну скаргу і просив її задовольнити, думку ОСОБА_1 , яка просила задовольнити апеляційну скаргу захисника, дослідивши матеріали справи та вивчивши доводи апеляційної скарги, вважаю, що апеляційна скарга захисника підлягає задоволенню, а постанова суду скасуванню, з наступних підстав.
Згідно зі ст.7 КУпАП ніхто не може бути підданий заходу впливу у зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом. Відповідно до ст.ст.252,280 КУпАП України при розгляді справи про адміністративне правопорушення суд має повно, всебічно та об`єктивно дослідити всі обставини справи в їх сукупності та з`ясувати, чи було скоєно адміністративне правопорушення, чи винна особа у його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.
Згідно ст.251 КУпАП, доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини.
Вказані вимоги закону, судом першої інстанції дотримані не були.
Так, апеляційний суд, не погоджується з висновком суду про наявність в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.177-2 КУпАП.
Як зазначено в протоколі про адміністративне правопорушення та постанові суду, 04 червня 2021 року об 11 годині 00 год., ОСОБА_1 здійснювала зберігання з метою реалізації фальсифіковані тютюнові вироби, а саме без марок акцизного податку, в кіоску розташованому за адресою АДРЕСА_2 .
Відповідно до диспозиції ч.1 ст.177-2 КУпАП, адміністративна відповідальність передбачена за виготовлення, придбання або зберігання з метою реалізації фальсифікованих алкогольних напоїв чи тютюнових виробів.
Відповідно до ст.1 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, та пального», фальсифікація алкогольних напоїв та тютюнових виробів - умисне, з корисливою метою виготовлення алкогольних напоїв та тютюнових виробів з порушенням технології чи з неправомірним використанням знака для товарів і послуг, чи копіюванням форми, упаковки, зовнішнього оформлення, а так само прямим відтворенням товару іншого підприємця з самовільним використанням його імені.
Отже, зберігання тютюнових виробів без акцизних марок не відповідає складу адміністративного правопорушення, передбаченого саме ч.1 ст.177-2 КУпАП, оскільки відсутність на тютюнових виробах марок акцизного податку не свідчить, що вказані тютюнові вироби є фальсифікованими, та про те, що особа, яка їх зберігає знає, що такі тютюнові вироби є фальсифікованими. Будь-яких доказів їх фальсифікації не надано.
Апеляційний суд звертає увагу, що в матеріалах справи  відсутні дані, які б можна було визнати належними та допустимими доказами та які б вказували на особу ОСОБА_1 , зокрема,  дані щодо господарської діяльності останньої або трудових правовідносин з об`єктом господарювання, щодо реалізації товару, на  фото таблиці, яка додана до матеріалів справи, також відсутні будь-які особи задля ідентифікації та встановлення факту реалізації, не зазначено кому були реалізовані фальсифіковані тютюнові вироби, кому вони належать, хто є свідками.
Також в протоколі про адміністративне правопорушення не зазначено у чому полягає фальсифікація тютюнових виробів, відсутні докази такої фальсифікації вилучених тютюнових виробів, оскільки відсутність акцизних марок вказує лише на невідповідність вимогам закону щодо легальності їх ввезення та реалізації на території України, що є складом іншого адміністративного правопорушення та податкового законодавства та не вказує на фальсифікацію такого продукту. 
Правова природа адміністративної відповідальності за своєю суттю є аналогічною кримінальній, оскільки також є публічною, пов`язана із застосуванням державного примусу, ініціюється органами, які наділені владними повноваженнями, а застосовувані санкції можуть бути доволі суттєвими для особи, включаючи позбавлення волі.
У справі «Надточний проти України» Європейський суд з прав людини у своєму рішенні від 15.05.2008 року відзначив, що Уряд України визнав карний кримінально-правовий характер Кодексу України про адміністративні правопорушення (п.21 рішення).
В рекомендації №R (91)1 Комітету Міністрів Ради Європи Державам-членам стосовно адміністративних санкцій від 13 лютого 1991 року рекомендовано урядам держава-членів керуватися у своєму праві та практиці принципом, згідно з яким обов`язок забезпечення доказів покладається на адміністративний орган влади (принцип 7).
У відповідності до ст.62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
За таких обставин інкриміноване у протоколі щодо ОСОБА_1 адміністративне правопорушення не відповідає диспозиції ч. 1ст. 177-2 КУпАП, у зв`язку з чим у її діях відсутній склад вказаного правопорушення.
Згідно ст.ст.9, 245, 252КУпАП особа може бути притягнута до адміністративної відповідальності лише за наявності в її діях складу адміністративного правопорушення, яке мало місце, та що має бути встановлено судом тільки після всебічної та повної оцінки всіх доказів по справі.
Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП України провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю, у зв`язку з відсутністю події та складу адміністративного правопорушення.
При таких обставинах провадження в справі про адміністративне правопорушення підлягає закриттю на підставі п.1 ч.1 ст.247 КУАП, у зв`язку із відсутністю складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.177-2 КУпАП.
Разом з цим, як вбачається з матеріалів справи  04.06.2021 року в порядку ст.ст. 264,265 КУпАП  вилучені для тимчасового зберігання тютюнові вироби у кількості 1642 пачок на суму загальну 98 520 грн.
Відповідно до ст.283 КУпАП, яка регламентує зміст постанови по справі про адміністративне правопорушення, постанова по справі повинна містити вирішення питання про вилучені речі і документи, а також вказівку про порядок і строк її оскарження.
Відповідно до п.11 Порядку зберігання вилучених під час здійснення провадження у справах про адміністративні правопорушення речей і документів, затвердженого постановою КМУ від 16.01.2012 р №17, за результатами розгляду справи про адміністративне правопорушення речі і документи в установленому порядку конфіскуються, повертаються володільцеві або знищуються, а у разі вилучення речей за плату реалізуються.
У зв`язку із закриттям адміністративної справи у зв`язку з відсутністю складу адміністративного правопорушення, законних підстав утримувати вилучені тютюнові вироби в рамках справи про адміністративне правопорушення, не має.
Виходячи з того, що ОСОБА_1 заперечила факт реалізації тютюнових виробів та зазначила, що вони не є її власністю, тому вилучені 04.06.2021 року тютюнові вироби у кількості 1642 пачок, підлягають поверненню володільцеві.
На підставі викладеного та керуючись ч. 1 ст.177-2,п. 1 ст.247, ст.ст.283-285 КУпАП, апеляційний суд, -
ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу  захисника Сологуба С.А. задовольнити.
Постанову судді Дружківського міського суду Донецької області від 08 липня 2021 року -  скасувати.
Закрити провадження у справі  про адміністративне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 177-2 КУпАП щодо ОСОБА_1 на підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП,  за відсутністю в її діях складу адміністративного правопорушення. 
Повернути власнику тютюнові вироби вилучені 04.06.2021 року, відповідно додатку до протоколу про адміністративне правопорушення №0221 від 04.06.2021 року, а саме «Престиж» в кількості 10 пачок, Brut в кількості 15 пачок, Queen Menthol в кількості 24 пачки, Portal GOLD в кількості 96 пачок, NZ в кількості 88 пачок, Dove в кількості 63пачки, Malboro в кількості 23 пачки, Kent в кількості 20 пачок, Bacio в кількості 25 пачок, Regina в кількості 20 пачок, Marshall в кількості 117 пачок, Kalipso в кількості 10 пачок, Palermo в кількості 46 пачок, Lifa в кількості 34 пачки, Compliment в кількості 220 пачок, Winston в кількості 50пачок, Mac в кількості 10 пачок, Oris в кількості 10 пачок, Oskar в кількості 20 пачок, Rothmans в кількості 10 пачок, UT в кількості 70пачок, Jin Ling в кількості 36 пачок, МС в кількості 40 пачок, Ritm в кількості 17пачок, Sobranie в кількості 6 пачок, Армейские в кількості 10 пачок, Military в кількості 7 пачок, Astru в кількості 4 пачок, Nistru в кількості 2 пачки, Urta в кількості 202 пачки, Credo в кількості 161 пачка, Nero 20 пачок, фест в кількості 78пачок.
Постанова набирає законної сили негайно після її винесення,  є остаточною й оскарженню не підлягає.

Суддя