ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 серпня 2021 року 
м. Київ
справа № 640/4699/19
адміністративне провадження № К/9901/35288/19 

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
головуючого - Кашпур О.В.,
суддів - Радишевської О.Р., Уханенка С.А, 
розглянувши у попередньому судовому засіданні у касаційній інстанції адміністративну справу № 640/4699/19
за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «СЛАВДОРСТРОЙ» до Антимонопольного комітету України, за участю третьої особи - Служби автомобільних доріг у Харківській області - про визнання протиправним та скасування рішення,
за касаційною скаргою Антимонопольного комітету України на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 11 червня 2019 року, прийняте у складі головуючого судді Федорчука А.Б., та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 11 листопада 2019 року, прийняту в складі колегії суддів: головуючого Кучми А.Ю., суддів Бєлової Л.В., Лічевецького І.О., 
УСТАНОВИВ:
І. Короткий зміст позовних вимог 
1.          У березні 2019 року Товариство з обмеженою відповідальністю «СЛАВДОРСТРОЙ» звернулося до суду з позовом, в якому просило визнати протиправним та скасувати рішення постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель № 2740-р/пк-пз від 12.03.2019.
2.          Позовні вимоги обґрунтовано тим, що замовник процедури закупівлі безпідставно встановив дискримінаційну вимогу тендерної документації, яка полягає в конкретизації загальних обсягів наданих послуг/виконаних робіт, зокрема улаштування основи щебенево-піщаної суміші укріпленої цементом, тобто, встановивши такі вимоги, замовник автоматично відхиляє (встановлює дискримінацію) тих учасників, які не мають таких обсягів виконаних робіт, однак повністю відповідають всім іншим вимогам тендерної документації. Відповідачем при прийнятті оскаржуваного рішення про відмову у задоволенні скарги не враховано той факт, що замовник штучно обмежує конкуренцію, встановивши дискримінаційні вимоги, які дозволяють прийняти участь у тендері дуже обмеженій кількості учасників. Зазначає, що він, як потенційний учасник закупівлі, має в наявності обладнання та матеріально-технічну базу, працівників відповідної кваліфікації, значний досвід у сфері ремонту автомобільних доріг, зокрема, і у аналогічних роботах за предметом даної закупівлі, має декілька аналогічних договорів з капітального, поточного ремонту автомобільних доріг, однак, у зв`язку з тим, що строк виконання аналогічних договорів замовником передбачено два роки, роботи тривають, договори у повному обсязі на теперішній час не виконано, а тому підтвердити обсяг виконаних робіт, визначений замовником у документації, на сьогоднішній день немає можливості. На думку позивача, згідно положень Закону України «Про публічні закупівлі» для підтвердження відповідності зазначеній кваліфікаційній вимозі достатньо підтвердити наявність досвіду виконання аналогічних договорів (аналогічних по предмету закупівлі), а не обсягів їх виконання. ТОВ «СЛАВДОРСТРОЙ» бажає взяти участь у відповідній процедурі закупівлі та реально претендує на укладання договору з замовником у майбутньому, однак через дискримінаційні та незаконні вимоги щодо підтвердження обсягу виконання робіт за аналогічними договорами, замовник штучно обмежує права позивача щодо прийняття участі у процедурі закупівлі.
ІІ. Короткий зміст рішень судів першої, апеляційної та касаційної інстанцій і мотиви їхнього ухвалення 
3.          Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 11 червня             2019 року, залишеним без змін постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 11 листопада 2019 року, позов задоволено повністю: визнано протиправним та скасовано рішення постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 12 березня 2019 року №2740-р/пк-пз.
4.          Задовольняючи позовні вимоги, суди першої та апеляційної інстанцій виходили з того, що відповідачем не було здійснено повного та об`єктивного аналізу обставин, викладених у скарзі ТОВ «СЛАВДОРСТРОЙ» в частині встановлення наявності дискримінаційних умов щодо конкретизації загальних обсягів наданих послуг/виконаних робіт, а саме: улаштування основи щебенево-піщаної суміші укріпленої цементом. 
ІІІ. Короткий зміст вимог касаційної скарги
5.          Не погоджуючись із рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 11 червня 2019 року та постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 11 листопада 2019 року, посилаючись на порушення судами першої та  апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, Антимонопольний комітет України подав касаційну скаргу, в якій просить скасувати зазначені судові рішення судів першої та  апеляційної інстанцій та прийняти нове судове рішення про відмову в задоволенні позовних вимог. 
6.          Касаційна скарга обґрунтована тим, що Товариство з обмеженою відповідальністю «СЛАВДОРСТРОЙ» не довело і документально не підтвердило, яким чином умови Технічної документації порушують його права та законні інтереси, пов`язані з участю у процедурі закупівлі, у зв`язку з чим були відсутні підстави для задоволення скарги в цій частині. Зазначає, що судами попередніх інстанцій було неправильно застосовано положення статей 1, 3, 5, 8, 16, 18, 22 Закону України "Про публічні закупівлі".
ІV. Позиція інших учасників справи.
7.           Позивач надав до суду відзив на касаційну скаргу, в якому просить касаційну скаргу залишити без задоволення, а рішення судів першої та апеляційної інстанцій - без змін.
V. Рух справи у суді касаційної інстанції
8.          Ухвалою Верховного Суду в складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду: судді-доповідача - Желєзного І.В., суддів: Берназюка Я.О.,      Коваленко Н.В. від 23 грудня 2019 року відкрито касаційне провадження за скаргою Антимонопольного комітету України на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 11 червня 2019 року та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 11 листопада 2019 року.
9.          За результатом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями справу передано для розгляду колегії суддів у складі: судді-доповідача Кашпур О.В., суддів Радишевської О.Р., Уханенка С.А. на підставі розпорядження заступника керівника  апарату Верховного Суду - керівника секретаріату Касаційного адміністративного суду Н.Богданюк від 15 січня 2020 року № 62/0/78-20. 
10.          Ухвалою Верховного Суду в складі судді-доповідача Касаційного адміністративного суду від 30 січня 2020 року справу прийнято до провадження.
11.          Ухвалою Верховного Суду в складі судді-доповідача Касаційного адміністративного суду від 10 серпня 2021 року справу призначено до розгляду в попередньому судовому засіданні на 12 серпня 2021 року.
VI. Стислий виклад обставин, установлених судами першої та апеляційної інстанцій
12.          Як установлено судами першої та апеляційної інстанцій та вбачається з матеріалів справи, Служба автомобільних доріг у Харківській області (далі - замовник) 24.01.2019 оприлюднила на веб-порталі ProZorro оголошення про закупівлю послуг за процедурою відкритих торгів ГБН Г.1-218-182:2011 «Ремонт автомобільних доріг загального користування. Види ремонтів та переліки робіт». Поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування державного значення Р-51 Мерефа-Лозова-Павлоград на ділянці км 0+000 - км 131 + 189 (окремими ділянками) у Харківській області (з розробкою проектної документації) (45233142-6 Ремонт доріг).
13.          Товариство з обмеженою відповідальністю «СЛАВДОРСТРОЙ» 20.02.2019 звернулось до постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель зі скаргою, у якій просило:
1) зобов`язати Службу автомобільних доріг у Харківській області усунути дискримінаційні умови шляхом:
- виключення із пункту 3 додатку № 2 тендерної документації слів: «Обсяги виконаних робіт за 5 років мають становити не менше: улаштування основи щебенево- піщаної суміші укріпленої цементом - 420 000 м2/174 000 м3;  улаштування вирівнюючого шару з асфальтобетон у- 140 000 т; улаштування покриття зі ЩМА - 70 000 т 0»;
-          викладення абзацу 3 пункту 2 розділу «Результати торгів та укладання договору про закупівлю» тендерної документації у наступній редакції: «Учасник - Переможець повинен надати замовнику документи та інформацію, що підтверджують відсутність підстав, передбачених частиною першою ст. 17 Закону (відповідно до стовпця 3 Додатку № 3) протягом 5 робочих днів з дати оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір (якщо останній день строку припадає на вихідний, святковий або інший неробочий день, то днем закінчення строку є перший за ним робочий день)»;
2) зобов`язати Службу автомобільних доріг у Харківській області привести тендерну документацію про закупівлю послуг за процедурою відкритих торгів ГБН Г.1-218-182:2011 «Ремонт автомобільних доріг загального користування. Види ремонтів та переліки робіт». Поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування державного значення Р-51 Мерефа-Лозова-Павлоград на ділянці км 0+000 - км 131+189 (окремими ділянками) у Харківській області (з розробкою проектної документації) (45233142-6 Ремонт доріг)» у відповідність із вимогами законодавства України.
14.          За результатами розгляду вказаної скарги позивача постійно діючою адміністративною колегією Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель прийнято рішення № 2740-р/пк-пз від 12.03.2019, яким відмовлено Товариству з обмеженою відповідальністю «СЛАВДОРСТРОЙ» у задоволенні його скарги № UA-2019-01-24-002459-а.b4 від 20.02.2019.
15.          Не погодившись із таким рішенням, позивач звернувся до суду з цим позовом.
VIІ. ДЖЕРЕЛА ПРАВА Й АКТИ ЇХНЬОГО ЗАСТОСУВАННЯ 
16.           Конституція України.
Частина друга статті 19. Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
17.          Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади установлює Закон України «Про публічні закупівлі» № 922-VIII від 25.12.2015 (далі - Закон № 922-VIII, у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин).
Відповідно до статті 3 Закону № 922-VIII закупівлі здійснюються за такими принципами: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об`єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням.
Згідно з статтею 5 Закону № 922-VIII вітчизняні та іноземні учасники всіх форм власності та організаційно-правових форм беруть участь у процедурах закупівель на рівних умовах. Замовники забезпечують вільний доступ усіх учасників до інформації про закупівлю, передбаченої цим Законом. Замовник не може встановлювати дискримінаційні вимоги до учасників.
Частиною першою статті 16 Закону № 922-VIII визначено, що замовник вимагає від учасників подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.
Відповідно до частини другої статті 16 Закону № 922-VIII замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: наявність обладнання та матеріально-технічної бази; наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору.
Згідно з частиною третьою статті 16 Закону № 922-VIII визначені замовником згідно з цією статтею кваліфікаційні критерії та перелік документів, що підтверджують інформацію учасників про відповідність їх таким критеріям, зазначаються в тендерній документації та вимагаються під час проведення переговорів з учасником (у разі застосування переговорної процедури закупівлі).
Замовник не встановлює кваліфікаційні критерії та не визначає перелік документів, що підтверджують подану учасниками інформацію про відповідність їх таким критеріям, у разі закупівлі нафти, нафтопродуктів сирих, електричної енергії, послуг з її передачі та розподілу, централізованого постачання теплової енергії, централізованого постачання гарячої води, послуг з централізованого опалення, послуг поштового зв`язку, поштових марок і маркованих конвертів, телекомунікаційних послуг, у тому числі з трансляції радіо- та телесигналів, послуг з централізованого водопостачання та/або водовідведення, послуг з перевезення залізничним транспортом загального користування.
Відповідно до частини третьою статті 22 Закону № 922-VIII документація може містити іншу інформацію відповідно до законодавства, яку замовник вважає за необхідне до неї включити.
Пунктом 2 частини другої статті 22 Закону №922-VIII визначено, що тендерна документація повинна містити: один або декілька кваліфікаційних критеріїв до учасників відповідно до статті 16, вимоги, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформацію про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством.
Згідно з частиною четвертою статті 22 Закону №922-VIII тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників.
VІІІ.ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ
18.           Суд касаційної інстанції наголошує на тому, що перевірка законності судових рішень судів першої та апеляційної інстанцій, згідно зі статтею 341 Кодексу адміністративного судочинства України, здійснюється виключно у частині застосування норм матеріального та процесуального права. 
19.          Судами першої та апеляційної інстанцій правильно зазначено про те, що замовник самостійно визначає кваліфікаційні критерії, передбачені статтею 16 Закону України «Про публічні закупівлі» та вказує в документації про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям.
20.          Так, абзацом 3 частини другої статті 16 вказаного Закону передбачено, що замовник установлює кваліфікаційний критерій - наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору.
21.          Отже, колегія суддів Верховного Суду вважає обґрунтованими висновки судів попередніх інстанцій про те, що нормами чинного законодавства не передбачено встановлення обмежень, при визначенні замовником кваліфікаційних критеріїв, що передбачені статтею 16 Закону України «Про публічні закупівлі», зокрема, шляхом визначення обсягів виконаних робіт за певний період, а лише передбачено можливість встановлення замовником вимоги від учасників процедури закупівлі інформації про наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору.
22.          Таким чином, замовник безпідставно встановив умову щодо конкретизації загальних обсягів наданих послуг/виконаних робіт, а саме: улаштування основи щебенево-піщаної суміші укріпленої цементом, оскільки встановлення такої вимоги автоматично відхиляє тих учасників, які не мають таких обсягів виконання робіт, проте повністю відповідають іншим вимогам тендерної документації, що зумовлює штучне обмеження конкуренції та призводить до дискримінації учасників.
23.          ТОВ «СЛАВДОРСТРОЙ» в своїй скарзі посилалося на вказані обставини, однак постійно діюча адміністративна колегія Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель прийшла до висновку, що позивач не довів і документально не підтвердив, яким чином оскаржувані ним умови документації порушують його права та законні інтереси, пов`язані з участю у процедурі закупівлі. Однак як правильно зазначили суди першої та апеляційної інстанцій відповідачем не враховано той факт, що станом на момент проведення процедури закупівлі (лютий 2019 року) позивач був зареєстрований юридичною особою менше чотирьох років, що фізично унеможливлює подання ним інформації про обсяги виконаних робіт за останні 5 років та свідчить про дискримінаційність такої умови.
24.          Враховуючи викладене, колегія суддів Верховного Суду вважає, що суди першої та апеляційної інстанцій дійшли вірного висновку про те, що у вказаній частині тендерної документації наявні ознаки дискримінаційних вимог та, як наслідок, необґрунтованість відхилення відповідачем скарги позивача.
25.          У зв`язку з цим, суди першої та апеляційної інстанцій обґрунтовано скасували рішення постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель № 2740-р/пк-пз від 12.03.2019.
26.          Згідно із статтею 350 Кодексу адміністративного судочинства України   суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо визнає, що суди першої та апеляційної інстанцій не допустили неправильного застосування норм матеріального права або порушень норм процесуального права при ухваленні судових рішень чи вчиненні процесуальних дій.
27.          З урахуванням викладеного, Верховний Суд дійшов висновку, що судами першої та апеляційної інстанцій винесені законні і обґрунтовані рішення, ухвалені з дотриманням норм матеріального та процесуального права, підстави для скасування чи зміни оскаржуваних судових рішень відсутні.
ІХ. Судові витрати
28.          З огляду на результат касаційного розгляду судові витрати не розподіляються.
Керуючись статтями 341, 343, 349, 350, 356, 359 Кодексу адміністративного судочинства України, Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду
п о с т а н о в и в :
1.          Касаційну скаргу Антимонопольного комітету України залишити без задоволення.
2.          Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 11 червня                 2019 року та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від                           11 листопада 2019 рокув справі № 640/4699/19 залишити без змін.
3.          Судові витрати не розподіляються.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.
Головуючий:                                                                      О. В. Кашпур          
Судді:                                                                                 О. Р. Радишевська
                                                                                          С.А. Уханенка