ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 2034/12647/2012                                Головуючий суддя І інстанції Пілюгіна О. М.
Провадження № 22-ц/818/2503/21                        Суддя доповідач Яцина В.Б.
Категорія: Спори, що виникають із договорів позики, кредиту, банківського вкладу

П О С Т А Н О В А
 
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 липня 2021 року                                                                м. Харків.
Харківський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати у цивільних справах:
головуючого                                        Яцини В.Б.,
суддів колегії                                        Бурлака І.В., Хорошевського О.М.,
за участю секретаря судового засідання        Семикрас О.В.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_1 та заяву представника ОСОБА_2 - ОСОБА_3 про приєднання до апеляційної скарги ОСОБА_1 на заочне рішення Харківського районного суду Харківської області від 11 березня 2013 року, ухвалене у складі судді Пілюгіної О.М., по цивільній справі за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «ОТП Факторинг Україна» до ОСОБА_4 , ОСОБА_1 , ОСОБА_2 про стягнення заборгованості та звернення стягнення на предмет іпотеки,

В С Т А Н О В И В :
У листопаді 2012 року Товариство з обмеженою відповідальністю (далі - ТОВ) «ОТП Факторинг Україна» звернулось з позовом до ОСОБА_4 , ОСОБА_1 , ОСОБА_2 про стягнення заборгованості та звернення стягнення на предмет іпотеки.
В обґрунтування позову зазначало, що 11 квітня 2008 року Закритим акціонерним товариством (далі - ЗАТ) «ОТП Банк», правонаступником якого є Публічне акціонерне товариство (далі - ПАТ) «ОТП Банк», та ОСОБА_4 укладено кредитний договір № CM-SME 700/131/2008 від 11 квітня 2008 року, відповідно до умов якого ЗАТ «ОТП Банк» надало ОСОБА_4 кредит у розмірі 200 000 Євро строком до 10 квітня 2018 року зі сплатою за його користування 5,5% річних + FIDR (процентна ставка за строковими депозитами фізичних осіб у валюті тотожній валюті кредиту, що розміщенні в банку на строк 366 днів, з виплатою процентів після закінчення строку дії депозитного договору). Відповідач зобов`язався погашати кредит та сплачувати проценти за його користування шляхом внесення щомісячних платежів згідно із графіком повернення кредиту та сплати процентів. За невиконання або неналежне виконання зобов`язань за кредитним договором ОСОБА_4 зобов`язалася сплачувати пеню.
У забезпечення виконання зобов`язань ОСОБА_4 за вказаним кредитним договором ЗАТ «ОТП Банк», правонаступником якого є ПАТ «ОТП Банк», і ОСОБА_1 укладено договір поруки № SR-SME 700/131/2008 від 11 квітня 2008 року за умовами якого останній зобов`язався у разі невиконання
ОСОБА_4 зобов`язань з повернення кредиту, нарахованих процентів та пені, відповідати перед позивачем як солідарний боржник.
Крім того, 11 квітня 2008 року на забезпечення виконання зобов`язань за вказаним кредитним договором ЗАТ «ОТП Банк», правонаступником якого є ПАТ «ОТП Банк», та ОСОБА_2 укладено іпотечний договір № PM-SME 700/131/2008, посвідчений приватним нотаріусом Харківського міського нотаріального округу Костіною І.Г. і зареєстрований у реєстрі за номером № 609, відповідно до умов якого передано в іпотеку житловий будинок № 88 загальною площею 304 кв.м та земельну ділянку загальною площею 1,2214 га, що розташовані на АДРЕСА_2 .
Відповідно до укладеного з ПАТ «ОТП Банк» договору купівлі-продажу кредитного портфеля від 12 листопада 2010 року ТОВ «ОТП Фактиринг Україна» набуло право вимоги за кредитним договором № SR-SME 700/131/2008 від 11 квітня 2008 року.
Вказував, що ОСОБА_4 зобов`язання щодо погашення кредиту не виконував, в результаті чого на 5 жовтня 2012 року утворилась заборгованість у розмірі 832046,08 Євро, що за курсом Національного банку України (далі - НБУ) еквівалентно 8613119,70 грн.
За таких обставин просило стягнути солідарно з ОСОБА_4 та ОСОБА_1 заборгованість за кредитним договором № CM-SME 700/131/2008 від 11 квітня 2008 року у розмірі 832046,08 Євро, що за курсом НБУ еквівалентно 8613119,70 грн; звернути стягнення на предмет іпотеки - житловий будинок загальною площею 304 кв.м та земельну ділянку загальною площею 1,2214 га, що розташовані на АДРЕСА_2 та належать на праві приватної власності ОСОБА_2 , шляхом продажу з прилюдних торгів у межах суми заборгованості за кредитним договором № CM-SME 700/131/2008 від 11 квітня 2008 року у розмірі 832046,08 Євро, за ціною, визначеною суб`єктом оціночної діяльності.
Заочним рішенням Харківського районного суду Харківської області від 11 березня 2013 року позов задоволено.
Стягнуто солідарно з ОСОБА_4 та ОСОБА_1 на користь ТОВ «ОТП Факторинг України» заборгованість за кредитним договором № CM-SME 700/131/2008 від 11 квітня 2008 року у розмірі 8 613 119,70 грн.
В рахунок погашення заборгованості ОСОБА_4 за кредитним договором № CM-SME 700/131/2008 від 11 квітня 2008 року:
- звернуто стягнення на житловий будинок АДРЕСА_2 загальною площею 304 кв.м, житловою площею 147,50 кв.м, який належить ОСОБА_2 на підставі свідоцтва про право власності на нерухоме майно, виданого 3 липня 2003 року виконавчим комітетом Кулиничівської селищної ради Харківського району Харківської області на виконання рішення цієї ж ради від 10 червня 2003 року за № 136, що зареєстроване Комунальним підприємством «Харківське районне бюро технічної інвентаризації» в Реєстрі прав власності на нерухоме майно 03 липня 2003 року за № 918391, шляхом реалізації предмета іпотеки на прилюдних торгах за початковою ціною на рівні, не нижчому за звичайні ціни на цей вид майна, на підставі оцінки, проведеної суб`єктом оціночної діяльності/незалежним експертом на стадії оцінки майна під час проведення виконавчих дій;
- звернуто стягнення на земельну ділянку, розташовану на АДРЕСА_2 площею 0,2214 га, що належить на праві приватної власності ОСОБА_2 на підставі державного акта на право приватної власності на землю серії Р1 № 681288, виданого виконавчим комітетом Кулиничівської селищної ради на підставі рішення цієї ж ради від 14 травня 2002 року № 153, який зареєстрований в Книзі записів державних актів на право приватної власності на землю 20 червня 2002 року за № 2829, шляхом реалізації предмета іпотеки на прилюдних торгах за початковою ціною на рівні, не нижчому за звичайні ціни на цей вид майна, на підставі оцінки, проведеної суб`єктом оціночної діяльності/незалежним експертом на стадії оцінки майна під час проведення виконавчих дій.
Визначено, що за рахунок продажу житлового будинку, розташованого на АДРЕСА_2 та земельної ділянки за вказаною адресою, задовольнити вимоги за кредитним договором № CM-SME 700/131/2008 від 11 квітня 2008 року у розмірі 8613119,70 грн, з яких: заборгованість за кредитом - 1949576,33 грн; заборгованість за процентами за користування кредитом - 236494,68 грн; пеня за несвоєчасне погашення заборгованості за кредитом і процентами - 6427048,69 грн.
Вирішено питання щодо розподілу судових витрат.
Задовольняючи позов, суд першої інстанції виходив із доведення його вимог належними і допустимими доказами.
Постановою Харківського апеляційного суду від 22 листопада 2018 року апеляційну скаргу ОСОБА_1 та заяву представника ОСОБА_2 -адвоката Гладченко І.С., який приєднався до апеляційної скарги, - задоволено частково.
Заочне рішення Харківського районного суду Харківської області від 11 березня 2013 року в частині солідарного стягнення з ОСОБА_1 на користь ТОВ «ОТП Факторинг України» заборгованості за кредитним договором № CM-SME 700/131/2008 від 11 квітня 2008 року у розмірі 8613119,70 грн та судового збору розмірі 1073 грн скасовано і відмовлено у задоволені позову у цій частині.
У іншій частині заочне рішення Харківського районного суду Харківської області від 11 березня 2013 року залишено без змін.
Відмовляючи у задоволенні позову в частині солідарного стягнення заборгованості з поручителя, апеляційний суд виходив із припинення поруки, зазначивши, що банк пропустив передбачений частиною четвертою статті 559 ЦК України строк для пред`явлення вимоги до поручителя.
Також апеляційний суд зазначив, що рішення суду першої інстанції в частині вирішення позовних вимог про звернення стягнення на предмет іпотеки не оскаржується, тому судом апеляційної інстанції не переглядається.
Постановою Верховного Суду у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду від 07 жовтня 2020 року касаційну скаргу ОСОБА_2 задоволено частково.
Постанову Харківського апеляційного суду 22 листопада 2018 року в частині вирішення позовних вимог Товариства з обмеженою відповідальністю «ОТП Факторинг Україна» до ОСОБА_2 про звернення стягнення на предмет іпотеки скасовано, справу в цій частині направлено на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.
Скасовуючи постанову суду апеляційної інстанції, Верховний Суд зазначив, що з апеляційної скарги ОСОБА_1 від 04 квітня 2018 року вбачається, що заявник просив скасувати заочне рішення Харківського районного суду Харківської області від 11 березня 2013 року у справі за позовом ТОВ «ОТП Факторинг Україна» до ОСОБА_4 , ОСОБА_1 , ОСОБА_2 про стягнення заборгованості та звернення стягнення на предмет іпотеки у повному обсязі.
Крім того, у липні 2018 року адвокат Гладченко І.С., діючи в інтересах ОСОБА_2 , до якого позивач пред`явив вимогу про звернення стягнення на предмет іпотеки, подала заяву про приєднання до апеляційної скарги.
Ухвалою апеляційного суду Харківської області від 20 липня 2018 року прийнято вказану заяву до розгляду разом з апеляційною скаргою ОСОБА_1 .
Враховуючи викладене, касаційний суд вказав, що суд апеляційної інстанції дійшов помилкового висновку про те, що рішення суду першої інстанції не оскаржується у вказаній частині, у порушення вимог частини першої статті 367 ЦПК України не перевірив законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в частині вирішення позовних вимог про звернення стягнення на предмет іпотеки у межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Дійшовши такого висновку, суд апеляційної інстанції не перевірив чи набуло ТОВ «ОТП Факторинг України» в установленому законом порядку право вимоги за іпотечним договором, на підставі якого останнє просило звернути стягнення на предмет іпотеки у цій справі.
В апеляційній скарзі  ОСОБА_1 просить рішення скасувати та ухвалити нове рішення, яким відмовити задоволенні позову у повному обсязі.
Апеляційна скарга мотивована тим, що суд не встановив, чи виникло у ТОВ`ОТП Факторинг Україна» право вимоги боргу та інших платежів до ОСОБА_4 , ОСОБА_1 та ОСОБА_2 , які є поручителями за кредитним договором між Банком - ПАТ «ОТП Банк» та Боржником.
Вказав, що суд безпідставно задовольнив позов та не застосував ст. 517 ЦК України, відповідно до якої Боржник має право не виконувати свого обов`язку новому кредиторові до надання боржникові доказів переходу до нового кредитора прав у зобов`язанні, та ст. 1082 ЦК України відповідно до якої Боржник зобов`язаний здійснити платіж факторові за умови, що він одержав від клієнта або фактора письмове повідомлення про відступлення права грошової вимоги факторові і в цьому повідомленні визначена грошова вимога, яка підлягає виконанню, а також названий фактор, якому має бути здійснений платіж.
Зазначив, що згідно з чинним законодавством на проведення валютних операцій, зокрема нарахування процентів за користування кредитом та неустойки у іноземній валюті, позивач повинен був отримати індивідуальну чи генеральну ліцензію НБУ на здійснення валютних операцій. Вказана ліцензія позивачем не отримувалась, що підтверджується відповіддю на запит. На це не звернув уваги і суд при ухваленні рішення 11.03.2013.
Вважає, що приймаючи рішення по справі, суд ухвалив стягнути солідарно з ОСОБА_4 та ОСОБА_1 на користь ТОВ «ОТП Факторинг Україна» заборгованість у розмірі 8613119 гривень 70 копійок, що суперечить вимогам п. 1.11.1, 1.11.3 (застереження 1) кредитного договору. Суд вказує на наявність заборгованості за кредитом, по процентам та пені у євро, проте у резолютивній частині рішення вирішено стягнути солідарно з відповідачів заборгованість у гривні.
Послався на те, що позивачем пропущено строк позовної давності. 
Зауважив, що позивач не надав до суду первинні банківські документи, які підтверджували видачу ОСОБА_4 кредитних коштів по договору надання споживчого кредиту, зокрема меморіального ордеру про зарахування банком коштів на поточний рахунок позичальником № НОМЕР_1 , складання якого відповідно до перелічених вище положень законодавства України є обов`язковою умовою для подальшого внесення відповідного запису до банківської виписки, видатковий касовий ордер або видаткову відомість про видачу готівки із зазначеного рахунку відповідачу (Позичальнику), відсутні банківські виписки по відкритим у зв`язку з укладенням кредитного договору відповідачем рахункам, якими підтверджувався рух коштів при внесенні платежів за кредитним договором, щоденної оборотно-сальдової відомості відділення ЗАТ «ОТП Банк» від 11 квітня 2008 року, яким підтверджується факт здійснення господарської операції за Кредитним договором тощо. Крім того, позивач не надав до суду банківські виписки із зазначенням загальної суми грошових коштів, що були зараховані на поточні рахунки відповідача.
Вказав, що матеріали справи не містять доказів укладення між ПАТ «ОТП Банк» та ТОВ «ОТП Факторинг Україна» договору про відступлення права вимоги за договором іпотеки, а тому висновок суду першої інстанції про наявність правових підстав для звернення стягнення на предмет іпотеки на користь позивача, є необґрунтованим.
Зазначив, що Банк не має право стягувати одночасно пеню і штраф за порушення позичальником грошових зобов`язань, оскільки подвійна цивільна відповідальність заборонена ст. 61 Конституції України.
Послався на те, що позивачем порушено строки пред`явлення вимог до поручителя.
До вказаної апеляційної скарги приєднався ОСОБА_2 .
Відзиву на апеляційну скаргу не надійшло, що не перешкоджає перегляду рішення суду першої інстанції відповідно до норми ч. 3 ст. 360 ЦПК України.
ТОВ «ОТП Факторинг Україна» суду було надано письмові пояснення.
Позивач вказав, що у зв`язку із тим, що до суду першої інстанції не зверталися з жодними заявами про застосування строку позовної давності ні позичальник ОСОБА_4 , ні поручитель ОСОБА_2 апеляційна скарга в частині стягнення заборгованості з позичальника ОСОБА_4 та звернення стягнення на предмет іпотеки, що належить майновому поручителю ОСОБА_2 задоволенню не підлягає.
Додатково зазначив, що ні апелянт ОСОБА_1 , ні його представник також не подавали до суду першої інстанції заяви про застосування строків давності, й не лише під час розгляду справи, а й навіть при перегляді заочного рішення Харківського районного суду Харківської області від 11.03.2013, хоча приймали участь в судовому засіданні. Заява про перегляд судового рішення також не містила такої заяви. Враховуючи зазначене, не може бути прийнята судом апеляційної інстанції заява апелянта ОСОБА_1 про застосування строку позовної давності на стадії апеляційного провадження.
Послався на те, що 12 листопада 2010 року між Публічним акціонерним товариством «ОТП Банк» та Товариством з обмеженою відповідальністю «ОТП Факторинг Україна» укладено договір купівлі-продажу кредитного портфелю № б/н та договір відступлення права вимоги, тобто до Товариства перейшли всі права Публічного акціонерного товариства «ОТП Банк» щодо права вимоги за кредитним договором та договором іпотеки.
Зауважив, що з урахуванням дати звернення ТОВ «ОТП Факторинг Україна» з позовом до суду - 07.11.2012 року, трирічна позовна давність для звернення за захистом своїх прав до суду обмежується 07.11.2009. Відповідно графіку погашення заборгованості до Кредитного договору у позичальника виникла заборгованість за кредитом у період визначені з 07.11.2009 по 10.04.2018 Графіку включно.
Вказав, що у випадку застосування апеляційним судом строків позовної давності сума боргу, що підлягає стягненню з ОСОБА_4 за період з 07.11.2009 по 10.04.2018 з урахуванням строку позовної давності складає лише за тілом кредиту 168333,27 Євро, що станом на 29.08.2018 (1 Євро - 32,847975 грн) становить 5529407,04 грн. При цьому, відповідно умов кредитного договору Позивач на зазначену вище суму боргу за тілом кредиту (при достроковому стягненні) нараховує пеню у розмірі 1% на день в межах річного строку позовної давності в розмірі (168333,27 Євро * 360 днів * 1%), що становить 605999,77 Євро (19905865,29 грн.) Таким чином, стягненню підлягає сума в межах строків позовною давності для позичальника та майнового поручителя в розмірі 774333,04 Євро, що за курсом на момент розгляду справи становить 25435272,33 грн, судом першої інстанції стягнуто значно меншу суму в національній валюті, тому рішення не підлягає скасуванню.
Зазначив, що стягненню з поручителя ОСОБА_1 підлягає заборгованість за тілом кредиту за період з 07.05.2012 по 10.04.2018 - (118 333,17 Свро + пеня 425 999,41 Євро) * 32,847975 грн що за курсом на сьогодні становить 17 880 222,98 грн, що значно більше ніж було стягнуто солідарно з поручителя за рішенням суду першої інстанції.
Представником ОСОБА_1 додатково було подано письмові пояснення, відповідно до яких відповідач вважає, що згідно із Витягом з Єдиного державного реєстру юридичних осіб правильна назва юридичної особи позивача є Товариство з обмеженою відповідальністю «ОТП Факторинг Україна», а не так, як суд вказав в рішенні у Товариства з обмеженою відповідальністю «ОТП Факторинг України». Таким чином, суд задовольнив позовні вимоги юридичної особи, назва якої не співпадає із повною назвою позивача, вказаною в позовній заяві і в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб.
Послався на те, що в рішенні суд першої інстанції взагалі не послався на докази в обґрунтування, як права позивача на звернення до суду, так і суми заборгованості за кредитним договором, дати її виникнення, складових цієї суми.
Вказав, що суд першої інстанції прийняв рішення за відсутності в матеріалах справи саме належним чином засвідчених письмових доказів, якими обґрунтований позов та за відсутності належних та допустимих копій договорів, додатків до них, що є невід`ємною частиною договору, в якості належного підтвердження набуття позивачем прав нового кредитора, а саме: оригінальні примірники для огляду судом акту приймання передачі прав вимоги за кредитними та іпотечними договорами та акт приймання передачі кредитних файлів за кредитними договорами.
Зазначив, що суд першої інстанції в рішенні вважав доведеним і встановленим лише набуття ТОВ «ОТП Факторинг України» прав вимоги за кредитним договором. Будь-яких застережень щодо переходу прав вимоги за договором поруки та договором іпотеки ні описова, ні мотивувальна частина рішення не містять. Передача права вимоги лише за кредитним договором, не передбачає передачу прав саме за іпотечним договором , а тому судом передчасно зроблено висновок про перехід до позивача права вимоги за іпотечним договором та безспірність позовних вимог про звернення стягнення на предмет іпотеки. Договори відступлення прави вимоги за договорами іпотеки в обов`язковому порядку містять вказівку щодо виникнення права вимоги за таким договором з моменту підписання сторонами цього Договору, його нотаріального посвідчення та державної реєстрації, на що суд першої інстанції уваги не звернув.
Послався на те, що суд, вирішуючи спір по суті, не перевірив належні розрахунки кредитної заборгованості за вказаним договором, не з`ясував, чи виконувалися позичальником зобов`язання, передбачені кредитним договором, не перевірив, за який час та у якому розмірі нараховувались проценти за користування кредитом та пеня , не містить періодів нарахувань, їх способу та інших деталей , отже, відсутні належні та допустимі докази на підтвердження нарахованої заборгованості. З наданого позивачем розрахунку заборгованості за кредитним договором неможливо встановити її склад та механізм нарахування, що ставить під сумнів правильність нарахування заборгованості. У судовому рішенні з цього приводу висновки відсутні.
Зауважив, що не позбавлений на будь-якій стадії цивільного процесу заявити про застосування до позовних вимог позовної давності.
Вважає, що в рахунок якої суми заборгованості здійснюється стягнення на предмет іпотеки суд не вказав, вартість іпотечного майна в рішенні не дослідив, визначив два способи захисту права одночасно, що є фактично подвійним стягненням за кредитним договором. Виходячи зі рішення суду кожна частина задоволених позовних вимог може бути виконана окремо, незалежно одна від одної.
Частина третя статті 3 ЦПК Українипередбачає, що провадження в цивільних справах здійснюється відповідно до законів, чинних на час вчинення окремих процесуальних дій, розгляду і вирішення справи.
Відповідно до статті 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, лише якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього.
Згідно до ст. 368 ЦПК України суд апеляційної інстанції розглянув справу за правилами, встановленими для розгляду справи в порядку спрощеного позовного провадження, з особливостями, встановленими для апеляційного провадження, з повідомленням учасників справи.
Колегія суддів, відповідно до ст.ст. 367, 368 ЦПК України вислухала доповідь судді-доповідача, за відсутності учасників справи, згідно ст.ст. 128, 131 ЦПК України належним чином повідомлених про розгляд справи, що за ст. 372 ЦПК України не перешкоджає її подальшому розгляду, перевірила законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги та розглянутого судом позову, вважає, що скарга підлягає задоволенню, з огляду на наступне.
Неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи, а також порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права є підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення, що передбачено п.п. 1, 4 ч. 1 ст. 376 ЦПК України.
За правилом ч. 1 ст. 263 ЦПК судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.
Оскаржуване рішення в частині звернення стягнення на предмет іпотеки не відповідає вказаним вимогам.
Судами першої та апеляційної інстанцій встановлено, що 11 квітня 2008 року ЗАТ «ОТП Банк» та ОСОБА_4 уклали кредитний договір № CM-SME 700/131/2008, відповідно до умов якого ЗАТ «ОТП Банк» надав ОСОБА_4 кредит у розмірі 200 000 Євро на строк до 10 квітня 2018 року зі сплатою за користування кредитом 5,5% річних + FIDR (процентна ставка по строкових депозитах фізичних осіб у валюті тотожній валюті кредиту, що розміщенні в банку на строк 366 днів, з виплатою процентів після закінчення строку дії депозитного договору). Відповідач зобов`язався погашати кредит та сплачувати проценти за його користування шляхом внесення щомісячних платежів згідно з графіком повернення кредиту та сплати процентів. Крім того, за порушення зобов`язань щодо повернення кредитних коштів, сплати процентів за користування кредитом у визначені договором строки ОСОБА_4 зобов`язалася сплачувати банку пеню у розмірі 1% від суми несвоєчасного виконаного грошового зобов`язання за кожний день прострочення.
У забезпечення виконання зобов`язань ОСОБА_4 за вказаним кредитним договором ЗАТ «ОТП Банк», правонаступником якого є ПАТ «ОТП Банк», і ОСОБА_1 укладено договір поруки № SR-SME 700/131/2008 від 11 квітня 2008 року за умовами якого останній зобов`язався в разі невиконання.
ОСОБА_4 зобов`язань з повернення кредиту, нарахованих процентів, пені, відповідати перед позивачем як солідарний боржник.
Крім того, 11 квітня 2008 року на забезпечення виконання зобов`язань позичальника за вказаним кредитним договором ЗАТ «ОТП Банк», правонаступником якого є ПАТ «ОТП Банк», та ОСОБА_2 укладено іпотечний договір № PM-SME 700/131/2008 посвідчений приватним нотаріусом Харківського міського нотаріального округу Костіною І.Г. та зареєстрований у реєстрі за номером № 609, відповідно до умов якого передано в іпотеку житловий будинок № 88 загальною площею 304 кв.м та земельну ділянку загальною площею 1,2214 га, розташовані на АДРЕСА_2 .
Суди установили, що ОСОБА_4 свої зобов`язання належим чином не виконувала, тому на 05 жовтня 2012 року утворилась заборгованість у розмірі 832046,08 Євро з яких: заборгованість за кредитом у розмірі 188333,31 Євро; заборгованість за процентами за користування кредитом у розмірі 22 845,90 Євро; заборгованість за пенею у розмірі 620 866,87 Євро.
Апеляційним судом установлено, що ТОВ «ОТП Факторинг України» набуло право вимоги за кредитним договором № CM-SME 700/131/2008 від 11 квітня 2008 року на підставі договору купівлі-продажу кредитного портфелю від 12 листопада 2010 року.
Суд апеляційної інстанції не погоджується з висновками районного суду щодо доведеності права вимоги у позивача на звернення стягнення на предмет іпотеки.
У ст.ст. 12, 81 ЦПК України передбачено, що цивільне судочинство здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених законом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних із вчиненням чи невчиненням нею процесуальних дій.
У статті 76 ЦПК України визначено, що доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.
Ці дані встановлюються такими засобами: 1) письмовими, речовими і електронними доказами; 2) висновками експертів; 3) показаннями свідків.
У статті 77 ЦПК України вказано про належність доказів:
1. Належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування.
2. Предметом доказування є обставини, що підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.
3. Сторони мають право обґрунтовувати належність конкретного доказу для підтвердження їхніх вимог або заперечень.
4. Суд не бере до розгляду докази, що не стосуються предмета доказування.
У статті 78 ЦПК України зазначено про допустимість доказів:
1. Суд не бере до уваги докази, що одержані з порушенням порядку, встановленого законом.
2. Обставини справи, які за законом мають бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.
Згідно до ст. 79 ЦПК України достовірними є докази, на підставі яких можна встановити дійсні обставини справи.
Про достатність доказів вказано у ст. 80 ЦПК України: 
1. Достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування.
2. Питання про достатність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.
Згідно ст 89 ЦПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.
Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.
Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).
Статтею 526 ЦК України передбачено, що цивільне законодавство містить загальні умови виконання зобов`язання, які полягають у його виконанні належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться. Це правило є універсальним і підлягає застосуванню як до виконання договірних, так і недоговірних зобов`язань. Недотримання умов виконання призводить до порушення зобов`язання.
Статтею 610 ЦК України визначено, що порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання).
Одним із видів порушення зобов`язання є прострочення - невиконання зобов`язання в обумовлений сторонами строк.
Якщо в зобов`язанні встановлено строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню в цей строк (термін).
Згідно зі статтею 1046 ЦК України за договором позики одна сторона (позикодавець) передає у власність другій стороні (позичальникові) грошові кошти або інші речі, визначені родовими ознаками, а позичальник зобов`язується повернути позикодавцеві таку ж суму грошових коштів (суму позики) або таку ж кількість речей того ж роду та такої ж якості. Договір позики є укладеним з моменту передання грошей або інших речей, визначених родовими ознаками.
Відповідно до частини першої статті 1054 ЦК України за кредитним договором банк або інша фінансова установа (кредитодавець) зобов`язується надати грошові кошти (кредит) позичальникові у розмірі та на умовах, встановлених договором, а позичальник зобов`язується повернути кредит та сплатити проценти.
Згідно з частиною першою статті 1049 ЦК України позичальник зобов`язаний повернути позикодавцеві позику (грошові кошти у такій самій сумі або речі, визначені родовими ознаками, у такій самій кількості, такого самого роду та такої самої якості, що були передані йому позикодавцем) у строк та в порядку, що встановлені договором.
Виконання зобов`язання може забезпечуватися заставою (частина перша статті 546 ЦК України).
Іпотекою є застава нерухомого майна, що залишається у володінні заставодавця або третьої особи (стаття 575 ЦК України).
Статтею 1 Закону України «Про іпотеку» визначено, що іпотека - це вид забезпечення виконання зобов`язання нерухомим майном, що залишається у володінні і користуванні іпотекодавця, згідно з яким іпотекодержатель має право в разі невиконання боржником забезпеченого іпотекою зобов`язання одержати задоволення своїх вимог за рахунок предмета іпотеки переважно перед іншими кредиторами цього боржника у порядку, встановленому цим Законом.
Відповідно до частини шостої статті 3 Закону України «Про іпотеку» в силу іпотеки іпотекодержатель у разі порушення боржником основного зобов`язання має право задовольнити забезпечені іпотекою вимоги за рахунок предмета іпотеки переважно перед іншими особами, права чи вимоги яких на передане в іпотеку нерухоме майно зареєстровані після державної реєстрації іпотеки. Якщо пріоритет окремого права чи вимоги на передане в іпотеку нерухоме майно виникає відповідно до закону, таке право чи вимога має пріоритет над вимогою іпотекодержателя лише у разі його/її виникнення та реєстрації до моменту державної реєстрації іпотеки.
Згідно з частиною першою статті 33 Закону України «Про іпотеку» в разі невиконання або неналежного виконання боржником основного зобов`язання іпотекодержатель вправі задовольнити свої вимоги за основним зобов`язанням шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки. Право іпотекодержателя на звернення стягнення на предмет іпотеки також виникає з підстав, встановлених статтею 12 цього Закону.
Відповідно до пункту 1 частини першої статті 512 ЦК України кредитор у зобов`язанні може бути замінений іншою особою внаслідок передання ним своїх прав іншій особі за правочином (відступлення права вимоги).
Згідно зі статтею 513 ЦК України правочин щодо заміни кредитора у зобов`язанні вчиняється у такій самій формі, що і правочин, на підставі якого виникло зобов`язання, право вимоги за яким передається новому кредиторові.
Статтею 514 ЦК України передбачено, що до нового кредитора переходять права первісного кредитора у зобов`язанні в обсязі і на умовах, що існували на момент переходу цих прав, якщо інше не встановлено договором або законом.
У частині першій статті 516 ЦК України зазначено, що заміна кредитора у зобов`язанні здійснюється без згоди боржника, якщо інше не встановлено договором або законом.
Первісний кредитор у зобов`язанні повинен передати новому кредиторові документи, які засвідчують права, що передаються, та інформацію, яка є важливою для їх здійснення. Боржник має право не виконувати свого обов`язку новому кредиторові до надання боржникові доказів переходу до нового кредитора прав у зобов`язанні (стаття 517 ЦК України).
Апеляційним судом встановлено, що 12 листопада 2010 року ПАТ «ОТП Банк» та ТОВ «ОТП Факторинг Україна» укладено договір купівлі-продажу кредитного портфелю, відповідно до умов якого позивач набув право вимоги за кредитним договором № CM-SME 700/131/2008 від 11 квітня 2008 року (т. 1 а. с. 89-95).
Відповідно до пункту 3.4 вказаного договору продавець зобов`язаний відступити (передати) права за окремими договорами застави та/або договорами іпотеки, укладеними між продавцем та боржниками для забезпечення виконання зобов`язань за кредитними договорами. Передача таких договорів має бути оформлена відповідним договором про передачу прав на заставлене майно (т. 1 а. с. 90 на звороті).
В порушення вимог ст.ст. 12, 81 ЦПК України позивачем не було надано суду доказів у розумінні ст.ст. 77-80 ЦПК України, що ним з ПАТ «ОТП Банк» у встановленому законом порядку було укладено договір про передачу прав за договором іпотеки на спірне іпотечне майно.
Таким чином, за відсутності у матеріалах справи вказаних доказів вимоги ТОВ «ОТП Факторинг Україна» про звернення стягнення на іпотечне майно є недоведеними.
Доводи скарги про застосування наслідків позовної давності судом апеляційної інстанції відповідно до визначених ст. 367 ЦПК України меж апеляційного провадження не розглядаються, оскільки в суді першої інстанції така заява матеріально-правового характеру не заявлялася та судом першої інстанції не розглядалася.
З огляду на те, що висновки суду в частині звернення стягнення на предмет іпотеки не повністю з`ясував обставини справи, внаслідок чого помилився із застосуванням норм матеріального права, колегія суддів на підставі п.п.1, 4 ч. 1 ст. 376 ЦПК України задовольняє скаргу, а оскаржуване рішення скасовує в частині задоволення вимог про звернення стягнення на предмет іпотеки та ухвалює в цій частині нове рішення про відмову у задоволенні цих вимог.
В іншій частині заочне рішення Харківського районного суду Харківської області від 11 березня 2013 року відповідно до постанови Верховного Суду від 07 жовтня 2020 року не переглядалось.
Керуючись ст.ст. 259, п. 2 ч. 1 ст. 374, ст.ст. 376, 381-384, 389-391 ЦПК України, суд апеляційної інстанції

П О С Т А Н О В И В :
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 та заяву представника ОСОБА_2 - ОСОБА_3 про приєднання до апеляційної скарги ОСОБА_1 - задовольнити.
Заочне рішення Харківського районного суду Харківської області від 11 березня 2013 року в частині звернення стягнення на предмет іпотеки - скасувати.
Відмовити Товариству з обмеженою відповідальністю «ОТП Факторинг Україна» у задоволенні позовних вимог про звернення стягнення на предмет іпотеки.
В іншій частині заочне рішення Харківського районного суду Харківської області від 11 березня 2013 року відповідно до постанови Верховного Суду від 07 жовтня 2020 року не переглядалось.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дня прийняття, і протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення може бути оскаржена у касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду.
Повний текст судового рішення складено 19 липня 2021 року.
Головуючий                                                        В.Б. Яцина.

Судді колегії                                                        І.В. Бурлака.

                                                                       О.М. Хорошевський.