33/804/482/21 
                                                                                221/7934/20

                                                             Суддя 1-ої інстанції: Чальцева Т.В. 
                                                           Суддя доповідач: Куракова В.В.
Категорія: ч. 1 ст. 164 КУпАП

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 вересня 2021 року             м. Маріуполь

Суддя  судової палати з розгляду  кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Донецького апеляційного суду Куракова В.В., розглянувши апеляційну скаргу представника ОСОБА_1 - адвоката Вершина В.М. на постанову Волноваського районного суду Донецької області від 02 березня 2021 року, якою

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Миколайпілля Костянтинівського району Донецької області, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 

визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1                  ст. 164 КУпАП, накладено стягнення у виді штрафу на користь держави у розмірі 1 000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає 17 000 гривень без конфіскації коштів, одержаних внаслідок вчинення адміністративного правопорушення, - 

УСТАНОВИЛА:

З постанови про адміністративне правопорушення вбачається, що ОСОБА_1 02.12.2020 року о 15-30 год. на автомобілі «Renault Premium», д.н.з. НОМЕР_1 , на стаціонарному блокпосту 2С-008 «Бугас» здійснював переміщення товаро-матеріальних цінностей, а саме: алкогольних напоїв за грошову винагороду за маршрутом Краматорськ - Маріуполь, тобто здійснював господарську діяльність без державної реєстрації як суб`єкта господарювання та без одержання ліцензії на провадження цього виду господарської діяльності, чим скоїв адміністративне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 164 КУпАП.
На зазначену постанову представник ОСОБА_1 – адвокат Вершин В.М. подав апеляційну скаргу, в якій вказує, що постанова незаконна та підлягає скасуванню. Зазначає, що матеріали справи про адміністративне правопорушення не містять доказів здійснення ОСОБА_1 інкримінованого правопорушення.  Зауважує, що ОСОБА_1 фактично перебував у трудових відносинах з ФОП ОСОБА_2 та здійснював перевезення товару. Вказує, що суд першої інстанції не повідомив сторону захисту належним чином про дату, час та місце судового розгляду, чим порушено права, гарантовані КУпАП. Просить поновити строк на апеляційне оскарження, постанову скасувати, провадження по справі закрити.
Перевіривши матеріали справи, доводи апеляційної скарги, вважаю, що необхідно поновити строк на апеляційне оскарження, апеляційна скарга підлягає задоволенню за наступних підстав.
Як вбачається з матеріалів справи, після надходження адміністративних матеріалів до суду,  судом було здійснено повідомлення ОСОБА_1 шляхом надсилання SMS повідомлення на 18.02.2021 року (а.с. 20). В той же час оскаржувана постанова була винесена 02.03.2021 року, про дану дату судового розгляду суд жодним чином не повідомив сторону захисту, у зв`язку з чим порушив їх право на справедливий судовий розгляд.
Враховуючи, що оскаржувана постанова винесена без участі ОСОБА_1 , якого не було повідомлено про дату, час та місце судового розгляду, строк на апеляційне оскарження підлягає поновленню.
За таких обставин, оскаржувана постанова підлягає скасуванню.
Згідно ст. 7 КУпАП ніхто не може бути підданий заходу впливу у зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом.
Відповідно до вимог ст.ст. 245, 280 КУпАП одним із завдань провадження в справах про адміністративні правопорушення є своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом, забезпечення виконання винесеної постанови. Орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. 
Згідно ст.ст. 9, 245, 252 КУпАП особа може бути притягнута до адміністративної відповідальності лише за наявності в її діях складу адміністративного правопорушення, яке мало місце, та що має бути встановлено судом тільки після всебічної та повної оцінки всіх доказів по справі.
Адміністративна відповідальність за ч. 1 ст. 164 КУпАП настає за провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб`єкта господарювання або без подання повідомлення про початок здійснення господарської діяльності, якщо обов`язковість подання такого повідомлення передбачена законом, або без отримання ліцензії на провадження виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, або у період зупинення дії ліцензії, у разі якщо законодавством не передбачені умови провадження ліцензійної діяльності у період зупинення дії ліцензії, або без одержання документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом (крім випадків застосування принципу мовчазної згоди).
Диспозиція ч. 1 ст. 164 КУпАП є бланкетною, тому необхідним є встановлення та зазначення в протоколі, норми яких саме законів порушила особа, діючи всупереч встановленому порядку зайняття господарською діяльністю.
Так, відповідно до ч. 1 ст. 164 КУпАП об`єктивна сторона цього правопорушення характеризується діями, спрямованими на провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб`єкта господарювання або без одержання ліцензії на провадження певного виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, чи без одержання дозволу, іншого документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом. Суб`єктом відповідальності в даному випадку є суб`єкт господарювання.
Об`єктом вказаного правопорушення є суспільні відносини у сфері регулювання господарської діяльності. В свою чергу, під визначенням господарської діяльності розуміється будь-яка діяльність особи, спрямована на отримання доходу в грошовій, матеріальній або нематеріальних формах, у разі коли безпосередня участь такої особи в організації такої діяльності є регулярною, постійною та суттєвою.
Відповідно до ст. 3 ГКУ господарська діяльність - це діяльність суб`єктів господарювання у сфері суспільного виробництва, спрямована на виготовлення та реалізацію продукції, виконання робіт чи надання послуг вартісного характеру, що мають цінову визначеність.
Суб`єктами господарювання визнаються зареєстровані в установленому законодавством порядку юридичні особи незалежно від їх організаційно-правових форм та форм власності (крім органів державної влади та органів місцевого самоврядування), а також фізичні особи підприємці, які провадять господарську діяльність.
Види господарської діяльності, що підлягають ліцензуванню, порядок їх ліцензування, державний контроль у сфері ліцензування, відповідальність суб`єктів господарювання та органів ліцензування за порушення законодавства у сфері ліцензування визначаються Законом України «Про ліцензування видів господарської діяльності» № 222-VIII від 02.03.2015 року.
Згідно ч. 1 ст. 1 Закону України «Про підприємництво»  підприємництво - це безпосередня самостійна, систематична, на власний ризик діяльність по виробництву продукції, виконанню робіт, наданню послуг з метою отримання прибутку, яка здійснюється фізичними та юридичними особами, зареєстрованими як суб`єкти підприємницької діяльності у порядку, встановленому законодавством.
Пунктом 4 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 3 від 25 квітня 2003 року «Про практику застосування судами законодавства про відповідальність за окремі злочини у сфері господарської діяльності» передбачено, що під здійсненням особою, не зареєстрованою як суб`єкт підприємництва, будь-якого виду підприємницької діяльності з числа тих, що підлягають ліцензуванню, слід розуміти діяльність фізичної особи, пов`язану із виробництвом чи реалізацією продукції, виконанням робіт, наданням послуг з метою отримання прибутку, яка містить ознаки підприємницької, тобто провадиться зазначеною особою безпосередньо, самостійно, систематично (не менше ніж три рази протягом одного календарного року) і на власний ризик.
Отже, необхідною ознакою господарської діяльності є її систематичність, виконання на професійній основі, а саме вчинення три і більше разів. Разове вчинення зазначеної дії не утворює складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП.
Беручи до уваги вищевказані правові норми, вважаю, що оскільки матеріали справи про адміністративне правопорушення не містять доказів систематичності діяльності               ОСОБА_1 (не доведено, що діяльність ОСОБА_1 з транспортування товаро-матеріальних цінностей мала систематичний характер, тобто мала місце не менше ніж три рази протягом одного календарного року), він не може вважатися суб`єктом господарювання, а отже позбавлений можливості бути суб`єктом адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП. 
Відповідно до ст. 17 ЗУ «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» від 23.02.2006 р. суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права.
З урахуванням положень ч. 1 ст. 6 Європейської конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, а також з огляду на практику Європейського суду з прав людини у справах «Малофєєва проти Росії» («Malofeyeva v. Russia», рішення від 30 травня 2013 року, заява  № 36673/04) та «Карелін проти Росії» («Karelin v. Russia» заява              № 926/08, рішення від 20 вересня 2016 року), у випадку, коли викладена в протоколі фабула адміністративного правопорушення не відображає всіх істотних ознак складу правопорушення, суд не має права самостійно редагувати її, а так само не може відшукувати докази на користь обвинувачення, оскільки це становитиме порушення права на захист (особа не може належним чином підготуватися до захисту) та принципу рівності сторін процесу (оскільки особа має захищатися від обвинувачення, яке підтримується не стороною обвинувачення, а фактично судом).
Виходячи з викладеного, оскаржувана постанова підлягає скасуванню із закриттям провадження через відсутність в діях ОСОБА_1 події і складу адміністративного правопорушення.
На підставі викладеного, керуючись ст. 294 КУпАП, - 

ПОСТАНОВИЛА:

Поновити представнику ОСОБА_1 – адвокату Вершину В.М. строк на апеляційне оскарження постанови Волноваського районного суду Донецької області від 02 березня 2021 року відносно ОСОБА_1 .
Апеляційну скаргу представника ОСОБА_1 – адвоката Вершина В.М. задовольнити.
Постанову  Волноваського районного суду Донецької області від 02 березня 2021 року відносно ОСОБА_1 -  скасувати.
Провадження в справі закрити на підставі  п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП у зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_1 події і складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП України. 
Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною й оскарженню не підлягає.

Суддя                                                                                                             В.В. Куракова