П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

___________________________________________________________________________________

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

08 липня 2021 р.	м.Одеса	Справа № 420/4018/20	
Головуючий в 1 інстанції: Аракелян М.М.

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
доповідача – судді Турецької І. О.
суддів – Стас Л. В., Шеметенко Л. П.
за участі секретаря – Скоріної Т. С.

представника апелянта – Талишханової Ф. М.;
позивача – ОСОБА_1 та його представника – Маркочевої Н. В.;
перекладача – Хамдард Н. Х.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Державної міграційної служби України на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 22 лютого 2021 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Державної міграційної служби України про визнання протиправним та скасування рішення, зобов`язання вчинити певні дії

В С Т А Н О В И В:

У травні 2020 року ОСОБА_1 звернувся до суду першої інстанції з позовом до Державної міграційної служби України (далі – ДМС України) в якому просив:

-          визнати протиправним та скасувати рішення від 25.03.2020 року №80-20, яким відмовлено у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту;
-          зобов`язати прийняти рішення про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.

В обґрунтування позовних вимог ОСОБА_1 зазначив, що є громадянином Афганістану, де існує ризик його переслідування за ознаками його належності до етнічної групи хазарейців, які вважаються однією з найбільш пригноблених груп в Афганістані.
Позивач також вказує, що його брати працювали у підрозділі Міністерства оборони та Національної поліції Афганістану, а сам він надавав перекладацькі послуги на американській воєнній базі. 
За поясненнями позивача, один з його братів був вбитий представниками ОСОБА_2 , а тому він побоюється за своє життя та безпеку, у випадку повернення в країну громадянської належності.
Позивач також акцентує увагу на тому, що інформація по країні походження підтверджує обґрунтованість його побоювань.

Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 22 лютого 2021 року, ухваленого за правилами загального позовного провадження, позов ОСОБА_1 задоволено частково.
Суд визнав протиправним та скасував рішення ДМС України від 25.03.2020 року №80-20, яким ОСОБА_1 було відмовлено у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту та зобов`язав повторно розглянути його заяву  від 12.02.2018 року вх.№25.
В іншій частині позовних вимог суд відмовив.

Вирішуючи справу по суті та задовольняючи позов частково, суд першої інстанції виходив із того, що наведена у додатках до висновку інформація по країні походження викладена однобічно, оскільки вказує лише на позитивні умови перебування на території Афганістану. Аналіз свідчень позивача в контексті погроз сім`ї позивача, а також вбивства його брата, відсутній у висновку у достатньому обсязі.
Суд першої інстанції зазначив про необґрунтованість оскаржуваного рішення, оскільки відповідачем не проаналізовано належним чином інформацію по країні походження та сформовано висновки, які не повністю враховують інформацію, повідомлену позивачем.

Відмовляючи у задоволенні позову, в частині зобов`язання органа міграційної служби прийняти рішення про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, суд поважав, що це   є передчасним та буде мати ознаки втручання у дискреційні повноваження суб`єкта владних повноважень.
Тому, беручи до уваги, що не всі обставини належним чином з`ясовані при розгляді заяви позивача та потребують додаткової перевірки, суд першої інстанції дійшов висновку про вихід за межі позовних вимог та про зобов`язання суб`єкта владних повноважень повторно розглянути заяву позивача про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.

Вважаючи рішення суду першої інстанції таким, що прийняте з неправильним застосуванням норм матеріального права та порушенням норм процесуального права, а також з неповним з`ясуванням обставин, що мають значення для справи, присутня невідповідність висновків, викладених у рішенні суду, обставинам справи, представник ДМС України в апеляційній скарзі просить його скасувати та ухвалити нове рішення про відмову в задоволенні позову.
У своїх доводах скаржник зазначає, що співробітниками міграційної служби був проведений аналіз наданої позивачем інформації та документів, за результатом розгляду яких встановлено, що звернення за міжнародним захистом на території України відбулось у зв`язку із необхідністю легального перебування.
Апелянт також вказує, що позивач тривалий час не звертався за міжнародним захистом, а також більше двох років перебував на території України в якості нелегального мігранта.

Далі скаржник стверджує про те, що позивач не зміг належним чином обґрунтувати заяву про набуття міжнародного захисту в контексті наявності у нього ознак, передбачених пунктами 1, 13 статті 1 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту».

Встановлені об`єктивні обставини виїзду позивача з Афганістану до України свідчать про те, що він не тікав від небезпеки, а виїжджав з метою навчання.

Також скаржник стверджує про те, що батько, матір, троє братів та четверо сестер позивача проживають на території Афганістану та, за ствердженням останнього, їм наразі нічого не загрожує.

Позивач не скористався правом подання відзиву на апеляційну скаргу.

Представник апелянта в судовому засіданні доводи апеляційної скарги підтримав та просив її задовольнити.
Позивач та його представник в судовому засіданні суду апеляційної інстанції проти апеляційної скарги заперечили та просили рішення суду залишити без змін.

Фактичні обставини справи свідчать про те, що ОСОБА_1 є громадянином Афганістану, місце народження: провінція Газні, за національністю хазареєць, віросповідання – мусульманин шиїт (т.2 а.с.7), неодружений, документований паспортом НОМЕР_1 від 23.12.2014 року, виданим Центральним паспортним відділом м. Кабул.
19.06.2015 року позивач вибув з країни постійного проживання, легально, на підставі паспортного документу та одноразової візи типу D по запрошенню на навчання міжнародного гуманітарного університету м. Одеси, авіарейсом Кабул (Афганістан) – ОСОБА_3 ) – Одеса (Україна). В інших країнах за наданням притулку або за наданням статусу біженця не звертався.
21.01.2016 року позивач звернувся до територіального підрозділу ДМС України із заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту. За результатом розгляду цієї заяви позивачу було відмовлено в оформленні документів для вирішення питання про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.
12.02.2018 року ОСОБА_1 знову звернувся до територіального підрозділу ДМС із заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту. В заяві зазначив, що причиною виїзду з країни громадянської належності стало запрошення на навчання, а втім звернення за захистом зумовлене потенційною загрозою життю та здоров`ю у зв`язку із належністю до етнічної групи хазарейців. 
Також заявник зазначив, що його брати є військовослужбовцями. У зв`язку із загрозою його життю та життю родини, позивач не має змоги повернутись до країни походження та просить про надання йому захисту та визнання його біженцем в Україні.
ГУ ДМС в Одеській області заяву позивача прийняло до розгляду та документувало його довідкою про звернення за захистом в Україні № 011202 (т.1 а.с.10).

25 лютого 2020 року ГУ ДМС в Одеській області склало висновок про відмову у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту (т.2 а.с.7-21).
Так, у даному висновку вказано, що факти, повідомлені заявником щодо власних переслідувань в країні громадянської належності, не можуть бути визнані підставою для визнання його біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні, у відповідності до умов, передбачених пунктами 1, 13 частини 1 статті 1 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту». У зв`язку з цим, рекомендувало громадянину Афганістану ОСОБА_1 ДМС України відмовити у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.

На підставі таких висновків, ДМС України 25 березня 2020 року прийняло рішення №80-20, яким відмовило позивачу у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту (т.2 а.с.4).

Перевіривши правильність встановлення судом першої інстанції фактичних обставин справи, додержання норм матеріального та процесуального права, провівши аналіз доводів апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку про залишення скарги без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін, з огляду на таке.

Статтею 14 Загальної декларації прав людини визначено, що кожна людина має право шукати притулку від переслідувань в інших країнах і користуватись цим притулком.
Відповідно до ст. 3 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод 1950 року, нікого не може бути піддано катуванню або нелюдському чи такому, що принижує гідність, поводженню або покаранню.
Статтею 1 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту» № 3671-VI від 08.07.2011 року (далі – Закон №3671-VI), визначено поняття «біженець» - особа, яка не є громадянином України і внаслідок обґрунтованих побоювань стати жертвою переслідувань за ознаками раси, віросповідання, національності, громадянства (підданства), належності до певної соціальної групи або політичних переконань, перебуває за межами країни своєї громадянської належності та не може користуватися захистом цієї країни або не бажає користуватися цим захистом внаслідок таких побоювань, або, не маючи громадянства (підданства) і перебуваючи за межами країни свого попереднього постійного проживання, не може чи не бажає повернутись до неї внаслідок зазначених побоювань.
Також, відповідно п. 13 ст. 1 Закону №3671-VI, особа, яка потребує додаткового захисту, - особа, яка не є біженцем відповідно до Конвенції про статус біженців 1951 року і Протоколу щодо статусу біженців 1967 року та цього Закону, але потребує захисту, оскільки така особа змушена була прибути в Україну або залишитися в Україні внаслідок загрози її життю, безпеці чи свободі в країні походження через побоювання застосування щодо неї смертної кари або виконання вироку про смертну кару чи тортур, нелюдського або такого, що принижує гідність, поводження чи покарання або загальнопоширеного насильства в ситуаціях міжнародного або внутрішнього збройного конфлікту чи систематичного порушення прав людини і не може чи не бажає повернутися до такої країни внаслідок зазначених побоювань.
Конвенцією про статус біженців 1951 року та статті 1 Закону №3671-VI, поняття «біженець» включає чотири основні підстави, за наявності яких особі може бути наданий статус біженця, це:
- знаходження особи за межами країни своєї національної належності або, якщо особа не має визначеного громадянства - за межами країни свого колишнього місця проживання;
- неможливість або побоювання користуватись захистом країни походження;
- наявність цілком обґрунтованих побоювань стати жертвою переслідувань;
- побоювання стати жертвою переслідувань повинно бути пов`язано з причинами, які вказані в Конвенції про статус біженців 1951 року, а саме расова належність, релігія, національність (громадянство), належність до певної соціальної групи, політичні погляди.
Законом України від 21.10.1999 р. ратифіковано Угоду між Урядом України та Управлінням Верховного Комісара ООН (далі – УВКБ ООН) у справах біженців та Протокол про доповнення пункту 2 статті 4 Угоди між Урядом України та Управлінням Верховного Комісара ООН у справах біженців.
УВКБ ООН у справах біженців ухвалено Керівництво щодо процедур та критеріїв встановлення статусу біженців, відповідно до Конвенції 1951 року та Протоколу 1967 року (Женева, 1992 рік). Зазначене Керівництво встановлює критерії оцінки при здійсненні процедур розгляду заяви особи щодо надання їй статусу біженця.
Відповідно до ст. 6 Закону №3671-VI не може бути визнана біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, особа:
- яка вчинила злочин проти миру, воєнний злочин або злочин проти людства і людяності, як їх визначено у міжнародному праві;
- яка вчинила злочин неполітичного характеру за межами України до прибуття в Україну з метою бути визнаною біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, якщо таке діяння відповідно до Кримінального кодексу України належить до тяжких або особливо тяжких злочинів;
- яка винна у вчиненні дій, що суперечать меті та принципам Організації Об`єднаних Націй;
- стосовно якої встановлено, що умови, передбачені пунктами 1 чи 13 частини першої статті 1 цього Закону, відсутні;
- яка до прибуття в Україну була визнана в іншій країні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту;
- яка до прибуття в Україну з наміром бути визнаною біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, перебувала в третій безпечній країні.
Позицією ООН «Про обов`язки та стандарти доказів у заявах біженців» факти в підтвердження заяв біженців визначаються шляхом надання підтвердження або доказів викладеного. Докази можуть бути як усні, так і документальні. Заявник повинен переконати посадову особу компетентного органу у правдивості своїх фактичних тверджень.
Згідно п. 66 Керівництва з процедур і критеріїв з визначення статусу біженця УВКБ ООН для того, щоб вважатися біженцем, особа повинна надати свідчення повністю обґрунтованих побоювань стати жертвою переслідувань за конвенційними ознаками.
Апеляційний суд звертає увагу на те, що «побоювання стати жертвою переслідувань» складається із суб`єктивної та об`єктивної сторін.
Суб`єктивна сторона полягає у наявності в особи «побоювання». «Побоювання» є оціночним судженням, яке свідчить про психологічну оцінку особою ситуації, що склалася навколо неї, під впливом якої особа вирішила покинути країну і стала біженцем. Термін «побоювання» означає, що особа не обов`язково постраждала від дій, які змусили її покинути країну, а відтак побоювання можуть випливати не з власного досвіду біженця, а з досвіду інших людей (рідних, друзів та інших членів тієї ж расової або соціальної групи, тощо).
Ситуація виникнення цілком обґрунтованих побоювань переслідування може скластися як під час знаходження людини у країні свого походження (у цьому випадку особа залишає країну у пошуках притулку), так і під час знаходження людини в іноземній державі, через деякий час після від`їзду з країни походження (тобто ситуація в країні походження змінилася після від`їзду, породжуючи серйозну небезпеку для заявника), або може ґрунтуватися на діях самого заявника після його від`їзду, коли повернення до країни походження стає небезпечним. Але таке цілком обґрунтоване побоювання повинно існувати в теперішній час.
Відповідно до абз. 4 ч. 1 ст. 6 Закону №3671-VI передбачено, що не може бути визнана біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, особа, стосовно якої встановлено, що умови, передбачені пунктами 1 чи 13 частини першої статті 1 цього Закону, відсутні.
На підставі принципу гуманізму, який закладено перш за все в основу Конвенції про статус біженців 1951 року, цей вислів слід тлумачити широко, тобто на користь того, хто звернувся за наданням статусу біженця.

Таким чином, обґрунтоване побоювання стати жертвою переслідувань є визначальним у переліку критеріїв щодо визначення статусу біженця. Цей критерій складається із суб`єктивної та об`єктивної сторін.
Ситуація в країні походження при визнанні статусу біженця є доказом того, що суб`єктивні побоювання стати жертвою переслідування є цілком обґрунтованими, тобто підкріплюються об`єктивним положенням у країні.
Відповідно до позиції УВКБ ООН «Про обов`язки та стандарти доказу в заявах біженців» від 16 грудня 1998 року, пункт 5 і 6: « 5. Факти в підтвердження заяв біженців визначаються шляхом надання підтвердження або доказів викладеного. Докази можуть бути як усні так і документальні. Обов`язок надання доказів на користь повідомлених фактів вважається «обов`язком доказування». 6. У відповідності до загальних правових принципів доказового права цей обов`язок покладається на особу, яка виказує твердження.
Таким чином, у заяві про надання статусу біженця заявник повинен довести достовірність своїх тверджень і точність фактів, на яких ґрунтується його заява. Обов`язок доказу реалізовується заявником у формі надання правдивих фактів, що стосуються його заяви, щоб на підставі цих фактів могло бути прийняте відповідне рішення. Проте, у зв`язку із особливостями ситуації біженців, посадова особа розділяє обов`язок підтверджувати чи оцінувати всі факти, які стосуються справи. Це досягається у найбільшій мірі тим, що посадова особа володіє об`єктивною інформацією щодо відповідної країни походження, щодо питань загальновідомого характеру, направляє заявника в процесі надання ним відповідної інформації та адекватно перевіряє допустимі факти, які можуть бути обґрунтовані».

Так, під час проведення ГУ ДМС в Одеській області співбесіди позивач повідомив, що його брат працював в поліції та зазнав погроз зі сторони талібів щодо припинення роботи. Після вбивства брата він відчув реальну загрозу своєму життю та здоров`ю.
Прибуття до України, як зазначив позивач, було найзручнішим варіантом для позивача, інших країн для отримання притулку ним не розглядалось.
Сім`я позивача, яка залишилась в Афганістані, характеризує ситуацію як вкрай небезпечну.
Щодо надання письмових доказів про існування погроз зі сторони талібів позивач зазначив, що такі докази у нього відсутні, однак факт вбивства його брата, а також загальна ситуація у країні свідчать про очевидну небезпеку повернення до країни походження.
До того ж, позивач вказав, що він належить до етнічної групи хазарейці, щодо яких здійснюється активне переслідування з боку талібів.

Аналіз матеріалів справи, свідчить про обґрунтований висновок суду першої інстанції, що відповідачем при вирішенні питання щодо надання позивачу статусу біженця або особи, яка потребує додаткового захисту не в повній мірі були виконані всі необхідні дії, зокрема, інформація про країну походження позивача перевірена не в повному обсязі.
Зокрема, та інформація, що викладена свідчить про її необ`єктивність, адже висвітлена лише з позитивного боку. Відповідачем не витребовувалися додаткові відомості, що можуть підтвердити наявність чи відсутність підстав для прийняття відповідного рішення.

Позиція про те, що орган міграційної служби повинен об`єктивно та в повному обсязі встановити наявність або відсутність конвенційних ознак, які дають право іноземцю на отримання статусу біженця або особи, що потребує додаткового захисту, інакше існують підстави для визнання рішення необґрунтованим і передчасним, висловлена у справах Верховного Суду за №№ 420/3258/19, 815/7245/16, 815/1656/16.

Завданням міграційного органу у разі прийняття рішення про відмову у визнанні особою біженцем чи особою, яка потребує додаткового захисту, є підтвердження відсутності будь-якої загрози життю та здоров`ю особи, яка звертається із заявою, у разі повернення до країни походження. При цьому, аналіз інформації по країні походження, яка свідчить про безпечність перебування у країні походження, є недостатньою. Важливою умовою є аналіз інформації, наданої заявником в підтвердження власних побоювань, та встановлення, чому така інформація не стосується особи. В іншому випадку, міграційний орган не може нехтувати такими даними та приймати рішення без їх врахування.

Суд апеляційної інстанції не може також залишити поза увагою ситуацію, яка склалася на момент розгляду даної справи в Афганістані.
Так, з відкритих джерел Інтернет сайтів вбачається (далі мовою оригіналу):
«Таджикистан едва справляется с потоком афганских беженцев.
Обострение ситуации в Афганистане и военная операция ОСОБА_4 на пакистано-афганской границе стали причиной массового бегства афганцев из страны.
По данным Управления верховного комиссара ООН по делам беженцев, в Душанбе число афганских беженцев в Таджикистане за последние несколько месяцев увеличилось почти на 80% и достигло 3 тысяч.
По оценкам специалистов, количество желающих найти убежище в Таджикистане будет расти.
«Сравнивая сегодняшнюю ситуацию с тем, что было пять лет назад, можно отметить, что тогда вынужденные переселенцы прибывали, в основном, из северных районов Афганистана, - сказал в интервью Би-би-си Илья Тодорович, представитель УВКБ ООН в Таджикистане. - Сейчас в Таджикистане ищут убежище афганцы из всех провинций ОСОБА_5 , в том числе и из южных регионов, чего не наблюдалось в прежние годы. Это связано с резким ухудшением ситуации в соседнем государстве. Если количество вновь прибывающих афганских беженцев в Таджикистане будет увеличиваться такими темпами, к концу этого года их число возрастет до пяти тысяч человек».
Сейчас получить официальный статус беженца гражданам Афганистана намного сложнее, чем в прежние годы.
Иран определил гражданам Афганистана месячный срок проживания на своей территории, по истечении которого афганцев в принудительном порядке могут депортировать на родину.
В Туркменистане и Узбекистане въезд в страну для беженцев ограничен. Из государств Центральной Азии лишь Таджикистан и Киргизия пока принимают желающих найти убежище».
(https://www.bbc.com/russian/lg/international/2009/06/090623_afghan_reefugees)

ЄСПЛ у справі «Суфі і Елмі проти Сполученого Королівства» (8319/07 та 11449/07) зазначив, що повернення особи у ситуацію громадянської війни може складати загрозу тортур, нелюдського або такого, що принижує гідність, поводження чи покарання (п.п.217-241). Суд зазначив, що критеріями для оцінки інтенсивності/напруженості загального насилля в країні з військовим конфліктом є: чи сторони конфлікту використовують методи або тактики війни, які збільшують ризик втрат серед цивільного населення або які були безпосередньо спрямовані проти цивільного населення; чи використання таких методів та/або тактик застосовувались усіма сторонами конфлікту; чи конфлікт був локалізованим чи всеохоплюючим; кількість осіб, яких було вбито, поранено або які буди переміщені в результаті боротьби.

Варто також звернути увагу, що аргумент скаржника про наявність суттєвих розбіжностей в історії позивача, яка була розказана на співбесіді, побудований на змісті складеного, за її результатами, протоколу.
Водночас, як правильно зауважив представник позивача адвокат Маркочева Н. В., орган державної міграційної служби, під час проведення співбесіди з позивачем, не забезпечив участі перекладача. Протоколи співбесіди складені на українській мові, яку позивач не розуміє. За таких умов, на думку суду апеляційної інстанції, згадані протоколи не можна вважати належними та допустимими доказами.

Колегія суддів вважає, що доводи апеляційної скарги не містять належних та обґрунтованих міркувань, які б спростовували вказані висновки суду апеляційної інстанції.
Навпаки, доводи апеляційної скарги зводяться до переоцінки встановлених судом першої інстанції обставин справи.

Підсумовуючи викладене та враховуючи те, що судом першої інстанції правильно встановлені обставини справи та вірно зазначена юридична кваліфікація встановлених фактів, колегія суддів, згідно зі ст. 316 КАС України, дійшла висновку про відсутність підстав для задоволення апеляції та про залишення рішення суду першої інстанції в силі.

Підстави для розподілу судових витрат, передбачені статтею 139 КАС України – відсутні.

Керуючись ст. ст. 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 328 КАС України, суд

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Державної міграційної служби України – залишити без задоволення.
Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 22 лютого 2021 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Державної міграційної служби України про визнання протиправним та скасування рішення, зобов`язання вчинити певні дії – залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Доповідач – суддя                                                            І. О. Турецька

                      суддя                                                            Л. В. Стас

                      суддя                                                            Л. П. Шеметенко

Повне судове рішення складено 12.07.2021 року.