Кропивницький апеляційний суд 

№ провадження 33/4809/279/21 Головуючий у суді І-ї інстанції Замша О. В. 
Категорія - 130  Доповідач у суді ІІ-ї інстанції Ткаченко Л. Я. 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11.08.2021 року. Суддя судової палати з розгляду кримінальних справ Кропивницького апеляційного суду Ткаченко Л.Я., розглянувши у порядку апеляційного перегляду справу про адміністративне правопорушення за апеляційною скаргою захисника Оверченко Лілії Володимирівни в інтересах ОСОБА_1 на постанову Бобринецького районного суду м. Кіровограда від 07 липня 2021 року, якою 
ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянин України, проживає за адресою АДРЕСА_1 ,
визнано виннуватим у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.130 КУпАП та накладено на нього адміністративне стягнення у виді штрафу у розмірі однієї тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає 17000 грн. з позбавленням права керування транспортними засобами на строк один рік, а також стягнуто з нього на користь держави судовий збір в розмірі 454 гривні, 
за участю: 
захисника - Оверченко Л.В.,

В С Т А Н О В И Л А:
Згідно постанови Бобринецького районного суду м. Кіровограда від 07 липня 2021 року, ОСОБА_1 визнаний винуватим у тому, що він 25.05.2021 року о 18 годині, маючи ознаки алкогольного сп`яніння (запах алкоголю з порожнини рота, почервоніння обличчя, порушення мови) в місті Бобринець, Кіровоградської області на автодорозі Н-14, 116 км. керував транспортним засобом ВАЗ 2107, номерний знак НОМЕР_1 . Від проходження встановленого порядку огляду на стан алкогольного сп`яніння за допомогою технічного засобу газосигналізатора «Драгер» на місці зупинки транспортного засобу та в медичному закладі відмовився. Чим порушив вимоги п.2.5 Правил дорожнього руху, чим вчинив адміністративне правопорушення, передбачене ч.1 ст.130 КУпАП.
Не погоджуючись з вказаним рішенням районного суду, захисник Оверченко Л.В., подала апеляційну скаргу, в якій просить оскаржувану постанову скасувати, а провадження по справі закрити на підставі п. 1 ст. 247 КУпАП у зв`язку з відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 130 КУпАП.
В обґрунтування своїх апеляційних вимог зазначає, що відповідальність за ч. 1 ст.130 КУпАП настає у разі керуванням транспортними засобами особою, в стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або під впливом лікарських препаратів, що знижують їх увагу та швидкість реакції, а також передача керування транспортним засобом особі, яка перебуває в стані такого сп`яніння чи під впливом таких лікарських препаратів, а так само відмова особи, яка керує транспортним засобом, від проходження відповідно до встановленого порядку огляду на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо вживання лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції.
Відповідно до ст. 251 КУпАП, доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених статтею 255 цього Кодексу.
Відповідно до п. 9 ч. 1 ст. 31 ЗУ «Про Національну поліцію», одним із превентивних заходів є застосування технічних приладів і технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, засобів фото- і кінозйомки, відеозапису.
Інструкцієюіз застосування органами та підрозділами поліції технічних приладів і технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, засобів фото- і кінозйомки, відеозапису, затвердженою Наказом МВС України від 18.12.2018 року № 1026, передбачено, що включення портативного відеореєстратора відбувається з моменту початку виконання службових обов`язків та/або спеціальної поліцейської операції, а відеозйомка ведеться безперервно до її завершення, крім випадків, пов`язаних з виникненням у поліцейського особистого приватного становища (відвідування вбиральні, перерви для приймання їжі тощо). У процесі включення портативного відеореєстратора поліцейський переконується в точності встановлених на пристрої дати та часу.
Тобто, як вбачається з наведеного, відеореєстратор поліцейського повинен бути ввімкнений від самого початку контакту з особою до закінчення розгляду справи про адміністративне правопорушення відносно цієї особи.
Всупереч вказаним нормам, наданий до суду відеозапис з нагрудної камери, датований 25.05.2021 року початок запису 17 год. 40 хв. і кінець 17 год. 42 хв., не містить даних, де працівник поліції підходить до зупиненого ним автомобіля, з фіксацією особи, що перебуває за кермом автомобіля, стандартної процедури спілкування працівника поліції з громадянином, про представлення поліцейського, озвучення причини зупинки, пред`явлення посвідчення водія та реєстраційного талону, тощо..., під час якого у поліцейських виникла підозра, що ОСОБА_1 перебуває в стані алкогольного сп`яніння.
До суду також наданий відеозапис з відеореєстратора закріпленого в автомобілі, на якому дійсно видно як поліцейські зупиняють автомобіль і спілкуються з особою, але всупереч принципу безперервності відеозапису та належності доказів вказане відео датоване 25.05.2021 року і починається о 18 год. 04 хв. і триває до 18 год. 07 хв., тобто пізніше аніж відео з нагрудної камери. З жодного відеозапису не вбачається наявність у особи, яка притягається до адміністративної відповідальності ознак алкогольного сп`яніння, які зазначені в протоколі або інших, на підставі яких можна було б зробити такий висновок.
Тому не можна вважати відеозаписи з різних технічних засобів, які фіксують частково дії працівників поліції і не надають можливості в повному обсязі дослідити правомірність їх дій як належні і допустимі докази. Відомості про відсутність можливості повної та безперервної фіксації процедури притягнення особи до адміністративної відповідальності в протоколі не зазначено та в матеріалах справи відсутні.
Крім того, відповідно до ст. 256 КУпАП при складенні протоколу особі, яка притягається до адміністративної відповідальності, роз`яснюються його права, передбачені статтею 268 цього Кодексу, про що робиться запис у протоколі.
З наявного у матеріалах справи убачається, що поліцейський зазначає, що відносно ОСОБА_1 буде складено протокол про притягнення до адміністративної відповідальності саме за керування транспортним засобом в стані алкогольного сп`яніння, а не за відмову від проходження медичного огляду на вимогу працівника поліції на місці, і попередньо не роз`яснює його права, передбачені статтею 63 Конституції України та статтею 268 КУпАП чим порушено право на захист. Перед оголошенням про складання протоколу про притягнення до адміністративної відповідальності, не запропоновано працівниками поліції пройти огляд на стан алкогольного сп`яніння в медичному закладі. Саме відео триває лише дві хвилини, на ньому відсутній запис складання протоколу та відібрання пояснень у особи, що дає підстави піддавати під сумнів правомірність відібрання вказаних пояснень.
Працівниками поліції було запропоновано ОСОБА_1 пройти огляд на стан алкогольного сп`яніння за допомогою аклотестеру Драгер на місці, але не проінформовано особу про порядок проведення такого огляду, а також наслідки відмови. В порушення вимог чинного законодавства, працівники поліції після відмови водія пройти огляд на стан алкогольного сп`яніння на місці не запропонували йому пройти огляд в медичному закладі. В матеріалах провадження відсутні належні та допустимі докази пред`явлення законної вимоги працівниками поліції проходження огляду на стан сп`яніння в закладі охорони здоров`я. Також в матеріалах справи відсутнє направлення особи на проходження огляду на стан алкогольного сп`яніння у закладі охорони здоров`я.
Пояснення ОСОБА_1 , надані в місцевому суді, підтверджуються даними відеозапису з нагрудної відеокамери, відповідно до яких після відмови ОСОБА_1 від огляду на стан сп`яніння з використанням спеціального технічного засобу та від підписання протоколу, який ще не був складений, поліцейський відразу ж став повідомляти про складення протоколу про адміністративне правопорушення, при цьому вимогу пройти огляд на стан сп`яніння у закладі охорони здоров`я не висував та відповідно жодних дій з метою направлення водія до закладу охорони здоров`я для проведення огляду на стан сп`яніння не здійснив.
За таких обставин відсутні підстави вважати, що ОСОБА_1 відмовився відповідно до встановленого порядку від огляду на стан алкогольного сп`яніння, а отже відповідно порушив вимоги п. 2.5 ПДР України.
З огляду на те, що відеозапис має відображати всі дії працівників поліції, пов`язані з фіксацією правопорушення, письмові пояснення особи, яка притягається до відповідальності не можуть братися до уваги, оскільки вони суперечать даним відеозапису. Відтак відомості, викладені в протоколі про адміністративне правопорушення, не грунтуються на належних та допустимих доказах, які б доводили винуватість ОСОБА_1 у вчиненні правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 130 КУпАП.
Крім того, ніяких даних про тимчасове затримання транспортного засобу водія ОСОБА_1 та відсторонення його від керування транспортним засобом в порядку припинення адмінправопорушення, тобто належне виконання вимог закону, як протокол про адміністративне правопорушення серії ДРП18 №240169 від 25.05.2021 року, так і матеріали справи не містять. Хоча в протоколі і зазначено, що вилучено посвідчення водія, але тимчасовий дозвіл на право користування автомобілем не виданий. 
Водночас зазначає, що ОСОБА_1 самостійно на власному автомобілі приїхав додому і жодним чином працівники поліції не забезпечили виконання вимог щодо відсторонення особи від керування транспортним засобом в порядку припинення правопорушення, хоча рух вказаного автомобіля із несправністю та перебування водія ніби то в стані алкогольного сп`яніння в вечірній час можуть створювати загрозу безпеці руху.
З огляду на вищезазначене, ознайомившись з матеріалами справи та переглянувши відеозапис, можна зробити висновки, що працівниками поліції не доведено належними, допустимими та достовірними доказами факт правопорушення та виконання вимоги ст. 266 КУпАП та Інструкції № 1452/735.
Разом з цим, суд першої інстанції при розгляді вказаної справи не надав належної оцінки доказам у справі в частині звинувачення ОСОБА_1 у порушенні п. 2.5 ПДР України, не перевірив дотримання працівниками поліції вимог ст. 266 КУпАП, Порядку направлення водіїв транспортних засобів для проведення огляду з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції і проведення такого огляду, затвердженого постановою КМУ від 17.12.2008 № МОЗ, формально послався на відомості, викладені в протоколі про адміністративне правопорушення, в письмових поясненнях особи, яка притягається до адміністративної відповідальності та на відеозаписі з нагрудної камери працівника патрульної поліції. 
Суддею районного суду безпідставно залишено поза увагою ту обставину, що після відмови ОСОБА_1 від огляду на місці зупинки транспортного засобу з використанням спеціальних технічних засобів останньому не було запропоновано пройти огляд на стан сп`яніння в закладі охорони здоров`я, не забезпечено проведення такого огляду, від якого він не відмовлявся, а всі дії вчиненні працівниками поліції після закінчення відеозапису потрібно розглядати критично, а саме в частині відібрання особистих пояснень в особи, яка притягається до відповідальності, а отже суд не виконав вимог ст. 245 КУпАП щодо всебічного, повного і об`єктивного з`ясування обставин справи та вирішення її в точній відповідності із законом. 
За таких обставин захисник вважає, що в діях ОСОБА_1 відсутній склад адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 130 КупАП, тому провадження в справі в цій частині підлягає закриттю.
Заслухавши пояснення захисника в підтримку апеляційних вимог, вивчивши матеріали справи, зваживши доводи апеляційної скарги, перевіривши постанову суду в межах поданої апеляційної скарги, апеляційний суд приходить до наступних висновків.
Згідно зі ст. 245 КУпАП, завданнями провадження в справах про адміністративні правопорушення є своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом.
Відповідно до ст. 280 КУпАП, орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.
Згідно ст. 252 КУпАП, оцінка доказів здійснюється органом (посадовою особою) за своїм внутрішнім переконанням, яке повинно ґрунтуватися на всебічному, повному та об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю.
Проте, при розгляді даної справи про адміністративне правопорушення суддею районного суду цих вимог закону не дотримано.
Як убачається з постанови суду першої інстанції, висновок суду про винуватість ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.130 КУпАП підтверджується протоколом про адміністративне правопорушення серії ДПР18 №240169; письмовими поясненнями ОСОБА_1 від 25.05.2021 року; відеозаписом до протоколу про адміністративне правопорушення серії ДПР 18 №240169 від 25.05.2021 року.
Проте, на переконання апеляційного суду, такий висновок не ґрунтується на всебічному, повному та об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, а тому висновок про винуватість ОСОБА_1 є сумнівною.
На обґрунтування вини ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.130 КУпАП, працівниками поліції, як докази надано: протокол про адміністративне правопорушення серії ДПР18 №240169, який містить виклад раніше вказаних обставин; письмові пояснення самого ОСОБА_1 ; відеозапис подій.
Дослідивши під час апеляційного розгляду вказані докази апеляційний суд вважає, що вина ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.130 КУпАП, не доведена належними та достатніми доказами, зважаючи на таке.
Так, виходячи з обставин справи, ОСОБА_1 ставиться у провину згідно з ч.1 ст.130 КУпАП дії щодо відмови його від проходження огляду на стан сп`яніння.
Диспозиція ч.1 ст.130 КУпАП передбачає, що адміністративна відповідальність настає в разі, як керування транспортними засобами особами в стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або під впливом лікарських препаратів, що знижують їх увагу та швидкість реакції, та так само і за відмови особи, яка керує транспортним засобом, від проходження відповідно до встановленого порядку огляду на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо вживання лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції.
Пункт 2.5 ПДР України зобов`язує водія на вимогу працівника поліції пройти в установленому порядку медичний огляд для визначення стану алкогольного сп`яніння, впливу наркотичних чи токсичних речовин.
Порядок проходження огляду осіб з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції закріплено у ст. 266 КУпАП, Інструкції про порядок виявлення у водіїв транспортних засобів ознак алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, затвердженої Наказом МВС України, Міністерства охорони здоров`я України 09.11.2015 № 1452/735 (далі - Інструкція 1452/735).
Відповідно до змісту ст. 266 КУпАП та Інструкції 1452/735, якщо поліцейський уповноваженого підрозділу НПУ виявляє ознаки стану алкогольного сп`яніння у водія транспортного засобу ( запах алкоголю з порожнини рота, порушення координації рухів; порушення мови, виражене тремтіння пальців рук, різка зміна забарвлення шкірного покриву обличчя, поведінка, що не відповідає обстановці ), у зв`язку з чим є законні підстави вважати, що останній перебуває у такому стані, то він має право вимагати у водія пройти відповідно до встановленого порядку огляд на стан алкогольного сп`яніння.
Відповідно до вимог частин 2, 3 ст.266 КУпАП огляд водія (судноводія) на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують його увагу та швидкість реакції, проводиться з використанням спеціальних технічних засобів поліцейським у присутності двох свідків. У разі незгоди водія (судноводія) на проведення огляду на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують його увагу та швидкість реакції, поліцейським з використанням спеціальних технічних засобів або в разі незгоди з його результатами огляд проводиться в закладах охорони здоров`я.
Відповідно до пунктів 3, 6, 8 «Порядку направлення водіїв транспортних засобів для проведення огляду з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, і проведення такого огляду», затвердженого Постановою Кабінету міністрів України №1103 від 17.12.2008 року, огляд на стан алкогольного сп`яніння проводиться поліцейським на місці зупинки транспортного засобу з використанням спеціальних технічних засобів, дозволених до застосування МОЗ і Держспоживстандартом або лікарем закладу охорони здоров`я (в сільській місцевості за відсутності лікаря - фельдшером фельдшерсько-акушерського пункту, який пройшов спеціальну підготовку). Водій транспортного засобу, що відмовився від проведення огляду на місці зупинки транспортного засобу або висловив незгоду з його результатами, направляється поліцейським для проведення огляду до відповідного закладу охорони здоров`я. У разі відмови водія транспортного засобу від проведення огляду в закладі охорони здоров`я поліцейський в присутності двох свідків складає протокол про адміністративне правопорушення, у якому зазначає ознаки сп`яніння і дії водія щодо ухилення від огляду.
Наведене повністю узгоджується із положеннями пунктів 6-7 розділу 9 Інструкції з оформлення поліцейськими матеріалів про адміністративні правопорушення у сфері забезпечення безпеки дорожнього руху, зафіксовані не в автоматичному режимі, затвердженої Наказом Міністерства внутрішніх справ України №1395 від 07.11.2015 року, якими передбачено, що у разі відмови водія транспортного засобу від проходження огляду на стан сп`яніння на місці зупинки транспортного засобу або його незгоди з результатами огляду, проведеного поліцейським, такий огляд проводиться в найближчому закладі охорони здоров`я, якому надано право на його проведення відповідно до статті 266 Кодексу України про адміністративні правопорушення (далі - заклад охорони здоров`я).
Проте, з відеозапису, долученого до справи, вбачається, що 25.05.2021 року у час приблизно о 18 год. 00 хв. поліцейський пропонував ОСОБА_1 пройти огляд на стан алкогольного сп`яніння на місці зупинки транспортного засобу. При цьому після відмови останнього від проходження зазначеного огляду, відеозапис не містить жодних даних, які підтверджували б пропозицію поліцейського пройти ОСОБА_1 вказаний огляд у закладі охорони здоров`я.
Таким чином, у матеріалах справи відсутні достатні, допустимі та достовірні докази, які б підтверджували те, що ОСОБА_1 після його відмови пройти огляд на стан алкогольного сп`яніння на місці зупинки транспортного засобу, пропонувалося пройти вказаний огляд у закладі охорони здоров`я. 
Відповідно до ст.62 Конституції України ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь. При цьому будь-який доказ, одержаний незаконним шляхом або з істотним порушенням прав людини, не може бути визнаний допустимим.
Докази, які безпосередньо досліджені апеляційним судом та є об`єктивними, вказують на те, що працівниками поліції не дотримано вимог ч.3 ст.266 КУпАП у вказаній справі, останніми не запропоновано ОСОБА_1 пройти огляд та не направлено його для огляду на стан алкогольного сп`яніння у заклад охорони здоров`я.
Відповідно до ч.5 ст.266 КУпАП огляд особи на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують її увагу та швидкість реакції, проведений з порушенням вимог цієї статті, вважається недійсним.
Згідно з ст.19 Конституції України посадова особа органу державної влади зобов`язана діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
У своїх рішеннях Європейський суд з прав людини неодноразово посилався на те, що провадження у справах про адміністративне правопорушення, за гарантіями може прирівнюватися з кримінальним для цілей застосування Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (п.39 рішення «Лучанінова проти України» від 09.09.2011 року (заява №16347/02), п.1 резолютивної частини рішення «Швидка проти України від 30.10.2014 року (заява №17888/12)), обґрунтовуючи їх, зокрема, як характером законодавчого положення, яке порушувалося (КУпАП), так і профілактичною та каральною метою стягнень, передбачених цим положенням.
Протокол про адміністративне правопорушення сам по собі без підтвердження іншими належними та допустимими доказами не є безумовним та беззаперечним доказом на доведення вини особи у вчиненні адміністративного правопорушення, а є лише формою фіксації правопорушення. В свою чергу апеляційний суд не бере до уваги письмові пояснення ОСОБА_1 , оскільки вони не підтверджуються іншими доказами у справі.
Відповідно до ч.2 ст.251 КУпАП обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених ст.255 КУпАП.
Державні органи не мають права перекладати обов`язок доказування невинуватості на особу, відносно якої складено протокол про адміністративне правопорушення. Вимагання від особи представлення доказів на свій захист і спростування протоколу, є неприпустимим в розумінні принципу презумпції невинуватості, закріпленому в ст.62 Конституції України.
Вказані обставини залишилися поза увагою суду першої інстанці, що привело до передчасного висновку про наявність у діях ОСОБА_1 сладу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 130 КУпАП, оскільки у справі не доведено належними та допустимими доказами, обов`язкових ознак даного адміністративного правопорушення, а при оформленні відмови особи від встановленого законом огляду на стан сп`яніння не дотримано передбаченого законодавством порядку.
Таким чином, із врахуванням наведеного, викладені в апеляційній скарзі доводи апеляційний суд знаходить слушними, а тому вимоги апеляційної скарги слід задовольнити. 
Керуючись ст. 294 Кодексу України про адміністративні правопорушення, 
П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу захисника Оверченко Лілії Володимирівни - задовольнити.
Постанову Бобринецького районного суду м. Кіровограда від 07 липня 2021 року якою  ОСОБА_1 притягнуто до адміністративної відповідальності за ч.1 ст. 130 КУпАП, - скасувати.
Провадження у справі за ч.1 ст. 130 КУпАП відносно  ОСОБА_1  закрити на підставі п.1 ч.1 ст.247 КУпАП у зв`язку із відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Суддя Кропивницького
апеляційного суду Л.Я. Ткаченко