ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД	
Справа № 826/6062/18                                                                    Суддя (судді) першої інстанції: Бояринцева М.А.
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
  06 вересня 2021 року                                                                                           м. Київ

          Шостий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:
          головуючий суддя                    Грибан І.О.,
          судді:                                        Парінов А.Б.,
                                                  Степанюк А.Г., 
          за участі:
          секретар с/з                              Піскунова О.Ю.,
          пр-к позивача                              Становова Ю.В.,
          пр-к відповідача                    Зубенко М.О.

          розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Антимонопольного комітету України та третьої особи, яка приєдналася до апеляційної скарги - Товариства з обмеженою відповідальністю «Август Пром» на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 08 лютого 2021 року у справі за адміністративним позовом Публічного акціонерного товариства «Українська залізниця» до Антимонопольного комітету України треті особи, які не заявляють самостійних вимог щодо предмету спору: на стороні позивача - Товариство з обмеженою відповідальністю «Оптімусойл», на стороні відповідача - Товариство з обмеженою відповідальністю «Август Пром» про визнання протиправним та скасування рішення, -
У С Т А Н О В И В:

          Публічне акціонерне товариство «Українська залізниця»  звернулось до суду з позовом до Антимонопольного комітету України треті особи, в якому просило: про визнання протиправним та скасування рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері державних закупівель від 03.04.2018 № 3053-р/пк-пз, оголошення UA-2017-11-21-000326-а.
          Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 09.08.2018 у справі №826/6062/18, яке залишено без змін постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 27.11.2018, у задоволенні позову Публічного акціонерного товариства «Українська залізниця» в особі філії «Центр забезпечення виробництва» відмовлено.
          Постановою Верховного Суду від 16.09.2020 касаційну скаргу Акціонерного товариства «Українська залізниця» в особі філії «Центр забезпечення виробництва» задоволено частково, рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 09.08.2018 та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 27.11.2018 скасовано з направленням справи № 826/6062/18 на новий розгляд до суду першої інстанції.
          Рішенням Окружного адміністративного суду м. Києва від 08 лютого 2021 року позов задоволено.
          Визнано протиправним та скасовано рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері державних закупівель від 03.04.2018 № 3053-р/пк-пз, оголошення UA-2017-11-21-000326-а.
          Стягнуто з Антимонопольного комітету України (03035, м. Київ, вул. Митрополита Липківського, б. 45, код ЄДРПОУ 00032767) на користь Публічного акціонерного товариства «Українська залізниця» в особі філії «Центр забезпечення виробництва» (03049, м. Київ, Повітрофлотський проспект, б. 11/15, код ЄДРПОУ 40081347) сплачений ним судовий збір у розмірі 1762 (одна тисяча сімсот шістдесят дві тисячі) грн. 00 коп.           Не погоджуючись з прийнятим судовим рішенням, Антимонопольний комітет України подав апеляційну скаргу, в якій посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, неповне з`ясування всіх обставин справи та невідповідність висновків суду обставинам справи, просить скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове, яким відмовити у задоволенні позовних вимог у повному обсязі. 
          В обґрунтування вимог апеляційної скарги апелянт вказує, що Закон України «Про публічні закупівлі» не передбачає можливості відхилення пропозиції учасника-переможця у зв`язку з ненаданням останнім забезпечення виконання договору, а також зважаючи на те, що дії ТОВ «Август Пром» не свідчать про відмову від підписання договору про закупівлю, отже відхилення позивачем пропозиції ТОВ «Август Пром» було неправомірним.          З огляду на зазначене, апелянт вважає, що неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального права, а також не повне з`ясування обставин справи мало наслідком прийняття незаконного та необґрунтованого рішення, яке відповідно до положень ст. 317 КАС України підлягає скасуванню.
          Ухвалами Шостого апеляційного адміністративного суду від 11 травня 2021 року відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Антимонопольного комітету України на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 08 лютого 2021 року та на підставі п. 3 ч. 1 ст. 311 КАС України призначено справу до апеляційного розгляду у порядку письмового провадження.
          Ухвалою Шостого апеляційного адміністративного суду від 09 липня 2021 року призначено апеляційну скаргу до розгляду у відкритому судовому засіданні на 06 вересня 2021 року.
          Позивачем подано відзив на апеляційну скаргу, відповідно до змісту якого останній зазначає, що апеляційна скарга є необґрунтованою та такою, що не ґрунтується на фактичних обставинах справи у зв`язку з чим, просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 08 лютого 2021 року без змін.
          Представником ТОВ «Август Пром» подано письмові пояснення, де останнє підтримало позицію відповідача, просило суд відмовити в задоволенні позовних вимог, вважаючи спірне рішення законним та обґрунтованим.
          Третя особа Товариство з обмеженою відповідальністю «Оптімусойл» письмових пояснень по суті спору суду не подала.
          У судовому засіданні представник апелянта вимоги апеляційної скарги підтримав у повному обсязі, просив їх задовольнити.
          Представник позивача у судовому засіданні повністю заперечував проти задоволення апеляційної скарги, просив залишити оскаржуване рішення суду першої інстанції без змін.
          Треті особи у судове засідання не з`явились та явку уповноважених представників до суду не забезпечили. Про дату, час та місце апеляційного розгляду справи були повідомлені належним чином.
          Керуючись приписами ч. 2 ст. 313 КАС України, суд протокольною ухвалою вирішив здійснити апеляційний розгляд справи за даною явкою.
          Перевіряючи законність та обґрунтованість оскаржуваного рішення суду першої інстанції, колегія суддів виходить з наступного.
          Як убачається з матеріалів справи та встановлено судом першої інстанції, що Публічне акціонерне товариство «Українська залізниця» в особі філії «Центр забезпечення виробництва» було оголошено про проведення процедури закупівлі нафти і дистилятів (дизельне паливо), код ДК 021:2015:09130000-9 (оголошення UA-2017-11-21-000326-а).
          Згідно з протоколом розгляду тендерних пропозицій №    1386/761/-17-Т від 22    грудня 2017 року, тендерну пропозицію ТОВ «ГАЗТРИМ» було відхилено, а тендерні пропозиції ТОВ «Торговий дім «Сокар Україна», ТОВ «Август Пром», ПП    «Окко Контракт», ТОВ «ОПТІМУСОЙЛ» допущено до аукціону, як такі, що відповідають умовам тендерної документації.
          За результатами аукціону 28 грудня 2017 року тендерна пропозиція ТОВ    «Август Пром» визнана найбільш економічно вигідною, відповідно, Філією як Замовником було оприлюднено повідомлення про намір укласти договір від 28    грудня 2017 року № 1386/599-17Т. Договір про закупівлю між Філією та ТОВ    «Август Пром» мав бути укладений до 17 січня 2018 року.
           17 січня 2018 року на адресу Філії надійшов лист від ТОВ «Август Пром» від 17    січня 2018 року № 17-01/18-19 про те, що ТОВ «Август Пром» отримано ухвалу Господарського суду Дніпропетровської області від 16 січня 2018 року у справі №    904/149/18 про забезпечення позову, якою як Філії так і ТОВ «Август Пром» заборонено вчиняти будь-які дії, спрямовані на укладення договору про закупівлю за результатами відповідної процедури закупівлі (відкритих торгів).
          Постановою Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 01    березня 2018 року скасовано ухвалу Господарського суду Дніпропетровської області від 16 січня 2018 року в справі №    904/149/18 про забезпечення позову, про що Філія повідомила ТОВ «Август Пром» листом від 01 березня 2018 року №    ЦЗВ-20/1098, одночасно запропонувавши ТОВ «Август Пром» повернути підписані примірники договору про надання завдатку як забезпечення виконання договору поставки та примірник договору поставки у найкоротші строки.
          Листом від 02 березня 2018 року № 02-03/18-1 ТОВ «Август Пром» повідомило Філію про те, що станом на 02 березня 2018 року у нього відсутнє рішення суду про скасування ухвали від 16 січня 2018 року про забезпечення позову та просило надати примірник такого рішення.
          На вказаний лист ТОВ «Август Пром» Філією була надана відповідь від 06    березня 2018 року № ЦЗВ-20/1137, що оскільки ТОВ «Август Пром» є учасником справи № 904/149/18, то має право на отримання інформації щодо руху справи та винесених судом рішень у порядку, закріпленому Господарським процесуальним кодексом України. Одночасно повідомлено, що 01 березня 2013 року постанова Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 01 березня 2018 року у справі №    904/149/18 набрала законної сили, тобто з цього дня скасовані заходи забезпечення позову, отже відсутні будь-які законодавчо встановлені обмеження, які б могли перешкоджати сторонам вчиняти дії щодо укладення договору про закупівлю за результатами процедури відкритих торгів № UA-2017-11-21-000326-а, в тому числі, але не виключно, підписувати договір про закупівлю.
           12 березня 2018 року Філією як Замовником протоколом №    1386/35/-    18    -    Т скасовано повідомлення про намір укласти договір від 28 грудня 2017 року № 1386/599-17Т та відхилено тендерну пропозицію ТОВ «Август Пром» на підставі пункту 2 частини першої статті 30 Закону України «Про публічні закупівлі» (переможець відмовився від підписання договору про закупівлю). Цим же протоколом Філія як Замовник вирішила визначити переможцем процедури закупівлі ТОВ «ОПТІМУСОЙЛ» та направити повідомлення про намір укласти договір.
          Не погоджуючись з таким рішенням Філії, ТОВ «Август Пром» 14 березня 2018    року звернулося до постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері державних закупівель зі скаргою, в якій просило: 
          зобов`язати Замовника скасувати рішення про відхилення тендерної пропозиції ТОВ «Август Пром», оформлене протоколом № 1386/35/-18-Т від 12    березня 2018 року; 
          зобов`язати Замовника скасувати рішення про визнання переможцем процедури відкритих торгів № UA-2017-11-21-000326-а ТОВ «ОПТІМУСОЙЛ», оформлене протоколом № 1386/35/-18-Т від 12 березня 2018 року; 
          зобов`язати Замовника відмінити процедуру відкритих торгів № UA-2017-11-21-000326-а внаслідок неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства з питань публічних закупівель.
          За результатом розгляду скарги ТОВ «Август Пром» відповідачем прийняте спірне рішення від 03 квітня 2018 року № 3053-р/пк-пз, яким Філію зобов`язано скасувати рішення про відхилення тендерної пропозиції ТОВ «Август Пром» та рішення про визначення переможцем ТОВ «ОПТІМУСОЙЛ» за процедурою закупівлі - «Дизельне паливо; ДК 021:2015: 09130000-9 Нафта і дистиляти», оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за №    UA-2017-11-21-000326-а. 
          Вважаючи таке рішення протиправним та таким, що порушує права позивача, останній звернувся до суду із даним позовом.
          Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 09.08.2018 у справі №826/6062/18, яке залишено без змін постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 27.11.2018, у задоволенні позову Публічного акціонерного товариства «Українська залізниця» в особі філії «Центр забезпечення виробництва» відмовлено.
          Постановою Верховного Суду від 16.09.2020 касаційну скаргу Акціонерного товариства «Українська залізниця» в особі філії «Центр забезпечення виробництва» задоволено частково, рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 09.08.2018 та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 27.11.2018 скасовано з направленням справи № 826/6062/18 на новий розгляд до суду першої інстанції.
          Верховний Суд виходив з того, що судами попередніх інстанцій не було установлено всіх обставин, які мають значення для правильного вирішення справи, оскільки судами не з`ясовано питання чи було передбачено у тендерній документації наслідки несвоєчасної сплати забезпечення виконання договору учасником-переможцем і якщо так, то якими вони є. Крім того, судам попередніх інстанцій під час нового розгляду справи відповідно до статті 2 КАС України слід перевірити чи визначено відповідачем факт недотримання строків, передбачених частиною другою статті 32 Закону № 922-VIII, підставою прийняття спірного у цій справі рішення.          
          Приймаючи рішення про задоволення позовних вимог, суд першої інстанції виходив з того, що Товариством з обмеженою відповідальністю "Август пром" не виконано взятих на себе згідно з тендерною документацією та тендерною пропозицією зобов`язань та не надано Публічному акціонерному товариству «Українська залізниця» в особі філії «Центр забезпечення виробництва» договір про надання завдатку як забезпечення виконання договору поставки та договір поставки, підписаних зі сторони ТОВ «Август Пром», що в розрізі пункту 8.3. Додатку 8 до тендерної документації розцінюється як відмова від підписання договору без поважних причин. 
          Переглядаючи справу за наявними у ній доказами, перевіряючи законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів зазначає про таке.
          Відповідно до ст. 1 Закону України від 26 листопада 1993 року № 3659-XII «Про Антимонопольний комітет України» (далі - Закон № 3659-XII) Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель.
          Згідно ст. 3 Закону № 3659-XII основним завданням Антимонопольного комітету України є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції; здійснення контролю щодо створення конкурентного середовища та захисту конкуренції у сфері державних закупівель.
          Частиною сьомою статті 6 Закону № 3659-XII визначено, що Антимонопольний комітет України, адміністративні колегії Антимонопольного комітету України, державні уповноважені Антимонопольного комітету України, адміністративні колегії територіальних відділень Антимонопольного комітету України є органами Антимонопольного комітету України.
          До повноважень постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України належить, зокрема: розгляд заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, прийняття передбачених законодавством про захист економічної конкуренції розпоряджень та рішень, перевірка законності та обґрунтованості постанов, винесених адміністративними колегіями територіальних відділень Антимонопольного комітету України, в цих справах ( ст. 14 Закону № 3659-XII).
          Постійно діюча адміністративна колегія Антимонопольного комітету України має право надавати обов`язкові для розгляду рекомендації та вносити пропозиції органам державної влади, органам місцевого самоврядування, установам, організаціям, суб`єктам господарювання, об`єднанням щодо здійснення заходів, спрямованих на обмеження монополізму, розвиток підприємництва і конкуренції, запобігання порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, а також щодо припинення дій або бездіяльності, що можуть мати негативний вплив на конкуренцію.
          Постійно діюча адміністративна колегія Антимонопольного комітету України здійснює інші повноваження відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції.
          Згідно частини третьої статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25 грудня 2015 року (далі - Закон № 922-VIII) Антимонопольний комітет України є органом оскарження, який, з метою неупередженого та ефективного захисту прав та законних інтересів осіб, пов`язаних з участю у процедурах закупівлі, утворює постійно діючу адміністративну колегію (колегії) з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Рішення постійно діючої адміністративної колегії (колегій) приймаються від імені Антимонопольного комітету України.
          Частиною першою статті 18 Закону № 922-VIII передбачено, що скарга до органу оскарження подається суб`єктом оскарження у формі електронного документа через електронну систему закупівель. Після розміщення скарги суб`єктом оскарження в електронній системі закупівель скарга автоматично вноситься до реєстру скарг і формується її реєстраційна картка. Скарга разом з реєстраційною карткою в день розміщення суб`єктом оскарження автоматично оприлюднюється на веб-порталі Уповноваженого органу.
          Частиною восьмою статті 18 Закону № 922-VIII визначено, що розгляд скарги зупиняє перебіг строків, установлених частиною другою статті 32, абзацом восьмим частини третьої статті 35 цього Закону.
          Перебіг цих строків продовжується з дня, наступного за днем прийняття рішення органом оскарження за результатами розгляду скарги, рішення про припинення розгляду скарги або рішення про залишення скарги без розгляду.
          Згідно з частиною дев`ятою статті 18 Закону № 922-VIII передбачено, що за результатами розгляду скарги орган оскарження має право: прийняти рішення про встановлення або відсутність порушень процедури закупівлі (у тому числі порушення порядку оприлюднення або неоприлюднення інформації про закупівлі, передбаченої цим Законом) та про заходи, що повинні вживатися для їх усунення, зокрема, зобов`язати замовника повністю або частково скасувати свої рішення, надати необхідні документи, роз`яснення, усунути будь-які дискримінаційні умови (у тому числі ті, що зазначені в технічній специфікації, яка є складовою частиною тендерної документації), привести тендерну документацію у відповідність із вимогами законодавства, або за неможливості виправити допущені порушення відмінити процедуру закупівлі.
          Відповідно до ч. 11 статті 18 Закону № 922-VIII орган оскарження за результатами розгляду скарги приймає обґрунтоване рішення, у якому зазначаються: висновок органу оскарження про наявність або відсутність порушення процедури закупівлі; висновок органу оскарження про задоволення скарги повністю чи частково або про відмову в її задоволенні; підстави та обґрунтування прийняття рішення; у разі якщо скаргу задоволено повністю або частково - зобов`язання усунення замовником порушення процедури закупівлі та/або відновлення процедури закупівлі з моменту попереднього законного рішення чи правомірної дії замовника.
          Пунктами 29 - 30 частини першої статті 1 Закону № 922-VIII передбачено, що тендерна документація - документація щодо умов проведення публічних закупівель, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу на веб-порталі Уповноваженого органу та авторизованих електронних майданчиках. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав; тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.
          Також, відповідно до частин другої та третьої статті 22 Закону № 922-VIII тендерна документація повинна містити, зокрема, проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов. Тендерна документація може містити також іншу інформацію відповідно до законодавства, яку замовник вважає за необхідне до неї включити.
Частинами першою та другою статті 26 Закону № 922-VIII установлено, що замовник має право вимагати від учасника-переможця внесення ним не пізніше дати укладення договору про закупівлю забезпечення виконання такого договору, якщо внесення такого забезпечення передбачено тендерною документацією. Замовник повертає забезпечення виконання договору про закупівлю після виконання учасником-переможцем договору, а також у разі визнання судом результатів процедури закупівлі або договору про закупівлю недійсними та у випадках, передбачених статтею 37 цього Закону, а також згідно з умовами, зазначеними в договорі, але не пізніше ніж протягом п`яти банківських днів з дня настання зазначених обставин.
          Розмір забезпечення виконання договору про закупівлю не може перевищувати 5 відсотків вартості договору.
          Згідно ст. 32 рішення про намір укласти договір про закупівлю приймається замовником у день визначення переможця, та протягом одного дня після прийняття такого рішення замовник оприлюднює на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір та надсилає його переможцю. Усім іншим учасникам електронною системою закупівель автоматично надсилається повідомлення із зазначенням найменування та місцезнаходження переможця торгів (частина перша).
          Замовник укладає договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем торгів протягом строку дії його пропозиції, не пізніше ніж через 20 днів з дня прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та пропозиції учасника-переможця. З метою забезпечення права на оскарження рішень замовника договір про закупівлю не може бути укладено раніше ніж через 10 днів з дати оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір про закупівлю.
          У разі відмови переможця торгів від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або неукладення договору про закупівлю з вини учасника у строк, визначений цим Законом, або ненадання переможцем документів, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 цього Закону, замовник відхиляє тендерну пропозицію такого учасника та визначає переможця серед тих учасників, строк дії тендерної пропозиції яких ще не минув.
          Згідно ст. 30 Закону № 922-VIII якою визначено, що замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі якщо, зокрема,    переможець: відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю;     не надав документи, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 цього Закону; наявні підстави, зазначені у статті 17 і частині сьомій статті 28 цього Закону; тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації.
          Також ст. 37 Закону № 922-VIII визначено, що договір про закупівлю є нікчемним у разі: його укладення з порушенням вимог частини четвертої статті 36 цього Закону; його укладення в період оскарження процедури закупівлі відповідно до статті 18 цього Закону; його укладення з порушенням строків, передбачених частиною другою статті 32 та абзацом восьмим частини третьої статті 35 цього Закону, крім випадків зупинення перебігу строків у зв`язку з розглядом скарги органом оскарження відповідно до статті 18 цього Закону.
          Відповідно до частини першої статті 31 Закону № 922-VIII замовник відміняє торги в разі неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства з питань публічних закупівель;
          Частиною другою статті 31 Закону № 922-VIII визначено, що замовник має право визнати торги такими, що не відбулися, у разі, серед іншого, якщо здійснення закупівлі стало неможливим унаслідок непереборної сили.
          Пунктами 29-30 частини першої статті 1 Закону № 922-VIII визначено, що тендерна документація - це документація щодо умов проведення публічних закупівель, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу на веб-порталі Уповноваженого органу та авторизованих електронних майданчиках. Тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації. 
          Відповідно до частин другої та третьої статті 22 Закону № 922-VIII тендерна документація повинна містити, зокрема, проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов. Тендерна документація може містити також іншу інформацію відповідно до законодавства, яку замовник вважає за необхідне до неї включити.
          Колегією суддів встановлено та з наведеного вище убачається, що проект договору є невід`ємною складової тендерної документації, якій повинна відповідати тендерна пропозиція.
          Згідно частинами першою та другою статті 26 Закону № 922-VIII якими установлено, що замовник має право вимагати від учасника-переможця внесення ним не пізніше дати укладення договору про закупівлю забезпечення виконання такого договору, якщо внесення такого забезпечення передбачено тендерною документацією. Замовник повертає забезпечення виконання договору про закупівлю після виконання учасником-переможцем договору, а також у разі визнання судом результатів процедури закупівлі або договору про закупівлю недійсними та у випадках, передбачених статтею 37 цього Закону, а також згідно з умовами, зазначеними в договорі, але не пізніше ніж протягом п`яти банківських днів з дня настання зазначених обставин. Розмір забезпечення виконання договору про закупівлю не може перевищувати 5 відсотків вартості договору.
          Відтак, положеннями статті 26 Закону № 922-VIII замовнику надано право передбачити у тендерній документації необхідність сплати учасником-переможцем перед укладенням договору забезпечення виконання такого договору, але не пізніше дати укладення договору про закупівлю.
          Забезпечення виконання договору про закупівлю - це надання забезпечення виконання зобов`язань учасника перед замовником за договором про закупівлю (пункт 7 частини першої статті 1 Закону № 922-VIII).
          Виконання зобов`язання може забезпечуватися, зокрема, неустойкою, порукою, гарантією, заставою, завдатком тощо. Конкретний вид забезпечення виконання договору про закупівлю визначає замовник у тендерній документації.
          Положеннями Закону № 922-VIII визначено строк сплати такого забезпечення - не пізніше дати укладення договору про закупівлю, розмір - не може більше 5 відсотків вартості договору та строк дії такого забезпечення - виконання учасником-переможцем договору, а також у разі визнання судом результатів процедури закупівлі або договору про закупівлю недійсними та у випадках, передбачених статтею 37 цього Закону, а також згідно з умовами, зазначеними в договорі.
          Вимога про сплату забезпечення виконання договору - є істотною умовою договору закупівлі і повинна бути передбачена у тендерній документації. Таке забезпечення виконання договору сплачується переможцем не пізніше дати укладення договору про закупівлю та є гарантією для замовника належного виконання умов договору учасником-переможцем протягом строку його виконання.
          Дата укладення договору - це гранична межа, коли учасник-переможець може надати забезпечення виконання договору. Ненадання такого забезпечення у строк, визначений статтею 26 Закону № 922-VIII, якщо він передбачений тендерною документацією, свідчить про незгоду учасника-переможця з істотними умовами договору, а отже, може розцінюватися замовником як відмова переможця від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю.
          З матеріалів справи та тендерної документації вбачається, що відповідно до пункту 5.3 розділу 5 «Оцінка тендерних пропозицій» тендерної документації тендерна пропозиція відхиляється замовником у разі, якщо:
          - учасник: не відповідає кваліфікаційним критеріям, установленим статтею 16 Закону; не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення, вимагалося замовником;
          - переможець: відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю; не надав документи, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 Закону; наявні підстави, зазначені у статті 17 і частині сьомій статті 28 Закону; тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації.
          Також пунктом 7.3 розділу 7 «Укладення договору про закупівлю (договору поставки, контракту, тощо)» тендерної документації Замовник вимагає від учасника-переможця процедури закупівлі внесення ним не пізніше дня укладання договору про закупівлю забезпечення виконання договору (договірне забезпечення) завдатку у розмірі 5% від вартості договору про закупівлю.
          Відповідно до пункту 7.2 розділу 7 «Укладення договору про закупівлю (договору поставки, контракту, тощо)» тендерної документації проект договору наведено в додатку № 8 до тендерної документації.
          Пунктом 8.1 Додатку №8 до тендерної документації постачальник зобов`язаний надати забезпечення виконання Договору поставки шляхом укладання договору про надання завдатку, як забезпечення виконання договору поставки. Розмір забезпечення виконання договору поставки становить 5% від вартості Договору поставки і укладається не пізніше дня укладання даного Договору поставки.
          Згідно пункту 8.3. Додатку 8 до тендерної документації ненадання забезпечення виконання договору у відповідності до пункту 8.1. постачальником, розцінюється замовником як відмова від підписання Договору без поважних причин.
          Відтак, з наведеного вище встановлено, що Товариством з обмеженою відповідальністю «Август Пром» не виконано взятих на себе згідно з тендерною документацією та тендерною пропозицією зобов`язань та не надано Публічному акціонерному товариству «Українська залізниця» в особі філії «Центр забезпечення виробництва» договір про надання завдатку як забезпечення виконання договору поставки та договір поставки, підписаних зі сторони ТОВ «Август Пром», що в розумінні пункту 8.3. Додатку 8 до тендерної документації розцінюється як відмова від підписання договору без поважних причин. 
          Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що з урахуванням положень пункту 5.3 розділу 5 «Оцінка тендерних пропозицій», зазначене є підставою для відхилення замовником тендерної пропозиції переможцем. 
          Також, положеннями статті 30 Закону № 922-VIII передбачено, що замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі якщо, зокрема, переможець, відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю. 
          Щодо доводів відповідача, що на момент прийняття рішення про відхилення пропозиції скаржника, оформленого протоколом розгляду тендерних пропозицій від 12.03.2018 №1386/35/-18-Т, скаржник не набув статусу «постачальник», а Закон № 922-VIII не передбачає можливості відхилення пропозиції учасника-переможця у зв`язку з ненаданням останнім забезпечення договору колегія суддів зазначає наступне.
          З матеріалів справи убачається, що умови тендерної пропозиції позивача Товариством з обмеженою відповідальністю «Август Пром» не оскаржувались. 
          Також, жодних рішень Антимонопольним комітетом України в частині зобов`язання Публічного акціонерного товариства «Українська залізниця» в особі філії «Центр забезпечення виробництва» внести зміни до тендерної документації в частині забезпечення виконання договору поставки не приймалось. 
          Підставою для відхилення тендерної пропозиції ТОВ «Август Пром» у рішенні позивача вказано  факт недотримання строків, передбачених частиною другою статті 32 Закону № 922-VIII. 
          Оскільки надання учасником-переможцем замовнику забезпечення договору передує підписанню договору, то в даному випадку не надання  ТОВ «Август Пром» забезпечення до закінчення строку, визначеного законом для укладання самого договору , розумінні тендерної документацій, і є свідченням про відмову від підписання договору. Відтак, такі обставини, в розмінні статті 30 Закону № 922-VIII є підставою для відхилення замовником тендерної пропозиції переможця.
          З урахуванням наведеного, колегія суддів також погоджується із висновком суду першої інстанції про те, що позивачем правомірно прийнято протокол від 12.03.2018 №1386/35/-18-Т про скасування повідомлення про намір укласти договір від 28.12.2017 № 1386/599-17Т та, відповідно, відхилено тендерну пропозицію ТОВ «Август Пром».
          Таким чином, доводи апеляційної скарги не спростовують висновки суду першої інстанції.
          Відповідно до статті 242 Кодексу адміністративного судочинства України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.           Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.
          Відповідно до пункту 1 частини 1 статті 315 Кодексу адміністративного судочинства України   за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін.
          Приписи статті 316 Кодексу адміністративного судочинства України визначають, що суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
          З огляду на викладене, колегія суддів дійшла висновку, що судом першої інстанції судове рішення ухвалено з дотриманням норм чинного матеріального та процесуального права і підстави для його скасування відсутні.
          Керуючись статтями 33, 34, 243, 310, 316, 321, 322, 325, 328, 329, 331 КАС України, суд,
ПОСТАНОВИВ:

          Апеляційну скаргу Антимонопольного комітету України та третьої особи, яка приєдналася до апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю «Август Пром» залишити без задоволення.
          Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 08 лютого 2021 року залишити без змін. 
          Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду в порядку і строки, визначені статтями 328, 329 КАС України.
          
          Головуючий суддя                                                            І.О. Грибан

          Судді:                                                                                А.Б. Парінов

                                                                                          А.Г. Степанюк

          (повний текст постанови складено 07.09.2021р.)