ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД      
вул. Шолуденка, буд. 1, літера А, м. Київ, 04116, (044) 230-06-58 inbox@anec.court.gov.ua 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
"27" липня 2021 р.           Справа№ 925/47/19
Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: 
головуючого:           Коротун О.М.
суддів:            Ткаченка Б.О. 
          Майданевича А.Г. 
 
за участю секретаря судового засідання Куценко К.Л.,
за участю представника прокуратури згідно з протоколом судового засідання від 27.07.2021
за апеляційною скаргою Заступника керівника Черкаської обласної прокуратури
на рішення Господарського суду Черкаської області від 23.02.2021 (повне рішення складене 15.03.2021)
у справі № 925/47/19 (суддя - О.І.Кучеренко)
за позовом Заступника керівника Звенигородської місцевої прокуратури Черкаської області в інтересах держави в особі Міністерства освіти і науки
до 1. Уманського національного університету садівництва в особі відокремленого структурного підрозділу Тальнівський будівельно-економічний коледж Уманського національного університету садівництва,
2. Товариства з обмеженою відповідальністю «Євроенерготрейд»
про визнання недійсною додаткової угоди до договору на постачання природного газу та стягнення коштів,

Розглянувши справу в порядку ст. 269, 270 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України), Північний апеляційний господарський суд,
УСТАНОВИВ:
ІСТОРІЯ СПРАВИ
1. Короткий зміст заявлених вимог
У січні 2019 року заступник керівника Звенигородської місцевої прокуратури Черкаської області (далі - прокурор) в інтересах держави в особі Міністерства освіти і науки України (далі - позивач, МОН) звернувся до Господарського суду Черкаської області з позовом до Уманського національного університету садівництва (далі - Уманський НУС) в особі відокремленого структурного підрозділу - Тальнівський будівельно-економічний коледж Уманського національного університету садівництва (далі - Тальнівський БЕК) та Товариства з обмеженою відповідальністю «Євроенерготрейд» (далі - ТОВ «Євроенерготрейд») про визнання недійсною додаткової угоди від 18.01.2018 № 1 до договору від 17.01.2018 №ЄТ-ТК-17/01/18 на постачання природного газу - ДК 021:2015; та стягнення з ТОВ «Євроенерготрейд» на користь МОН надмірно сплачених бюджетних коштів в розмірі 30 033, 01 грн.
В обґрунтування позовних вимог прокурор зазначив, що спірна додаткова угода від 18.01.2018 № 1 суперечить вимогам ст. 632 Цивільного кодексу України та ч. 4 ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі» (у редакції, чинній на час укладення спірної додаткової угоди) щодо порядку та підстав зміни ціни договору, тому підлягає визнанню недійсною відповідно до ст. 203, 215 Цивільного кодексу України, а безпідставно сплачені ТОВ «Євроенерготрейд» бюджетні кошти у розмірі 30  033, 01 грн підлягають поверненню МОН відповідно до ст. 1212 Цивільного кодексу України, як головному розпоряднику цих бюджетних коштів.
Справа розглядалася господарськими судами неодноразово.
2. Короткий зміст рішення суду першої інстанції
Рішенням Господарського суду Черкаської області від 23.02.2021 у позові відмовлено повністю.
Рішення обґрунтовано тим, що умовами укладеного між відповідачами договору визначено, що у разі зміни ціни на газ, зміни ставки ПДВ або введення в дію цільової надбавки або інших податків та зборів (обов`язковий платежів), що впливають на формування загальної вартості природного газу в сторону зменшення/збільшення, сторони зобов`язані здійснити перерахунок за новою вартістю за весь період з дня внесення таких змін, шляхом укладення та підписання додаткової угоди. 
Так, рішення мотивовано тим, що усі додаткові угоди (у тому числі і оспорювана) були підписані сторонами договору під час його дії, без зауважень та у відповідності до визначеного у договорі порядку. Згідно з умовами спірних угод строк їх дії прямо зазначено у їх змісті, що узгоджується з нормою ч. 7 ст. 180 Господарського кодексу України та не є порушенням.
Також суд першої інстанції зазначив, що експертний висновок Черкаської торгово-промислової палати №О-17 від 09.01.2018 та довідка Управління північного офісу Держаудитслужби в Черкаській області з окремих питань ревізії фінансово-господарської діяльності Уманського національного університету садівництва в частині діяльності відокремленого структурного підрозділу Тальнівського будівельно-економічного коледжу Уманського національного університету підтверджують правомірність дій сторін щодо укладення спірної додаткової угоди та її виконання.
3. Надходження апеляційної скарги на розгляд Північного апеляційного господарського суду та межі апеляційного перегляду рішення суду
Не погодившись з ухваленим рішенням, заступник керівника Черкаської обласної прокуратури звернувся до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просив скасувати рішення Господарського суду Черкаської області від 23.02.2021 і ухвалити нове - про задоволення позову.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 12.04.2021 було відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Заступника керівника Черкаської обласної прокуратури на рішення Господарського суду Черкаської області від 23.02.2021. Надано сторонам час для подачі відзиву та клопотань. Призначено до розгляду апеляційну скаргу на 19.05.2021.
Справа розглядалася різними складами суду. Також провадження у справі зупинялося до розгляду об`єднаною палатою Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду справи № 927/491/19 Господарського суду Чернігівської області.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 02.07.2021 було поновлено провадження у справі та призначено її до розгляду на 27.07.2021.
Судове засідання 27.07.2021 розпочалося із запізненням у зв`язку з тривалим судовим розглядом іншої справи.
У судове засідання 27.07.2021 з`явився прокурор. Представники інших учасників справи не з`явилися. Про дату, час та місце судового засідання повідомлені належним чином в порядку, передбаченому ст. 120, 242 ГПК України, що підтверджується поштовими повідомленнями про вручення наявними в матеріалах справи. Жодних клопотань не надійшло.
Прокурор підтримав вимоги апеляційної скарги та просив їх задовольнити, а рішення суду - скасувати.
4. Вимоги апеляційної скарги та короткий зміст наведених в ній доводів
Заступник керівника Черкаської обласної прокуратури не погоджується з висновком суду першої інстанції про відмову у задоволені позовних вимог з огляду на таке.
Скаржник вважає, що укладення додаткової угоди на наступний день після підписання основного договору свідчить про порушення ст. 3 Закону України «Про публічні закупівлі». Така поведінка постачальника, на переконання скаржника, дає достатні підстави вважати, що відповідач, з метою одержати перемогу у відкритих торгах, міг навмисно занизити пропоновану ціну газу, а після укладення договору збільшити ціну шляхом укладення додаткових угод, що і було зроблено, враховуючи відсутність підвищення закупівельних цін на газ у вказаний період. Можливість зміни ціни договору внаслідок недобросовісних дій сторін (сторони) договору робить результат закупівлі невизначеним та тягне за собою неефективне використання бюджетних коштів, що є прямим порушенням принципів процедури закупівлі, визначених преамбулою та ст. 3 Закону України «Про публічні закупівлі».
Також прокурор зазначає, що висновок торгово-промислової палати № 0-17 від 09.01.2018 не містить даних про коливання ціни в бік збільшення, а свідчить про діапазон роздрібних середніх цін на ринку станом на певну дату до укладення договору та додаткової угоди до нього. Слід зауважити і той факт, що замовнику до моменту укладення договору №ЄТ-ТК-17/01/18 від 17.01.2018 було уже відомо про вартість ціни газу і коливання ціни на ринку.
На переконання скаржника, довідки та експертні висновки Торгово-промислової палати України можуть використовуватися для підтвердження коливання ціни товару на ринку. Проте, у документі, який видає компетентна організація, має бути зазначена чинна ринкова ціна на товар і її порівняння з ринковою ціною станом на дату, з якої почалися змінюватися ціни на ринку, як у бік збільшення, так i у бік зменшення (тобто наявності коливання). Необхідність зазначення такої інформації зумовлюється також тим, що у випадку коливання цін, зміни до договору про закупівлю вносяться з урахуванням показників коливання цін, що стали підставою для здійснення попередніх змін до договору. Тоді як наданий ТОВ «Євроенерготрейд» висновок містить дані про ціни постачальників від найменшої до найбільшої (а не коливання ціни на ринку) на дату, яка існувала до моменту укладення договору і повинна була бути врахована під час його підписання.
5. Узагальнені доводи відзиву на апеляційну скаргу
Інші учасники апеляційного провадження не скористалися своїм правом на подачу відзивів, передбаченого ст. 263 ГПК України. Клопотань про продовження строку учасниками справи не заявлялися.
6. Фактичні обставини, неоспорені сторонами, встановлені судом першої інстанції та судом апеляційної інстанції
Як вбачається з матеріалів справи, Тальнівським будівельно-економічним коледжем Уманського національного університету садівництва проведено відкриті торги щодо закупівлі 60 000 метрів кубічних природного газу - ДК 021:2015, код 09120000-6 - газове паливо (природний газ) з очікуваною вартістю 580 000, 00 грн з ПДВ.
12.12.2017 оприлюднено оголошення про проведення процедури закупівлі на веб-сайті «Prozorro - публічні закупівлі» за UA-2017-12-06-002368.
Учасниками вказаних відкритих торгів зареєструвалися: 1) ТОВ «Євроенерготрейд», остаточна пропозиція якого складала - 577 800, 00 грн, 2) Товариство з обмеженою відповідальністю «Міжнародна газова компанія», остаточна пропозиція якого складала - 579 600, 00 гри.
22.12.2017 за результатами проведення електронного аукціону та розгляду документів учасників переможцем процедури відкритих торгів згідно з предметом закупівлі: ДК 021:2015:09120000-6 - газове паливо, стало ТОВ «Євроенерготрейд» за ціновою пропозицією 9, 63 грн за 1 куб. м, з урахуванням ПДВ, на загальну ціну 577 800, 00 грн. У цей же день прийнято рішення про намір укласти договір про закупівлю з переможцем, про що зазначено у повідомленні.
17.01.2018 між ТОВ «Євроенерготрейд» (постачальником) та Тальнівським будівельно-економічним коледжем Уманського національного університету садівництва (споживачем) було укладено договір на постачання природного газу №ЄТ-ТК-17/01/18 (далі - договір), за умовами якого постачальник зобов`язався поставити споживачу природний газ ДК 021:2015, код 09120000-6 - газове паливо (природний газ) у необхідних для споживача об`ємах (обсягах), а споживач зобов`язався своєчасно сплачувати постачальнику вартість природного газу у розмірах, строки та порядку, що визначені умовами цього договору.
Відповідно до п. 2.1 договору постачальник постачає споживачу з 01 січня 2018 року до 31 грудня 2018 року природний газ у обсязі до 60, 000 тис. куб. метрів.
Ціна 1000, 0 кубічних метрів газу, який передається постачальником споживачу на умовах даного договору, в національній валюті України: 8 025, 00 грн, крім того ПДВ (20 %) - 1 605, 00 грн, разом: 9 630, 00 грн. Орієнтовна вартість природного газу, що постачається згідно з даним договором складає 481 500, 00 грн, крім того ПДВ (20%) - 96 300, 00 грн, разом: 577 800, 00 грн (п. 4.1 договору).
За рішенням власника ресурсу або в разі внесення змін до законодавчих нормативно-правових актів України складові частини загальної вартості за 1000 куб. м. природного газу можуть змінюватись з дня набрання чинності відповідних змін.
У разі зміни ціни на газ, зміни ставки ПДВ або введення в дію цільової надбавки або інших податків та зборів (обов`язковий платежів), що впливають на формування загальної вартості природного газу в сторону зменшення/збільшення, сторони зобов`язані здійснити перерахунок за новою вартістю за весь період з дня внесення таких змін, шляхом укладення та підписання додаткової угоди (п. 4.2 договору).
У подальшому між відповідачами було укладено три додаткові угоди, якими були внесені зміни до договору, а саме:
додаткова угода №1 від 18.01.2018 (далі - спірна угода), якою змінено ціну за одиницю товару на січень 2018 року та визначено, що ціна за 1 тис. м куб. становить 10 593, 00 грн. Загальна вартість всього обсягу поставки складає 577 795, 19 грн з ПДВ. Також змінено кількість (обсяг) поставки товару за результатами перерахунку цін за пунктом 2.1 розділу 2 договору: Кількість товару 54, 545 тис. м куб.;
додаткова угода № 2 від 27.03.2018, у якій сторони дійшли згоди зменшити вартість договору на суму 266 272, 00 грн та викладено п. 4 розділу 1 договору у редакції: загальна вартість договору становить 311 528, 00 грн з ПДВ. А також п. 2 (обсяги та порядок постачання газу ) - у такій редакції: постачальник постачає споживачу природний газ у обсязі 31, 567 тис. куб. метрів;
додаткова угода № 3 від 20.09.2018, у якій сторони дійшли згоди про зменшення вартості договору на суму 22 420, 87 грн з ПДВ та виклали п. 4 розділу 1 договору у редакції: загальна вартість договору становить 330 363, 90 грн з ПДВ. А також п. 2 (обсяги та порядок постачання газу) - у редакції: постачальник постачає споживачу природний газ в обсязі 31,187 тис. куб. метрів.
Як вбачається з матеріалів справи та не заперечується сторонами, постачальник належним чином виконав умови договору, поставивши узгоджену кількість природного газу споживачу, який, у свою чергу, за отриманий газ повністю розрахувався.
Крім того, з матеріалів справи вбачається, що Управлінням Північного офісу Держаудитслужби в Черкаській області було проведено перевірку фінансово-господарської діяльності Уманського національного університету садівництва, за результатами цієї перевірки 23.07.2018 було складено довідку з окремих питань ревізії фінансово-господарської діяльності Уманського національного університету садівництва в частині діяльності відокремленого структурного підрозділу Тальнівського будівельно-економічного коледжу Уманського національного університету садівництва за період з 01.01.2015 до 30.04.2018. У довідці зазначено, що у результаті перевірки було встановлено, що за державними закупівлями Тальнівським будівельно-економічним коледжем здійснювалось придбання природного газу, зокрема, і за договором № ЄТ-ТК-17/01/18 від 17.01.2018 на постачання природного газу. Ревізією не було встановлено порушень щодо порядку проведення процедури закупівлі, а також порушень щодо виконання умов цього договору, наявності порушень підстав для перерахування коштів, також було проведено аналіз закупівельних цін та товари, будь-яких порушень при цьому також встановлено не було.
ПОЗИЦІЯ ПІВНІЧНОГО АПЕЛЯЦІЙНОГО ГОСПОДАРСЬКОГО СУДУ
7. Мотиви, з яких виходить Північний апеляційний господарський суд, та застосовані ним положення законодавства
Відповідно до ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Предметом спору у цій справі є вимога прокурора про визнання недійсною спірної угоди до договору, який був укладений між відповідачами у справі та стягнення коштів, які були сплачені йому за цими договірними зобов`язаннями.
У відповідності до ч. 3 ст. 53 ГПК України у визначених законом випадках прокурор звертається до суду з позовною заявою, бере участь у розгляді справ за його позовами, а також може вступити за своєю ініціативою у справу, провадження у якій відкрито за позовом іншої особи, до початку розгляду справи по суті, подає апеляційну, касаційну скаргу, заяву про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами.
У пункті 4 мотивувальної частини рішення від 08.04.1999 Конституційний суд України зазначив, що «інтереси держави» є оціночним поняттям, прокурор чи його заступник у кожному конкретному випадку самостійно визначає з посиланням на законодавство, на підставі якого подається позов, в чому саме відбулося чи може відбутися порушення матеріальних або інших інтересів держави, обґрунтовує у позовній заяві необхідність їх захисту та зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних відносинах.
У відповідності до затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України Положення про Міністерство освіти і науки України № 630 від 16.10.2014, Міністерство освіти і науки України (МОН) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України.
МОН є головним органом у системі центральних органів виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сферах освіти і науки, наукової, науково-технічної та інноваційної діяльності, трансферу (передачі) технологій, а також забезпечує формування та реалізацію державної політики у сфері здійснення державного нагляду (контролю) за діяльністю закладів освіти, підприємств, установ та організацій, які надають послуги у сфері освіти або провадять іншу діяльність, пов`язану з наданням таких послуг, незалежно від їх підпорядкування і форми власності.
Основними завданнями МОН, зокрема, є: 1) забезпечення формування та реалізація державної політики у сферах освіти і науки, наукової, науково-технічної та інноваційної діяльності, трансферу (передачі) технологій; 2) забезпечення формування та реалізації державної політики у сфері здійснення державного нагляду (контролю) за діяльністю закладів освіти, підприємств, установ та організацій, які надають послуги у сфері освіти або провадять іншу діяльність, пов`язану з наданням таких послуг, незалежно від їх підпорядкування і форми власності та інші завдання.
Частинами 1, 3 ст. 23 Закону України «Про прокуратуру» передбачено, що представництво прокурором інтересів громадянина або держави в суді полягає у здійсненні процесуальних та інших дій, спрямованих на захист інтересів громадянина або держави, у випадках та порядку, встановлених законом. Прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу.
Враховуючи вищевикладене, зокрема те, що закупівля за договором на постачання природного газу відбулась за бюджетні кошти, правомірним є висновок суду першої інстанції про те, що прокурором обґрунтовано підстави представництва інтересів держави в суді в особі визначеного ним органу - Міністерства освіти і науки України. Також прокурор звернувся до МОН з листом-повідомленням про намір подання позову прокурором (лист №1441-1152вих.18 від 22.12.2018).
Вирішуючи спір, суд повинен надати об`єктивну оцінку наявності порушеного права чи інтересу на момент звернення до господарського суду, а також визначити, чи відповідає обраний позивачем спосіб захисту порушеного права тим, що передбачені законодавством, та чи забезпечить такий спосіб захисту відновлення порушеного права позивача.
Щодо способу захисту прав позивача (визнання недійсною спірної угоди, укладеної всупереч вимогам ст. 36 Закону «Про публічні закупівлі»)
За змістом ст. 15 і 16 Цивільного кодексу України кожна особа має право на звернення до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права у разі його порушення, невизнання або оспорювання та інтересу, який не суперечить загальним засадам цивільного законодавства.
Відповідно до ч. 2 ст. 16 Цивільного кодексу України, ст. 20 Господарського кодексу України визнання правочину недійсним є способом захисту цивільних прав та інтересів. Частина 2 ст. 20 Господарського кодексу України серед способів захисту визначає визнання недійсними господарських угод з підстав, передбачених законом.
Предметом позову у справі, яка переглядається, є визнання недійсною додаткової угоди № 1 до договору на підставі ст. 203, 215 Цивільного кодексу України як такої, що укладена з порушенням ч. 4 ст. 36 Закону «Про публічні закупівлі».
Недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається (абз. 1 ч. 2 ст. 215 Цивільного кодексу України).
Велика Палата Верховного Суду вже неодноразово звертала увагу на те, що право чи інтерес мають бути захищені судом у належний спосіб, який є ефективним (зокрема, постанови від 05.06.2018 у справі № 338/180/17, від 11.09.2018 у справі №905/1926/16, від 30.01.2019 у справі № 569/17272/15-ц).
Отже, якщо недійсність певного правочину встановлена законом, тобто якщо цей правочин нікчемний, позовна вимога про визнання його нікчемним не є належним способом захисту права чи інтересу позивача. Крім того, такий спосіб захисту, як встановлення нікчемності правочину також не є способом захисту прав та інтересів, установленим законом.
За наявності спору щодо правових наслідків недійсного правочину, одна зі сторін якого чи інша заінтересована особа вважає його нікчемним, суд перевіряє відповідні доводи та у мотивувальній частині судового рішення, застосувавши відповідні положення норм матеріального права, підтверджує чи спростовує обставину нікчемності правочину.
Аналогічних висновків дійшла Велика Палата Верховного Суду у постановах від 10.04.2019 у справі № 463/5896/14-ц та від 04.06.2019 у справі № 916/3156/17.
У якості правової підстави позову прокурором у цій справі зазначено порушення вимог ч. 4 ст. 36 Закону «Про публічні закупівлі» (у редакції чинні на момент вчинення додаткової угоди).
У свою чергу, відповідно до ч. 1 ст. 37 Закону «Про публічні закупівлі» (тут і далі у редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин) договір про закупівлю є нікчемним у разі його укладення з порушенням вимог ч. 4 ст. 36 цього Закону.
З огляду на викладене, Північний апеляційний господарський суд зазначає, що визнання додаткових угод до договору недійсними не є належним способом захисту прав, адже нікчемний правочин є недійсним у силу закону. А тому доводи скаржника у вказаній частині відхиляються як необґрунтовані.
Втім, позовна вимога про стягнення коштів з відповідача, може бути розглянута судом як вимога про застосування правових наслідків недійсності нікчемного правочину. Для з`ясування наявності підстав для стягнення коштів з відповідача, суд має визначити, чи є додаткова угода № 1 нікчемною.
Аналогічні висновки викладено в постанові об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 18.06.2021 у справі №927/491/19.
Відповідно до ст. 202 Цивільного кодексу України визначено, що правочином є дія особи, спрямована на набуття, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.
Правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним (ст. 204 Цивільного кодексу України).
Згідно зі ст. 215 Цивільного кодексу України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою та шостою  статті 203 цього Кодексу. Недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається. Якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).
Статтею 203 Цивільного кодексу України встановлено загальні вимоги, додержання яких є необхідним для чинності правочину, зокрема: зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам; особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності; волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі; правочин має вчинятися у формі, встановленій законом; правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.
Господарське зобов`язання, що не відповідає вимогам закону, або вчинено з метою, яка завідомо суперечить інтересам держави і суспільства, або укладено учасниками господарських відносин з порушенням хоча б одним з них господарської компетенції (спеціальної правосуб`єктності), може бути на вимогу однієї із сторін, або відповідного органу державної влади визнано судом недійсним повністю або в частині (п. 1 ст. 207 Господарського кодексу України).
Оскільки однією із сторін оспорюваної додаткової угоди є Тальнівський будівельно-економічний коледж Уманського національного університету садівництва, який заснований державою, фінансується із державного бюджету і підпорядковується центральному органу державної влади - Міністерству освіти і науки України, який є розпорядником бюджетних коштів, закупівля продукції здійснюється за кошти бюджету та повинна здійснюватись відповідно до вимог законодавства, що регулює порядок проведення публічних закупівель.
Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади установлюються  Законом України «Про публічні закупівлі».
Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.
Відповідно до ст. 1 Закону України «Про публічні закупівлі» договір про закупівлю - договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі та передбачає надання послуг, виконання робіт або набуття права власності на товари.
Стаття 3 Закону України «Про публічні закупівлі» визначає такі принципи закупівлі: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об`єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням.
З матеріалів справи вбачається, що з метою здійснення закупівлі газу Тальнівським будівельно-економічним коледжем Уманського національного університету садівництва проведено відкриті торги щодо закупівлі 60 000 метрів кубічних природного газу, за результатами яких з їх переможцем було укладено відповідний договір поставки газу. Як було вказано вище, за умовами договору ціна 1 000, 0 кубічних метрів газу становила 9 630,00 грн, ціна договору - 577 800, 00 грн з ПДВ.
У подальшому між споживачем та постачальником укладено спірну додаткову угоду, якою внесено зміни в частині зміни ціни за одиницю товару на січень 2018 року та встановлено ціну за 1 000 м. куб. - 10 593, 00 грн.
Відповідно до ч. 4 ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі» умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків: зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника; зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі; покращення якості предмета закупівлі за умови, що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі; продовження строку дії договору та виконання зобов`язань щодо передання товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови, що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі; узгодженої зміни ціни в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг); зміни ціни у зв`язку із зміною ставок податків і зборів пропорційно до змін таких ставок; зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, регульованих цін (тарифів) і нормативів, які застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни; зміни умов у зв`язку із застосуванням положень частини п`ятої цієї статті.
З аналізу зазначених положень Закону України «Про публічні закупівлі» слідує, що вони є спеціальними нормами, які визначають правові підстави внесення змін та доповнень до договорів, укладених за наслідком публічних закупівель, різновидом яких є тендерні закупівлі, та повинні застосовуватися переважно щодо норм Цивільного кодексу України (ст. 651) та Господарського кодексу України (ст. 188), які визначають загальну процедуру внесення змін до договору.
Відповідно до п. 7 ч. 4 ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі» істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових коригувань або показників Platts, регульованих цін (тарифів) і нормативів, які застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни.
Тобто, зміна істотних умов договору про закупівлю, зокрема, ціни, у випадках, встановлених п. 7 ч. 4 ст. 36 Закону, може відбуватись за умови, якщо договором про закупівлю передбачений відповідний порядок зміни ціни.
Умовами укладеного між відповідачами договору визначено, що у разі зміни ціни на газ, зміни ставки ПДВ або введення в дію цільової надбавки або інших податків та зборів (обов`язковий платежів), що впливають на формування загальної вартості природного газу в сторону зменшення/збільшення, сторони зобов`язані здійснити перерахунок за новою вартістю за весь період з дня внесення таких змін, шляхом укладення та підписання додаткової угоди. Усі зміни та доповнення до цього договору оформлюються письмово та підписуються уповноваженими представниками сторін.
Як було зазначено вище, між сторонами договору було укладено три додаткові угоди, у тому числі спірна № 1 від 18.01.2018, за умовами якої збільшено ціну газу за 1 000 кубічних метрів природного газу. Іншими умовами сторони зменшили загальний обсяг газу та відповідно ціну договору.
Суд апеляційної інстанції зазначає, що умовами спірного договору визначено порядок внесення змін до умов цього договору. Відповідачі, укладаючи додаткову угоду № 1, підтвердили, зокрема, зміну ціни за одиницю товару, у зв`язку із збільшенням ціни такого товару на ринку, таке збільшення ціни відбулося не більше ніж на 10 відсотків, зазначена зміна не призвела до збільшення суми, визначеної у договорі. Відтак правомірним є висновок суду першої інстанції про те, що укладення спірної додаткової угоди відбулося у відповідності до вимог діючого законодавства та умов договору.
З матеріалів справи вбачається, що на підтвердження обставин, що зумовили зміну ціни за одиницю товару було надано експертний висновок Черкаської торгово-промислової палати № О-17 від 09.01.2018, в якому визначено діапазон коливання вартості ціни на газ за пропозиціями 7-ми постачальників газу станом на січень 2018 року від 10 732, 80 грн до 11 032, 80 грн за 1 000 куб. м. газу. Тобто найдешевша пропозиція (10  732, 80 грн) була більшою ніж узгоджена між сторонами ціна за ціна за 1 тис. м куб. за додатковою угодою № 1 (10 593, 00 грн) на 139, 80 грн. Крім тог, збільшення ціни за одиницю товару відбулося в межах 10%, передбачених нормами Закону України «Про публічні закупівлі». До того ж, загальна вартість (ціна договору) не збільшилася, а навпаки зменшилася з урахуванням також зменшення обсягів газу, який закуповувався. А тому суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що сторони договору діяли розумно і добросовісно в розумінні ст. 3 Цивільного кодексу України та в порядку, передбаченому нормами Закону України «Про публічні закупівлі» та договору.
Вказані обставини щодо правомірності дій сторін за договором у частині внесення до нього змін, підтверджені також довідкою Управління північного офісу Держаудитслужби в Черкаській області з окремих питань ревізії фінансово-господарської діяльності Уманського національного університету садівництва в частині діяльності відокремленого структурного підрозділу Тальнівського будівельно-економічного коледжу Уманського національного університету, у якій зазначено про відсутність порушень у порядку процедури закупівлі та закупівельних цін на товари, роботи і послуги при виконанні спірного договору.
На спростування наведених обставин прокурором було надано довіку Головного управління статистики у Черкаській області №05-15 від 18.12.2018, у якій міститься інформація щодо цін на природний газ, а також зазначено, що індекс споживчих цін на природний газ був сталим та не змінювався, відповідно середня ціна залишалася не змінною та становила 695, 79 грн за 100 куб. м. Станом на грудень 2017 року, січень-лютий 2018 року середня ціна на природний газ не змінювалася та коливання цін не відбувалося.
У даному випадку Північний апеляційний господарський суд звертається до категорії стандарту доказування та відзначає, що принцип змагальності забезпечує повноту дослідження обставин справи. Цей принцип передбачає покладання тягаря доказування на сторони. Одночасно цей принцип не передбачає обов`язку суду вважати доведеною та встановленою обставину, про яку сторона стверджує. Така обставина підлягає доказуванню таким чином, аби задовольнити, як правило, стандарт переваги більш вагомих доказів, тобто коли висновок про існування стверджуваної обставини з урахуванням поданих доказів видається більш вірогідним, ніж протилежний (постанови Верховного Суду від 02.10.2018 у справі № 910/18036/17, від 23.10.2019 у справі № 917/1307/18, від 18.11.2019 у справі №902/761/18, від 04.12.2019 у справі №  917/2101/17). Аналогічний стандарт доказування застосовано Великою Палатою Верховного Суду у постанові від 18.03.2020 у справі № 129/1033/13-ц.
Як зазначено у довідці Головного управління статистики у Черкаській області №05-15 від 18.12.2018, середні ціни є первинною базою для розрахунків індексів споживчих цін і відповідно до мети спостереження не призначені для інших цілей, зокрема, для оцінки тендерних пропозицій та визначення переможців під час проведення торгів згідно з процедурами, встановленими законом України «Про публічні закупівлі».
Отже, поданий прокурором доказ в розумінні ст. 73 - 79, 269 ГПК України не може бути належним доказом на підтвердження чи спростування доводів відповідачів щодо відсутності коливання ринкової вартості газу. А тому такі доводи відхиляються як необґрунтовані.
При цьому суд апеляційної інстанції зазначає, що обставини даної справи та справи № 927/491/19, до якої зупинялося провадження є відмінними, оскільки у вказаній справі було встановлено завищення ціни більше ніж на 45 % (тобто більше ніж передбачено Законом), тоді як у даній справі збільшення ціни за одиницю товару не перевищило 10 % (тобто в порядку (розмірі), передбаченому Законом України «Про публічні закупівлі»). А тому висновки у вказаній справі не можуть бути застосовані до даної справи щодо тих доводів, на які посилається прокурор.
Так, усі вищевказані додаткові угоди (у тому числі і оспорювана) були підписані сторонами договору під час його дії, без зауважень та у відповідності до визначеного у договорі порядку. Згідно з умовами спірних угод строк їх дії прямо зазначено у їх змісті, що узгоджується з нормою ч. 7 ст. 180 Господарського кодексу України та не є порушенням.
Щодо посилання прокурора на положення ч. 1 - 3 ст. 632 Цивільного кодексу України, якими визначено, що зміна ціни у договорі після його виконання не допускається, то суд зазначає, що відповідно до ч. 7 ст. 180 Господарського кодексу України, строком дії господарського договору є час, впродовж якого існують господарські зобов`язання сторін, що виникли на основі цього договору. На зобов`язання, що виникли у сторін до укладення ними господарського договору, не поширюються умови укладеного договору, якщо договором не передбачено інше.
Отже, твердження скаржника стосовно того, що відповідачі порушили умови укладеного договору в частині збільшення ціни за поставлений природний газ, не підтверджені належними доказами, оскільки умовами договору передбачена можливість внесення змін у договір, у томі числі у частині зміни вартості товару після його підписання до виконання зобов`язань у випадках, визначених у ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі». А тому правомірним є висновок суду першої інстанції про відсутність факту перевищення ліміту використаних відповідачем 1 бюджетних коштів.
Щодо вимоги прокурора про стягнення грошових коштів, суд першої інстанції правомірно виходив з того, що недоведення прокурором порушення інтересів держави при укладенні відповідачами спірної додаткової угоди, відповідно спростовує доводи прокурора щодо безпідставного перерахування коштів відповідачем 1 відповідачу 2, відтак ця вимога прокурора є безпідставною та не підлягає до задоволення.
8. Висновки за результатами розгляду апеляційної скарги з посиланням на норми права, якими керувався суд апеляційної інстанції
Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 275 ГПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право залишити судове рішення без змін, а скаргу без задоволення. Суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права (ст. 276 ГПК України).
Отже, Північний апеляційний господарський суд погоджується з висновком суду першої інстанції про відмову у задоволені позовних вимог прокурора про визнання недійсною додаткової угоди та стягнення коштів у зв`язку з їхо безпідставністю та необґрунтованістю.
Таким чином, на підставі ст. 2, 269, 270, п. 1 ч. 1 ст. 275, ст. 276 ГПК України - суд апеляційної інстанції дійшов висновку про необхідність залишення апеляційної скарги у даній справі без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.
9. Судові витрати
З урахуванням відмови в задоволенні апеляційної скарги по суті, понесений судовий збір за розгляд справи в суді апеляційної інстанції покладається на скаржника в порядку ст. 129 ГПК України.
Керуючись ст. 2, 129, 269, 270, п. 1 ч. 1 ст. 275, ст. 276, ст. 281 - 283 ГПК України, Північний апеляційний господарський суд,
ПОСТАНОВИВ:
1. Апеляційну скаргу Заступника керівника Черкаської обласної прокуратури на рішення Господарського суду Черкаської області від 23.02.2021 у справі № 925/47/19 - залишити без задоволення.
2. Рішення Господарського суду Черкаської області від 23.02.2021 у справі № 925/47/19 - залишити без змін.
3. Судовий збір, понесений у зв`язку з переглядом справи в суді апеляційної інстанції, покласти на скаржника.
4. Матеріали справи повернути до суду першої інстанції.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду у порядку, передбаченому ст. 286 - 291 Господарського процесуального кодексу України.
Повний текст складено 29.07.2021

Головуючий суддя                                                            О.М. Коротун 

Судді                                                                                Б.О. Ткаченко

                                                                                А.Г. Майданевич