ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А
ІМЕНЕМ  УКРАЇНИ

14 вересня 2021 року	 	Справа № 916/41/21	

м. Одеса, проспект Шевченка, 29
Південно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:
головуючого судді:  М.А.Мишкіної, 
суддів О.Ю. Аленіна, Л.В. Лавриненко
секретар  судового засідання Кияшко Р.О. 

за участю представників учасників справи: 
від ФОП  Котова С.М. –  не з`явився.
від Міністерства оборони України –  Дідух С.П. – в порядку самопредставництва; 
від Концерну «Військторгсервіс» -  не з`явився.

Розглянувши у відкритому судовому засіданні  апеляційні скарги  Міністерства оборони України та Фізичної особи-підприємця Котова Сергія Миколайовича
на рішення Господарського суду Одеської  області від 19 травня 2021 року 
у справі №916/41/21  
за позовом  Міністерства оборони України 
третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача Концерн «Військторгсервіс»
до Фізичної особи-підприємця Котова Сергія Миколайовича
про усунення перешкод у користуванні майном

суддя суду першої інстанції:  Ю.А. Шаратов
час і місце ухвалення рішення: 19.05.2021р., 17.45год., м.Одеса, Господарський суд Одеської  області, зала судових засідань №12
повне рішення складене 31.05.2021р.

Учасники процесу належним чином повідомлені про дату, час та місце розгляду апеляційної скарги. 
В судовому засіданні  14.09.2021р. згідно ст.ст.233, 240 ГПК України проголошено вступну та резолютивну частини постанови.
встановив:
Міністерство оборони України (надалі – позивач, Міноборони України) звернулося до Господарського суду Одеської області з позовом до Фізичної особи-підприємця Котова Сергія Миколайовича (надалі – відповідач, ФОП Котов С.М.), в якому просило суд  зобов`язати  відповідача  усунути йому перешкоди у користуванні торговельним місцем, шляхом звільнення торговельного місця №4965, яке розташоване по вул.Рожевій на території ТОВ   «Промтоварний ринок» за адресою: Одеська область, Овідіопольський район, смт.Авангард, вул.Базова, 20.
В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що 01.02.2017р. між Міністерством оборони України, від імені якого діє Концерн «Військторгсервіс», та Фізичною особою-підприємцем Котовим С.М. було укладено договір №ВКС-1463 про надання права платного користування місцем для встановлення 20-футових контейнерів, терміном дії до 31.05.2019р. Згідно п. 1.1 договору, відповідачу надавалось право платного користування місцем №4965 на виділеній відкритій території, за адресою: Одеська обл., Овідіопольський р-н , смт. Авангард, територія ТОВ «Промтоварний ринок», вул.Рожева. З урахуванням внесених змін до договору доручення № 1 від 14.06.2016р. шляхом укладення додаткової угоди до нього та збільшення вартості за користування торговельним місцем, листом від 29.03.2018р. №406/27 відповідача повідомлено про зміну суттєвих умов та про необхідність приведення договірних відносин у відповідності до вимог, для чого йому необхідно було прибути до філії «ОУВТ» у визначений термін з метою врегулювання питання щодо подальших договірних відносин. Відповідач не вчинив дій  щодо врегулювання  договірних відносин з позивачем на запропонованих умовах. Листом   від 04.06.2018р. №747/34 відповідача було повідомлено про припинення Міністерством оборони України договору про надання права користування торговельним місцем в односторонньому порядку відповідно до п. 7.3 Договору; листом від 22.06.2018р. №06/1301 відповідача було повторно повідомлено про припинення договору з 06.08.2018р. та повторно запропоновано, у разі бажання продовжувати договірні відносини, звернутися до Філії з заявою про укладання договору.  
Позивач зазначав,  що хоча рішенням Господарського суду Одеської області від 10.12.2018р. у справі №916/1684/18 було відмовлено у задоволені позовних вимог Міністерства оборони України, цим рішенням було встановлено наступне: факт існування договірних відносин між Концерном «Військторгсервіс» та відповідачем у вигляді укладеного між сторонами договору від 01.02.2017р. № ВКС-1463. Термін дії договору з 01.02.2017р. до 31.05.2019р.;  Міноборони України є належним користувачем вказаного торговельного місця на підставі договору від 21.02.2000р. №181/9-83, укладеного між Міністерством оборони України, Авангардівською селищною радою та ТОВом   «Промтоварний ринок».
Листом від 22.02.2019р. №228/13 відповідача було повідомлено про закінчення терміну дії Договору від 01.02.2017р.. №ВКС-1463 з 31.05.2019р. та не продовження з відповідачем договірних відносин; листом від 14.08.2019р. №03/1423/8 відповідача було повідомлено про необхідність звільнення торговельного місця та контейнера від речей. Відповіді не отримано, перешкоди у користуванні не усунуто. Незважаючи на те, що термін дії договору закінчився 31.05.2019р., та жодних додаткових угод між Міністерством оборони України та відповідачем про продовження терміну дії договору укладено не було, ФОП Котов С.М. й надалі продовжує використовувати торговельне місце №4965, що позбавляє Міністерства оборони України права вільно використовувати зазначене торгове місце та передавати його у користування з метою отримання коштів на рахунки спецфонду Міністерства оборони України.
З посиланням на норми ст.ст.15, 237, 321, 391, 396, 651, 763, 1000 ЦК України, ст.ст.237, 188,224 ГК   України позивач просив суд задовольнити позовні вимоги у повному обсязі.
Ухвалою Господарського суду Одеської області від 11.01.2021р. прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у справі.
28.01.2021р. третя особа Концерн «Військторгсервіс» подало місцевому господарському суд пояснення, в яких просила задовольнити позовні вимоги з підстав, наведених у позові. 
10.02.2021р.   Концерн «Військторгсервіс» подав суду клопотання про залучення до матеріалів справи доказів (в копіях)-  Реєстр на відправлення поштової кореспонденції – лист вих. № 228/1-228/26 від 22.02.2019; Опис вкладення до цінного листа щодо відправлення 6505809798573; поштову накладну щодо відправлення 6505809798573; рекомендоване повідомлення про вручення поштового відправлення 6505809798573; експрес-накладну ТОВ «Нова пошта» №590004027989881; скріншот з сайту ТОВ «Нова пошта».
Протокольною ухвалою від 10.02.2021р. визнано поважними причини пропуску строку та задоволено клопотання Концерну “Військторгсервіс” про залучення доказів від 09.02.2021 (вхід. від 10.02.2021 № 3746/21).
01.03.2021р. відповідач подав місцевому господарському суду клопотання   про об`єднання справ №916/41/21 та №916/34/21 в одне провадження, у задоволенні якого відмовлено ухвалою суду від 01.03.2021р.
19.03.2021р відповідач подав   суду першої інстанції відзив на позов, в якому просив відмовити у задоволенні позову та зазначив, що  він не отримував лист від 22.02.2019р., отже договір на підставі ст.764 ЦК України, ч.4 ст.284 ГК України є поновленим  на новий строк тривалістю у 2 роки і 4 місяці, з 01.06.2019р. по 30.09.2021р. на тих самих умовах.  Надані третьою особою в додатки до клопотання докази надсилання відповідачу листа від 22.02.2019р. не можуть бути прийняті судом, оскільки, зокрема: докази не подані у встановлений законом строк за відсутності об`єктивних причин; підготовче засідання у справі було призначено на 10.02.201р. і у третьої особи було достатньо часу для підготування своїх пояснень з дорученням відповідних доказів і після завершення відпустки організатора діловодства 23.01.2021р.;  Концерном не надано доказів надсилання копій відповідних доказів іншим учасникам справи – до клопотання надано накладна та опис вкладення  на ім`я ФОП Каткової В.В. а не ФОП Котова С.М. Крім того, ані позивачем, ані третьою особою не надано розрахункового документа (касового чеку, квитанції, тощо), який би підтверджував дійсне направлення листа від 22.02.2019р. №228/13, з наданих третьою особою експрес-накладної та скріншоту з сайту ТОВ «Нова пошта» неможливо встановити, що саме було надіслано зазначеним відправленням. 
26.03.2021р. позивач подав суду відповідь на відзив, в якій,зокрема, зазначив, що відповідачу до закінчення дії Договору від 01.02.2017р.  було достеменно відомо про відсутність наміру у Міноборони України продовжувати дію договору.
08.04.2021р. відповідач подав суду:
- заперечення на відповідь на відзив, в яких наголосив на неотриманні ним листа від 22.02.2019р. та просив витребувати у третьої особи оригінали документів, які були залучені судом до матеріалів справи за  клопотанням від 10.02.2021р.;
- клопотання   про витребування у Миколаївської дирекції АТ «Укрпошта» інформації і документів щодо вручення поштового відправлення №6505809798573 Котову С.М. 
У судовому засіданні 08.04.2021р. представник третьої особи надав суду реєстр поштових відправлень та зазначив, що оригінал поштового відправлення знаходиться у позивача (відомості, зазначені у протоколі судового засідання від 08.04.2021р.)
Ухвалою Господарського суду Одеської області від 08.04.2021р. клопотання відповідача про витребування доказів   задоволено частково, продовжено відповідачу строк на подання клопотання про витребування доказів до 08.04.2021; витребувано у Миколаївської дирекції АТ «Укрпошта» інформацію та документи щодо вручення поштового відправлення №6505809798573 ОСОБА_1 , а саме: засвідчений витяг з книги (окремий аркуш) встановленого зразка з власноручно зазначеним прізвищем Котова С.М. та його підписом щодо отримання відправлення    №6505809798573.
11.05.2021р.  Миколаївська дирекція АТ «Укрпошта» на виконання ухвали суду від 08.04.2021р. надала суду  накладну про вручення відправлення №6505809798573 Котову   С.М. 04.03.2019р.
11.05.2021р. Міністерство оборони України подало суду пояснення, в яких зазначило, що з огляду на те, що поштове відправлення №6505809798573 було прийняте для пересилання з оцінкою вартості його вкладення, заповнення відомостей щодо одержувача у книзі (на окремому аркуші) встановленого зразка Правилами надання послуг поштового зв`язку не передбачено. Оригінал поштового відправлення був повернутий відділенням зв`язку  з відміткою про його вручення та на даний час знаходиться у третьої особи – Концерну «Військторгсервіс». Опис вкладення, накладна та рекомендоване повідомлення про вручення поштового відправлення є належними та допустимими доказами (у розумінні норм ст.ст.76,77 ГПК України) направлення на адресу відповідача повідомлення про небажання Міноборони України продовжувати дію Договору від 01.02.2017р.
11.05.2021р. ФОП Котов С.М. подав суду пояснення, в яких  зазначив, що  підтвердженням надання послуг  поштового зв`язку і надсилання певних документів має бути саме квитанція або касовий чек (висновки, викладені у постановах Верховного Суду  від 17.07.2018р. у справі №921/311/17-г/7 та від 29.01.2019р. у справі №922/705/18). Також відповідач категорично заперечував проти взяття судом до уваги  доказів, поданих з порушенням процесуального закону та зазначив, що в матеріалах справи наявна  копія листа від 22.02.2019р. №228/13, виготовлена з незасвідченої копії, що суперечить Правилам організації діловодства та архівного зберігання документів у державних органах, органах місцевого самоврядування, на підприємствах, в установах і організаціях, затверджених наказом Міністерства юстиції України №1000/5 від 18.06.2015р.
19.05.2021р. відповідач  подав суду клопотання про зупинення провадження у справі до закінчення перегляду в касаційному порядку Великою Палатою Верховного Суду  справи №903/1030/19; у задоволенні клопотання відмовлено ухвалою суду від 19.05.2021р.
Рішенням Господарського суду Одеської  області від 19.05.2021р. (суддя Ю.А.Шаратов)   у задоволенні позову відмовлено повністю.
 Рішення суду обґрунтовано посиланням на норми ст.ст.15,16,391, 509,761, 764 ЦК  України, стст.193, 281, 284,42 ГК України   та вмотивоване наступним.   
Концерном «Військторгсервіс» до клопотання про залучення доказів від 09.02.2021р. на підтвердження надсилання його копії разом з додатками іншим учасникам справи додана накладна та опис вкладення у цінний лист щодо відправлення   № 6501228465209 на адресу фізичної особи підприємця Каткової В.В., а не ФОП Котова С.М. Вказаний недолік не був усунений ані третьою особою ані Позивачем до моменту ухвалення рішення суду у цій справі - суд не бере їх до уваги відповідно до норм ч.9  ст.80 ГПК України.  Проте, норми ч.9  ст.80 ГПК України не можуть бути застосовані щодо копії накладної про вручення відправлення “Укрпошта Експрес” № 6505809798573 Котову С.М., наданої не стороною, а Миколаївською дирекцією АТ “Укрпошта” із супровідним листом    на виконання ухвали  суду  від 08.04.2021р. Відповідно до вказаної копії накладної про вручення відправлення “Укрпошта Експрес” № 6505809798573 Котовим С.М. було одержано особисто кореспонденцію з проставленням підпису і дати. Приналежність підпису у цій накладній  саме Котову С.М.  не спростована відповідачем. Недолік у зазначенні дати « 04.03.2018» спростовується даними самої накладної, складеної друкованим способом, згідно із якими, датою операції «Вручення» є саме 04.03.2019р.  Відповідачем не спростовано довід позивача про надіслання третьою особою  та отримання Котовим С.М. відправлення “Укрпошта Експрес” №6505809798573 з листом  від 22.02.2019 № 228/13 про повідомлення про закінчення 31.05.2019 терміну дії Договору від 01.02.2017 № ВКС-1463; суд вважає наданий позивачем лист від 22.02.2019р. № 228/13 у сукупності з копією накладної про вручення відправлення «Укрпошта Експрес»    № 6505809798573 Котову С.М. 04.03.2019р. вірогідними, тобто такими, що підтверджують обставину наявності заяви представника наймодавця про припинення договору у зв`язку із закінченням строку його дії і заперечень проти продовження договірних відносин з наймачем відповідно до ч.4 ст.284 ГК України, ст.764  ЦК України. З огляду на наведене та встановлені обставини повідомлення ФОП Котова С.М. листом від 22.02.2019 № 228/13 про відсутність намірів у МОУ продовжувати відносини за Договором від 01.02.2017 № ВКС-1463, суд дійшов висновку про припинення цього договору з 01.06.2019р. внаслідок закінчення терміну, на який він був укладений.   
Разом з цим, позивачем обрано неправильний спосіб захисту, а саме, пред`явлення негаторного позову на підставі ст.391 ЦК України. Звернутися з негаторним позовом може власник або титульний володілець, у якого знаходиться річ, щодо якої відповідач ускладнює здійснення повноважень користування або розпорядження, а відповідачем - лише та особа, яка перешкоджає позивачеві у здійсненні його законного права користування чи розпорядження річчю. Підставою для подання негаторного позову є вчинення третьою особою перешкод власнику в реалізації ним повноважень розпорядження або (та) користування належним йому майном. Однією з умов подання такого позову є триваючий характер правопорушення і наявність його в момент подання позову. Характерною ознакою негаторного позову є протиправне вчинення перешкод власникові у реалізації ним повноважень розпорядження або (та) користування належним йому майном. Предмет негаторного позову становитиме вимога володіючого майном власника до третіх осіб про усунення порушень його права власності, що перешкоджають йому належним чином користуватися, розпоряджатися цим майном тим чи іншим способом (наведену правову позицію викладено у постановах Верховного Суду  від 29.08.2019р. у справі № 910/551/18, від 17.04.2018р. у справі № 924/623/16, від 20.10.2020р.     № 910/13356/17). З матеріалів справи вбачається та не спростовується позивачем, що МОУ не є влодіючим власником, адже торгівельне місце займає інша особа. Неволодіючий власник має право реалізувати своє право на захист шляхом звернення до суду з вимогою про витребування свого майна з чужого незаконного володіння відповідно до ст.387 ЦК України, тобто звернутися з віндикаційним, а не негаторним позовом.  А відтак, не підлягає задоволенню з підстав обрання неправильного (неефективного) способу захисту позовна вимога про зобов`язання усунути перешкоди у користуванні торговельним місцем.
18.06.2021р. до Південно-західного апеляційного господарського суду   надійшла апеляційна скарга  Міністерства оборони України  на рішення від 19.05.2021р. (подана нарочно 18.06.2021р.), в якій скаржник  просить суд  скасувати  оскаржене рішення та прийняти нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги.          
В обґрунтування апеляційної скарги скаржник зазначив, що рішення підлягає скасуванню з огляду наступного: 
- відповідно до загальноприйнятої точки зору в основі розмежування віндикаційного і негаторного позовів лежить критерій володіння. При цьому під володінням мається на увазі фізична належність речі особі, можливість особи фактичного панування над нею. Натомість користування - можливість особи отримання з речі її корисних властивостей;
- для правильного обрання належного й ефективного способу захисту права власності передусім потрібно встановити, чи позбавлений власник (титульний володілець) певних правомочностей або є управненим у їх здійсненні;
- в силу укладеного договору № 181/9-83р з 21.02.2000 та впродовж наступних 99 років Міністерство оборони України є титульним володільцем речового права на користування торгівельним місцем № 4965 по вулиці Рожевій на території ТОВ «Промтоварний ринок». Набуте відповідачем на підставі укладеного між ним та Міністерством оборони України від 01.02.2017 право тимчасового користування торгівельним місцем № 4965 є припиненим з 01.06.2019р. за закінченням строку дії договору, на який його було укладено. Проте, внаслідок невиконання відповідачем визначеного п. 2.4.7 Договору від 01.02.2017р. обов`язку щодо звільнення при припиненні дії договору виділеної території від майна, розміщеного на ній у зв`язку із здійсненням торгівельної діяльності, створено умови, що перешкоджають Міністерству здійснювати належне йому право користування торгівельним місцем № 4965;
- звернення до суду з вимогою про витребування майна з чужого незаконного володіння, на доцільність якого як способу захисту зазначає суд першої інстанції, без зобов`язання відповідача звільнити торгівельне місце №4965 у будь-якому разі не забезпечить реального, а отже і ефективного захисту прав позивача. В даному випадку змісту відповідного права позивача і характеру його порушення з боку відповідача відповідає спосіб захисту, спрямований на усунення порушень, не пов`язаних із позбавленням володіння майном;
-   наведене в якості вмотивування оскаржуваного судового рішення твердження «з матеріалів справи вбачається та не спростовується Позивачем, МОУ не є володіючи.м власником» - не відповідає аргументам позивача, не конкретизоване посиланням на будь-які встановлені судом обставини чи докази і при цьому ними не комплементується, а відтак суд першої інстанції дійшов хибного висновку про те, що позивач не є володіючим власником. Як наслідок, судом першої інстанції застосовано норму матеріального права, що визначає право власника витребовувати своє майно із чужого незаконного володіння (ст. 387 ЦК України), яка не підлягає застосуванню.
Ухвалами суду апеляційної інстанції:
- від 22.06.2021р. витребувано від Господарського суду Одеської області матеріали справи №916/41/21; відкладено вирішення питання щодо апеляційної скарги Міністерства оборони України на рішення Господарського суду Одеської  області від 19.05.2021р. у справі №916/41/21 до надходження  матеріалів даної справи з господарського суду Одеської  області;
- від 01.07.2021р. апеляційну скаргу залишено без руху;
- від  19.07.2021р.  відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою    Міністерства оборони України  на рішення Господарського суду Одеської  області від  19 травня 2021 року  у справі №916/41/21; встановлено іншим учасникам справи строк для подання суду апеляційної інстанції відзиву на апеляційну скаргу, будь-яких заяв чи клопотань з процесуальних питань до 20.08.2021р.;  призначено справу до розгляду у судовому засіданні 14.09.2021р. з повідомленням учасників справи.
Крім того, 06.07.2021р. до Південно-західного апеляційного господарського суду через Господарський суд Одеської області  надійшла апеляційна скарга  Фізичної особи-підприємця  Котова Сергія Миколайовича   на рішення від 19.05.2021р. (подана через електронний кабінет 06.07.2021р.), в якій скаржник  просить суд   змінити рішення   в його мотивувальній частині з урахуванням наявності підстав для відмови у задоволенні позову через відсутність порушення прав позивача (необгрунтованість позову).          
В обґрунтування вимог апеляційної скарги відповідач зазначив, що: 
- заперечення на   протокольну ухвалу суду від 10.02.2021р. включаються до даної апеляційної скарги згідно з ч. 3 ст. 255 ГПК України - суд не мав підстав для поновлення пропущеного процесуального строку для подання нових доказів, оскільки: Концерн «Військторгсервіс» всупереч ч. 3 ст. 80 ГПК України не подав відповідні докази разом з поясненнями третьої особи від 22.01.2021р.; всупереч ч. 4 ст. 80 ГПК України у поясненнях третьої особи: від 22.01.2021 не повідомлено про неможливість подання цих доказів, не зазначено причин, з яких їх не може бути подано у передбачений законом строк, не наведено доказів здійснення третьою особою всіх залежних від неї дій, спрямованих на отримання вказаних доказів; посилання третьої особи на те, що відповідні документи зберігалися у співробітника його філії ( організатора діловодства управління філії «Південна», яка перебувала у відпустці з 21.01.2021 по 23.01.2021) нічим не підтверджено;
- докази, додані до клопотання третьої особи від 09.02.2021р. не могли бути прийняті до розгляду з підстав неподання доказів у встановлений строк за відсутності підстав для поновлення такого строку, а саме відсутності об' єктивних. не залежних від самої третьої особи причин, які унеможливили подання їх у відповідний строк; 
- суд першої інстанції всупереч вимогам процесуального закону взяв до  уваги копію письмового доказу (листа від 22.02.2019 № 228/13) за відсутності оригіналу та за наявності заяви відповідача про виключення такої копії з числа доказів через його сумнів у відповідності копії оригіналу - відмітка представника позивача Бойка Ю. О. від 28.12.2020 про відповідність копії, що додана до позову, оригіналу, є безвідповідальною, суперечить абзацу другому ч. 5 ст. 91 ГПК України («Учасник справи підтверджує відповідність копії письмового доказу оригіналу, який знаходиться у нього. своїм підписом із зазначенням дати такого засвідчення  і не може надавати такій копії юридичної сили: представник позивача 28.12.2020 в очі не бачив такого оригіналу і не міг засвідчити відповідність йому виготовленої копії, що було підтверджено у судових засіданнях, в яких представники позивача і третьої особи наполягали на відсутності у Міністерства оборони України і Концерну «Військторгсервіс» оригіналу листа;
- судом першої інстанції взято до уваги копію накладної про вручення  відправлення «Укрпошта Експрес» № 6505809798573, яка не відповідає п. 105 Правил надання послуг поштового зв`язку, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 05.03.2009 № 270, одержання реєстрованого поштового відправлення здійснюється за умови пред 'явлення документів, що підтверджують громадянство України, посвідчують особу чи її спеціальний статус, визначених законодавством. У разі отримання рекомендованого поштового відправлення одержувач власноруч зазначає прізвище та ставить свій підпис в книзі (на окремому аркуші) встановленого зразка. У разі отримання інших реєстрованих поштових відправлень, поштових переказів одержувач заповнює відповідний бланк повідомлення: зазначає найменування, серію та номер пред 'явленого документа, дату одержання та ставить свій підпис. У накладній не зазначено прізвище одержувача. ФОП Котов С. М. наполягає, що не отримував відповідну кореспонденцію;
- в межах справи № 916/1684/18 розглядалося виключно питання дострокового припинення дії Договору (розірвання) з 06.08.2018 за ініціативою Міністерства оборони України на підставі повідомлення від 04.06.2018, і такій ініціативі було надано оцінку в межах зазначеної справи № 916/1684/18, в якій позовні вимоги Міністерства оборони України було відхилено з тих підстав, що Договір між сторонами не припинений, між ними продовжують існувати договірні орендні правовідносини. Питання наміру продовження або припинення договірних відносин після спливу строку дії Договору 31.05.2019 ніким з учасників у зазначеній справі не порушувалося та не досліджувалося
Ухвалами суду апеляційної інстанції:
- від 08.07.2021р.   апеляційну скаргу залишено без руху;
- від   21.07.2021р.  поновлено     скаржнику    пропущений процесуальний строк на апеляційне оскарження       на рішення    Господарського суду Одеської    області від    19.05.2021р.    у справі №916/41/21; відкрито апеляційне провадження; встановлено іншим учасникам справи строк для подання суду апеляційної інстанції відзиву на апеляційну скаргу, будь-яких клопотань з процесуальних питань до 20.08.2021р.; зупинено дію рішення Господарського суду Одеської    області від 19.05.2021р.  у справі №916/41/21; об`єднано апеляційну скаргу Міністерства оборони України на рішення    Одеської    області від    19.05.2021р.    у справі №916/41/21    та апеляційну скаргу    ФОП    Котова С.М.    на рішення    Господарського суду Одеської    області від    19.05.2021р. у справі №916/41/21 в одне провадження для сумісного розгляду у судовому засіданні 14.09.2021р. 
20.08.2021р. об 18.24год. Міноборони України надіслало на електронну адресу суду   відзив на апеляційну скаргу ФОП Котова С.М. (вхідний номер суду 2605/21/Д2 від 25.08.2021р.), в якій позивач просить залишити апеляційну скаргу без задоволення та зазначає, що:
- залучення протокольною ухвалою суду першої інстанції від 10.02.2021р. поданих третьою особою доказів направлення на адресу відповідача листа від 22.02.2019р. №228/13   та надання їм відповідної правової оцінки цілком відповідає  засадам господарського судочинства, визначеним нормами  ст.ст.2, 13, 14 ГПК України;
- факт направлення відповідного повідомлення (заяви тощо) орендодавцем орендаря про закінчення договірних відносин в межах певного строку має істотне значення, а також зміст самого повідомлення (заяви), яке обов`язково має бути спрямоване на припинення або зміну умов договору оренди як відповідна форма волевиявлення сторони, що його направляє;
- на підтвердження факту направлення на адресу ФОП Котова С.М. ( АДРЕСА_1 )   листа  від 22.02.2019р. до суду подано копії опису вкладення до цінного листа з номером поштового відправлення № 6505809798573, адресованого ФОП Котову С.М., надісланого засобами АТ «Укрпошта» 26.02.2019, накладної на приймання 26.02.2019 поштового відправлення № 6505809798573 та рекомендованого повідомлення про вручення поштового відправлення № 6505809798573 з відмітками, здійсненими в об`єкті поштового зв`язку місця призначення (м. Миколаїв-30), про його вручення. Зазначене спростовує припущення апелянта, що надання поштових послуг з пересилання поштового відправлення № 6505809798573 за відсутності в матеріалах справи квитанції або касового чеку є непідтвердженим, при тому, що не здійснення оплати або оплата на в повному обсязі поштового відправлення виключає можливість його вручення і є окремою підставою для його повернення;
- Верховний Суд у постанові від 18.03.2021р. у справі №911/3142/19 висловив позицію, що направлення листа рекомендованою кореспонденцією на дійсну адресу є достатнім для того, щоб вважати повідомлення належним, оскільки отримання зазначеного листа адресатом перебуває поза межами контролю відправника;
- з урахуванням встановленої в ході судового розгляду і не спростованої будь-якими доказами з боку відповідача обставини отримання ним поштового відправлення № 6505809798573, заява апелянта про наявні у нього сумніви у відповідності поданої до суду копії листа №228/13 від 22.02.2019р. оригіналу не є обгрунтованою та підтвердженою відповідними доказами.
У судовому засіданні 14.09.2021р. представник Міністерства оборони України підтримав доводи та вимоги апеляційної скарги Міністерства та заперечував проти задоволення вимог апеляційної скарги ФОП Котова С.М.
Представники  ФОП  Котова С.М.  та  Концерну «Військторгсервіс» в судове засідання не з`явилися. Про час, дату та місце розгляду апеляційних скарг відповідач та третя особа повідомлялися шляхом направлення  на електронні адресу Концерну «Військторгсервіс»  та представника ФОП Котова С.М. електронних  копій ухвал Південно-західного апеляційного господарського суду  від 19.07.2021 та від 21.07.2021р. , а також шляхом розміщення інформації про час, дату та місце розгляду справи №916/41/21 на офіційному веб-сайті Південно-західного апеляційного  господарського суду  на веб-порталі  «Судова влада України» (відправлення судової кореспонденції в Південно-західному апеляційному господарському суді зупинено з 15.04.2021р. у зв`язку з відсутністю асигнувань на оплату послуг з відправки поштової кореспонденції, про що   на сайті Південно-західного апеляційного господарського суду опубліковано повідомлення за посиланням (https://swag.court.gov.ua/sud4872/pres-centr/news/1106396/).
Суд апеляційної інстанції ухвалив розглянути справу у судовому засіданні 14.09.2021р. з огляду закінчення 02.08.2021р. строку розгляду апеляційної скарги, встановленого нормами ч.1 ст.273 ГПК України, та тієї обставини, що явка учасників справи у судове засідання обов`язковою не визнавалась.
Відповідно до ст.269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.
          Перевіривши матеріали справи, заслухавши пояснення представника  Міністерства оборони України,  обговоривши доводи апеляційних скарг  та відзиву на скаргу, колегія суддів дійшла висновку про наявність підстав для   задоволення скарг виходячи із наступного.
З матеріалів справи вбачається, що 14.06.2016р. між Міністерством оборони України та Концерном «Військторгсервіс» укладено договір доручення №1, відповідно до умов п.1.1. якого Міністерство доручає, а Концерн приймає на себе доручення та зобов`язується вчиняти від імені Міністерства юридичні дії, пов`язані з укладанням та розірванням договорів з фізичними та/або юридичними особами про надання права платного користування місцями для встановлення 20-футових контейнерів (загальна кількість - 50 місць) на території ТОВ «Промтоварний ринок» по вул.Рожевій, отриманням і обліком грошових коштів, стягненням штрафних санкцій та представництвом інтересів сторін у судах та інших юрисдикційних органах з питань, пов`язаних з виконанням цього договору. Схема розташування 20-футових контейнерів на земельній ділянці на території ТОВ «Промтоварний ринок» по вулиці Рожевій наведена у додатку № 1 до цього договору (а.с.9-12).
06.03.2018р. до Договору Доручення  №1 від 14.06.2016р. було укладено Додаткову угоду №1 (а.с.13-15).
Згідно із п.2.1. Договору доручення №1 від 14.06.16р. (в редакції додаткової угоди №1 від 06.03.18р.) мінімальний розмір плати за надання права платного користування одним місцем для встановлення 20-футових контейнерів згідно з цим договором, з урахуванням Звіту про оцінку майна від 12.01.18 р, станом на 31.12.17 р. складає 16 925,40грн. (з ПДВ). Розмір плати за перший місяць за надання права платного користування одним місцем для встановлення 20-футового контейнеру на території ТОВ «Промтоварний ринок» чи після перегляду мінімального розміру плати за одне місце відповідно до п.2.8. цього договору визначається як добуток місячної ринкової вартості права користування земельною ділянкою під 20-футовим контейнером, визначеної за результатами проведення відповідним суб`єктом оціночної діяльності, та щомісячних індексів інфляції (що перевищують 100%) за період з дати проведення оцінки до дати укладення договору (укладення додаткової угоди, застосування підвищеного розміру плати) та є підставою для внесення змін до укладених фізичними та/або юридичними особами договорів про надання права платного користування місцем для встановлення 20-футових контейнерів на території ТОВ "Промтоварний ринок". В подальшому щомісячно розмір плати за надання права платного користування місцями індексується у поточному місяці (у випадку перевищення 100%) на величину індексу інфляції за попередній місяць. У випадку, якщо за результатами перегляду мінімального розміру розмір плати за перший місяць буде меншим ніж розмір плати за попередній місяць, плата встановлюється у розмірі попереднього місяця”.
Пунктом 2.8. Договору доручення №1 (в редакції додаткової угоди № 1 від 06.03.18р.) передбачено, що Міністерство (орган військового управління, на який покладено завдання з функціонального управління Концерном) станом на 31 грудня календарного року (в разі необхідності в будь-який час протягом дії договору), організовує проведення відповідним суб`єктом оціночної діяльності оцінки права користування 50 місцями для встановлення 20-футових контейнерів з рецензуванням Звіту про оцінку майна відповідно до вимог ст.13 ЗУ  «Про оцінку майна, майнових прав та професійну оціночну діяльність в Україні». Рецензований Звіт про оцінку майна використовується сторонами для встановлення мінімального розміру плати та внесення відповідних змін до укладених з фізичними та/або юридичними особами договорів про надання права платного користування місцем для встановлення 20-футових контейнерів на території ТОВ «Промтоварний ринок». Підвищення розміру плати за надання права платного користування місцем для встановлення 20-футового контейнеру на території ТОВ «Промтоварний ринок» Концерн здійснює шляхом внесення відповідних змін до укладених з фізичними та/або юридичними особами договорів про надання права платного користування місцем для встановлення 20-футових контейнерів на території ТОВ «Промтоварний ринок» та застосовується з дати проведення оцінки, за виключенням 2018 року, в якому підвищений розмір плати застосовується з дати підписання договорів (у редакції додатку 6 до цього договору), укладених між концерном і фізичними та/або юридичними особами, а також актів приймання-передачі права платного користування місцями для встановлення 20-футових контейнерів на території ТОВ «Промтоварний ринок»  по вул. Рожевій, але не пізніше трьох місяців з дати укладення сторонами додаткової угоди № 1 до цього договору.
Згідно п. 5.1. договору доручення №1 від 14.06.2016р. цей договір набуває чинності з моменту його підписання і діє до 31.05.2019р. Договір вважається автоматично  продовженим на таких самих умовах, якщо жодна зі сторін не повідомить іншу про відмову від подальшої дії договору у письмовій формі не пізніше ніж за один календарний місяць до закінчення терміну його дії.           
01.02.2017 між Міністерством оборони України в особі якого діє Концерн “Військторгсервіс” (сторона-1) на підставі договору-доручення №1 від 14.06.2016 та Фізичною особою-підприємцем Котовим  Сергієм Миколайовичем (сторона-2) укладено договір про надання права платного користування місцем для встановлення 20-футових контейнерів   № ВКС-1463, за умовами  п.1.1. якого передбачено надання стороною-1 стороні-2 права платного користування місцем для встановлення   20-футового контейнеру (майна) на спеціально визначеній для цієї мети відкритій території, а сторона-2 зобов`язується своєчасно оплачувати надані послуги по розміщенню майна згідно з умовами цього договору.
Відповідно до  п.п. 1.1, 1.2 Договору про надання права платного користування місцем для встановлення 20-футових контейнерів від 01.02.2017 № ВКС-1463  Сторона1   надає Стороні2   право платного користування місцем      для встановлення 20-футового контейнеру на спеціально визначеній для цієї мети відритій території, а  Сторона-2 зобов`язується своєчасно оплачувати надані послуги по розміщенню майна згідно з умовами цього договору.      Для встановлення майна Міністерство оборони України      виділяє відкриту територію, яка розташована за адресою: Одеська область, Овідіопольський р-н, смт. Авангард, територія ТОВ “Промтоварний ринок”, вул. Рожева, торгове місце № 4965, згідно з планом розташування, який є невід`ємною частиною договору (додаток №1).
Пунктами 3.2, 3.3 Договору від 01.02.2017 № ВКС-1463 передбачено, що загальна вартість наданих послуг по розміщенню одного 20-футового контейнеру на виділеній території за цим договором в місяць  складає з урахуванням ПДВ – 2     680,00 грн. Вартість послуг по цьому договору може бути переглянута у випадках передбачених законодавством України. У разі зміни розміру оплати Сторона1 повинна попередити про це Сторону2 в десятиденний строк до початку місяця, в якому змінюється розмір оплати. Зміна розміру оплати оформлюється додатковою угодою сторін. 
Пунктом 7.1 Договору від 01.02.2017 № ВКС-1463 встановлено, що він набуває чинності з 01.02.2017 і діє до 31.05.2019 включно.
Відповідно до пунктів 7.2, 7.3 Договору від 01.02.2017 № ВКС-1463 він розривається в односторонньому порядку при  заборгованості по оплаті більше ніж два місяці. Дія договору припиняється у випадках: закінчення терміну, на який він був укладений; за ініціативою однієї із сторін. Сторона, яка виступає з ініціативою про припинення дії договору, повинна письмово повідомити про це іншу сторону за два місяці. 
Пунктом 7.4 Договору від 01.02.2017 № ВКС-1463 передбачено, що Сторона2, за умови належного виконання умов договору, має переважне право на укладення нового договору чи внесення змін про продовження терміну дії даного договору згідно вимог законодавства України.  
04.06.2018 філія “ОУВТ” Концерну “Військторгсервіс” надіслала Котову С.М. лист № № 747/34, в якому  повідомила відповідача про припинення дії договору в порядку, передбаченому пунктом 7.3 за ініціативою Міністерства оборони України. У вказаному листі також зазначено про те, що у разі наявності у ФОП Котова С.М. бажання надалі користуватися торговельним місцем та за умови, що вказане місце буде вільне, останній може звернутися до філії “ОУВТ” Концерну “Військторгсервіс” у термін до 06.08.2018 з заявою про намір укласти договір у новій редакції, за яким мінімальна вартість користування торговельним місцем становитиме 16925,40грн. (з ПДВ) за місяць (т.1 а.с. 27). 
22.02.2019р. Філія «Одеське управління військової торгівлі» Концерну «Військторгсервіс» надіслала відповідачу лист №228/13,   яким повідомила відповідача, що з 31.05.2019р. закінчується термін дії договору, після закінчення терміну дії якого Міністерство оборони України не має наміру продовжувати договірні відносини, пов`язані з наданням права платного користування торгівельним місцем. У листі повідомлено, листом від 04.06.2018 Котова С.М. повідомляли про припинення дії договору  в порядку п.7.3 договору, та у зв`язку з припиненням дії договору відповідач не має права користуватися торгівельним місцем; зазначено про необхідність звільнити торгівельне місце №4965 від наявного майна та не вчиняти будь-яких перешкод Міністерству оборони України у користуванні торгівельним місцем (т.1, а.с.32).           
Лист від 22.02.2019р. був надісланий відповідачу за адресою: АДРЕСА_2   та отриманий ФОП Котовим С.М.  04.03.2019р., що підтверджується копією накладної, наданої Миколаївською дирекцією АТ. «Укрпошта» на вимогу суду (т.2, а.с.63).
Також в матеріалах справи наявний лист Концерну «Військторгсервіс» від 14.08.2019р. №1423/28 на адресу відповідача, в якому Концерн вимагав невідкладно, але не пізніше 20.08.2019р. звільнити торговельні місця та розміщені на них 20-ти футові контейнери від речей та не чинити Концерну «Військторгсервіс» перешкоди у виконанні договору доручення від 14.06.2016р. №1 (а.с.30).
01.07.2019р. комісією у складі представників Міністерства оборони України та Концерну «Військторгсервіс» складено акт огляду торговельного місця №4965, яке знаходиться на території ТОВ «Промтоварний ринок» по вул. Рожевій, яким засвідчено, що торговельне місце №4965 фактично використовується ФОП Бітьятов, в графі «що користується ним  на підставі» вказано «інформація не надана». В акті також зазначено «особа Котов С.М., яка фактично користується торгівельним місцем  відмовляється його звільнити у добровільному порядку та усунути перешкоди  у користуванні ним Міністерству оборони України в особі його уповноважених осіб».
Відмовляючи у задоволенні позову суд першої інстанції зазначив, що Договір від 01.02.2017р. припинив свою дію з 01.06.2019 внаслідок закінчення терміну, на який він був укладений, однак позов Міністерства оборони України не підлягає задоволенню з підстав обрання позивачем неправильного (неефективного) способу захисту звернувшись з негаторним позовом на підставі статті 391 Цивільного кодексу України. 
Колегія суддів не погоджується із відмовою у позові з огляду наступного.
Згідно із ч.ч.1,2 ст.11 ЦК України, цивільні права та обов`язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов`язки. Підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, є договори та інші правочини. 
Відповідно до ч.1 ст.175 ГК України майново-господарськими визнаються цивільно-правові зобов`язання, що виникають між учасниками господарських відносин при здійсненні господарської діяльності, в силу яких зобов`язана сторона повинна вчинити певну господарську дію на користь другої сторони або утриматися від певної дії, а управнена сторона має право вимагати від зобов`язаної сторони виконання її обов`язку. 
Згідно із ст.509 ЦК України зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку.
Частина 1 статті 202 ЦК України встановлює, що правочином є дія особи, спрямована на набуття, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків. 
В силу ч. 1 статті 626 Цивільного кодексу України договором є домовленість двох або більше сторін, що спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.
Укладений між сторонами Договір №ВКС-1463 за своєю правовою природою є договором найму (оренди) майна, за яким відповідач набув право платного користування місцем для встановлення контейнеру. 
Відповідно до ч.1 ст.759 ЦК України за договором найму (оренди) наймодавець передає або зобов`язується передати наймачеві майно у користування за плату на певний строк. Законом можуть бути передбачені особливості укладення та виконання договору найму (оренди).
Згідно із ч.1 ст.283 ГК України за договором оренди одна сторона (орендодавець) передає другій стороні (орендареві) за плату на певний строк у користування майно для здійснення господарської діяльності.
Відповідно до ч.ч.1, 2 ст.763 ЦК України договір найму укладається на строк, встановлений договором. Якщо строк найму не встановлений, договір найму вважається укладеним на невизначений строк. 
Згідно зі статтею 631 ЦК України строком договору є час, протягом якого сторони можуть здійснити свої права і виконати свої обов`язки відповідно до договору. Договір набирає чинності з моменту його укладення. Сторони можуть встановити, що умови договору застосовуються до відносин між ними, які виникли до його укладення. Закінчення строку договору не звільняє сторони від відповідальності за його порушення, яке мало місце під час дії договору.
Відповідно до ст.764 ЦК України  якщо наймач продовжує користуватися майном після закінчення строку договору найму, то, за відсутності заперечень наймодавця протягом одного місяця, договір вважається поновленим на строк, який був раніше встановлений договором.
Згідно із ч.4 ст.284 ГПК України строк договору оренди визначається за погодженням сторін. У разі відсутності заяви однієї із сторін про припинення або зміну умов договору оренди протягом одного місяця після закінчення строку дії договору він вважається продовженим на такий самий строк і на тих самих умовах, які були передбачені договором.
Наведені норми визначають можливість продовження договору оренди на той самий термін і на тих самих умовах. При цьому для такого автоматичного продовження договору оренди передбачена особливість - відсутність заяви (повідомлення) однієї зі сторін про припинення чи зміну умов договору протягом місяця після закінчення терміну його дії.
Відсутність такого заперечення в силу статті 764 ЦК України може мати прояв у “мовчазній згоді” і в такому випадку орендар саме в силу закону може розраховувати, що договір оренди вважається поновленим на строк, який був раніше встановлений договором.
У контексті наведених норм заява орендодавця про припинення договору оренди за закінченням строку договору є одностороннім правочином, який відображає волевиявлення орендодавця у спірних правовідносинах, що не потребує узгодження з орендарем в силу прямої норми закону, і є підставою для припинення відповідних зобов`язальних правовідносин.
Повідомлення орендодавцем орендаря про припинення договору є юридично значимою дією, яка засвідчує наявність такого волевиявлення та забезпечує своєчасну обізнаність з ним іншої сторони, є передумовою для настання обумовлених таким одностороннім правочином наслідків також для іншої особи за правилами абзацу 3 частини третьої статті 202 ЦК України.
Відтак, якщо на дату закінчення строку договору оренди та протягом місяця після закінчення цього строку мали місце заперечення орендодавця щодо поновлення договору на новий строк, то такий договір припиняється.
Разом з цим, чинне законодавство не містить заборони на повідомлення орендодавцем орендаря про закінчення договірних відносин після визначеного строку дії договору ще під час його дії.
Істотне значення у даному випадку має факт направлення такого повідомлення в межах відповідного строку, а також зміст самого повідомлення, оскільки воно обов`язково повинно бути спрямоване на припинення або зміну умов договору оренди, як відповідна форма вираження волевиявлення орендодавця.
Договір від 01.02.2017р.   відповідно до його умов, а саме - пункту 7.1, набуває чинності з 01.02.2017р. та діє до 31.05.2019р. 
Дія договору припиняється у випадках: закінчення терміну, на який він був укладений, за ініціативою однієї із сторін. Сторона, яка виступає з ініціативою про припинення дії Договору, повинна письмово повідомити про це іншу Сторону за два місяці (п.7.3 Договору №ВКС-1463).
Законодавством не встановлено конкретної форми заяви про припинення договору оренди, така вимога може бути викладена однією із сторін у листі, телеграмі, факсограмі тощо. При цьому істотне значення у такому випадку має факт направлення відповідного повідомлення в межах певного строку, а також зміст самого повідомлення, оскільки воно обов`язково має бути спрямоване на припинення або зміну умов договору оренди, як відповідна форма вираження волевиявлення орендодавця.
Такий висновок  наведений у постановах Верховного Суду від 02.07.2019 у справі №906/742/18, №906/743/18, №906/746/18, від 16.07.2019р. у справі №906/744/18, від 03.08.2019р. у справі № 916/707/18, від 21.10.2019р.  №902/862/15, від 22.10.2019р. у справі № 910/3705/19.
Як на підставу припинення Договору   від 01.02.2017р. позивач посилається на лист №228/13 від 22.02.2019р., в якому висловлені заперечення щодо продовження договору на новий строк та однозначне заперечення проти продовження користування торговельним місцем після 31.05.2019р. 
З приводу аргумента ФОП Котова С.М.  стосовно того, що додана до позову копія  листа №228/13 від 22.02.2019 виготовлена із незасвідченої копії та її засвідчення адвокатом  не підтверджує наявність у позивача оригіналу вказаного листа колегія суддів зазначає наступне.
Відповідно до ч. ч. 2, 4 - 6 ст. 91 ГПК України, письмові докази подаються в оригіналі або в належним чином засвідченій копії, якщо інше не передбачено цим Кодексом. Копії документів вважаються засвідченими належним чином, якщо їх засвідчено в порядку, встановленому чинним законодавством. Учасник справи підтверджує відповідність копії письмового доказу оригіналу, який знаходиться у нього, своїм підписом із зазначенням дати такого засвідчення. Якщо подано копію (електронну копію) письмового доказу, суд за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи може витребувати у відповідної особи оригінал письмового доказу.
Тобто, витребування оригіналів доказів та їх огляд в судовому засіданні є правом, а не обов`язком суду, яким він користується за своїм внутрішнім переконанням.
Відповідно до ч.6 статті 91 ГПК України, якщо подано копію (електронну копію) письмового доказу, суд за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи може витребувати у відповідної особи оригінал письмового доказу. Якщо оригінал письмового доказу не поданий, а учасник справи або суд ставить під сумнів відповідність поданої копії (електронної копії) оригіналу, такий доказ не береться судом до уваги.
Отже, суд може не брати до уваги копію письмового доказу, якщо сторона не подала його оригіналу, проте якщо у суду або у учасника сторони є обґрунтовані сумніви щодо відповідності цієї копії оригіналу. Подібний правовий висновок викладений у постанові Верховного Суду від 20.08.2019 у справі № 910/3699/18.
Враховуючи, що відповідач не обґрунтував сумніву щодо відповідності поданої позивачем копії листа №228/13 оригіналу, а у суду першої інстанцій таких сумнівів не виникло,  колегія суддів  доходить висновку що судом обґрунтовано взято вказаний лист до уваги.  При цьому, колегія суддів враховує, що скаржник не обґрунтував зазначених сумнівів і у апеляційній скарзі, а лише вказував на їх наявність.
Матеріалами справи підтверджується, що Концерном “Військторгсервіс”  у якості доказів на підтвердження надіслання листа від 22.02.2019 № 228/13 на адресу ФОП Котова С.М. разом із Клопотанням про залучення доказів від 09.02.2021 (вхід. від 10.02.2021 № 3746/21) надано копїї наступних документів: опис вкладення до цінного листа з номером поштового відправлення 6505809798573, адресованого ФОП Котову С.М., надісланого засобами АТ “Укрпошта” 26.02.2019; накладну на приймання 26.02.2019 поштового відправлення № 6505809798573; рекомендоване повідомлення про вручення поштового відправлення № 6505809798573, з відмітками, здійсненими в відділенні поштового зв`язку місця призначення.  
Однак місцевим господарським судом встановлено, що Концерном “Військторгсервіс” до Клопотання про залучення доказів від 09.02.2021 на підтвердження надсилання його копії разом з додатками іншим учасникам справи додана накладна та опис вкладення у цінний лист щодо відправлення № 6501228465209 на адресу фізичної особи підприємця Каткової Валентини Володимирівни, а не ФОП Котова С.М. , а відтак судом не взято вказані докази до уваги   відповідно до норм частини дев`ятої статті 80 Господарського процесуального кодексу України, як такі, що не є належними. 
Натомість судом надано оцінку копії накладної про вручення відправлення “Укрпошта Експрес” № 6505809798573 Котову С.М., наданої Миколаївською дирекцією АТ “Укрпошта” із супровідним листом (вхід. від 11.05.2021 № 12582/21) на виконання ухвали Господарського суду Одеської області від 08.04.2021 у справі № 916/41/21, постановленої у зв`язку із частковим задоволенням клопотання відповідача про витребування доказів від 30.03.2021.
Колегія суддів зазначає, що відповідачем не доведено, що за вказаним номером поштового відправлення ним було отримано інше відправлення   через “Укрпошта Експрес”, та не спростовано з відповідним підтвердженням належними та допустимими доказами  належності підпису на накладній про вручення відправлення “Укрпошта Експрес” № 6505809798573 іншій особі, а не Котову С.М..
В силу приписів    статті 13 ГПК України судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом. Кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних з вчиненням чи невчиненням нею процесуальних дій. Суд, зберігаючи об`єктивність і неупередженість: 1) керує ходом судового процесу;2) сприяє врегулюванню спору шляхом досягнення угоди між сторонами; 3) роз`яснює у разі необхідності учасникам судового процесу їхні процесуальні права та обов`язки, наслідки вчинення або невчинення процесуальних дій; 4) сприяє учасникам судового процесу в реалізації ними прав, передбачених цим Кодексом; 5) запобігає зловживанню учасниками судового процесу їхніми правами та вживає заходів для виконання ними їхніх обов`язків.
В даному випадку, з урахуванням заперечення відповідачем факту отримання ним  поштового відправлення № 6505809798573 саме на відповідача було покладено обов`язок доведення факту вручення відправлення “Укрпошта Експрес” № 6505809798573 не  Котову С.М., а іншій особі або отримання вказаним за вказаним номером накладної іншого відправлення (не листа №228/13), відтак саме відповідач несе і ризик настання наслідків, пов`язаних з неподанням до суду першої інстанції відповідних доказів.
Колегія суддів відхиляє посилання скаржника - ФОП Котова С.М. на висновки Верховного Суду, викладені у постановах від 29.01.2019 у справі №922/705/18, від 17.07.2018 у справі № 921/311/17-г/7, оскільки обставини вказаних справ є відмінними від обставин розглядуваної справи, зокрема у справах №922/705/18 та  № 921/311/17-г/7 йшлося про недостатність підтвердження факту надання поштових послуг з відправлення позивачу повідомлення стороною у справі, тоді як у справі №916/41/21  дирекцією АТ “Укрпошта” експрес  підтверджено здійснення відправлення “Укрпошта Експрес” № 6505809798573   Котову С.М. та його вручення адресату.
Суд апеляційної інстанції не убачає  порушення норм процесуального права в частині поновлення Концерну строку на подання доказів протокольною ухвалою суду  від 10.02.2021р., вважаючи, що суд першої інстанції мав підстави для визнання поважними причин пропуску строку для їх подання  та використав такі повноваження на виконання завдання господарського судочинства  щодо об`єктивного, неупередженого вирішення справи, що превалює  над будь-якими іншими міркуваннями  в судовому процесі (ч.ч1,2 ст.2 ГПК України).
З огляду на наведене,  оцінивши наявні у справі докази у сукупності, колегія суддів погоджується з висновком Господарського суду Одеської  про те, що позивач виконав свій обов`язок щодо доведення інформації про припинення дії договору до ФОП Котова С.М., цей договір припинив свою дію  з 01.06.2019р. та не був поновлений на новий строк.
Оскільки Філія «Одеське управління військової торгівлі» Концерну «Військторгсервіс»  від імені Міністерства оборони України відповідно до вимог законодавства та положень договору своєчасно   та належним чином вчинила дії щодо повідомлення відповідача про припинення терміну дії договору та відмову від продовження його дії, укладений 01.02.2017р. між  позивачем та відповідачем Договір №ВКС-1463  є припиненим з 01.06.2019р., внаслідок закінчення терміну, на який його було укладено, про що вірно вказав місцевий господарський суд 
В той же час, колегія суддів не може погодитися з висновком суду щодо відмови у задоволенні позову через невірно обраний позивачем  спосіб захисту порушеного права.
Статтею 391 ЦК України передбачено, що власник майна має право вимагати усунення перешкод у здійсненні ним права користування та розпорядження своїм майном.
Негаторний позов пред`являється власником за умови, що він має майно у своєму володінні, однак протиправна поведінка інших осіб перешкоджає йому здійснювати права користування та розпорядження ним. Для подання такого позову не вимагається, щоб перешкоди до здійснення права користування та розпорядження майном були результатом винних дій відповідача чи спричиняли позивачу збитки. Достатньо, щоб такі дії хоча б і не позбавляли власника володіння майном, але об`єктивно порушували його права і були протиправними. Як і віндикаційний, негаторний позов є речово-правовим і може застосовуватися лише у випадку відсутності між позивачем і відповідачем зобов`язальних відносин та бути поданим щодо індивідуально-визначеного майна.
Згідно із ст.765 ЦК України наймодавець зобов`язаний передати наймачеві майно у користування негайно або у строк, встановлений договором найму.
Відповідно до ч.1 ст.785 ЦК України у разі припинення договору найму наймач зобов`язаний негайно повернути наймодавцеві річ у стані, в якому вона була одержана, з урахуванням нормального зносу, або у стані, який було обумовлено в договорі. 
Згідно із  п.2.4.7. Договору №ВКС-1463 при припиненні дії договору  або його розірванні відповідач зобов`язаний звільнити виділену територію від майна, розміщеному на ній, отже наявність майна на торговельному місці  (контейнера) утворює перешкоди міністерству для користування ним.
Матеріалами справи підтверджується (та не спростовано відповідачем), що  ФОП    Котов С.М. торговельне місце №4965 не звільнив від встановленого на  ньому контейнера.
01.07.2019р. комісією у складі представників Міністерства оборони України та Концерну «Військторгсервіс» складено акт огляду торговельного місця №4965, яке знаходиться на території ТОВ «Промтоварний ринок» по вул. Рожевій, яким засвідчено, що торговельне місце №4965 фактично використовується ФОП Бітьятов, як суборендарем ОСОБА_1 , в графі «що користується ним  на підставі» вказано «інформація не надана». 
Так, негаторний позов подається у випадках, коли власник має своє майно у володінні, але дії інших осіб перешкоджають йому вільно його використовувати або розпоряджатися ним. Характерною ознакою негаторного позову є протиправне вчинення третьою особою перешкод власнику в реалізації ним повноважень розпорядження та користування належним йому майном. Предмет негаторного позову становить вимога володіючого майном власника до третіх осіб про усунення порушень його права власності, що перешкоджають йому належним чином користуватися, розпоряджатися цим майном тим чи іншим способом. Підставою негаторного позову є належне позивачу право користування і розпорядження майном, а також обставини, що підтверджують протиправні дії відповідача у створенні позивачу перешкод щодо здійснення цих правомочностей.
Однією з умов подання негаторного позову є триваючий характер правопорушення і наявність його в момент подання позову. Якщо ж на час подання позову порушення припинилися, то відпадає і підстава для пред`явлення негаторного позову. Власник має право у даному випадку вимагати лише відшкодування збитків або застосувати інший спосіб захисту свого права. Другою умовою застосування негаторного позову має бути відсутність між позивачем і відповідачем договірних відносин, адже в разі наявності таких відносин власник здійснює захист порушеного права власності зобов`язально-правовими засобами.
Як було зазначено вище, Договір №ВКС-1463 припинив свою дію 31.05.2019р., а   тому обраний позивачем спосіб захисту є належним, оскільки  у відповідача наразі   відсутні будь-які правові підстави для користування торговельним місцем №4965. Своїми діями із незвільнення від контейнера  та передачі торговельного місця із встановленим на ньому контейнером  у користування іншій особі  відповідач створює перешкоди Міністерству оборони України як власнику у користуванні  торговельним місцем, отже наявні підстави згідно ст..391 ЦК України  для зобов`язання ФОП Котова С.М. усунути перешкоди шляхом звільнення торговельного місця №4965 відповідачем. 
Відтак позовні вимоги Міністерства оборони України про усунення перешкод у користуванні майном підлягають задоволенню у повному обсязі.
Згідно із п.2 ч.1 ст.275 ГПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове рішення у відповідній частині або змінити рішення.
Згідно із ч.ч.1, 4 ст.277 ГПК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є: 1) нез`ясування обставин, що мають значення для справи; 2)   недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; 3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, встановленим обставинам справи; 4) порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права. Зміна судового рішення може полягати в доповненні або зміні його мотивувальної та (або) резолютивної частини.
Підстав для зміни мотивів оскаржуваного рішення, про які стверджує ФОП Котов С.М., колегія суддів не убачає.
Суд першої інстанції правильно встановив обставини, що мають значення для вирішення справи, проте внаслідок неправильного застосування норм матеріального права помилково відмовив у задоволенні позовних вимог.
З  урахуванням наведеного, суд апеляційної інстанції дійшов до висновку, що апеляційна скарга ФОП Котова С.М. на рішення від 19.05.2021р.  задоволенню не підлягає, тоді як апеляційна скарга Міністерства оборони України підлягає  задоволенню, рішення Господарського суду Одеської області від 19.05.2021р. – скасуванню, із прийняттям нового рішення про задоволення позовних вимог Міністерства оборони України.
Відповідно до п.п.«б», «в» п.4 ч.1 ст.282 ГПК України постанова суду апеляційної інстанції складається, зокрема, з резолютивної частини із зазначенням: нового розподілу судових витрат, понесених у зв`язку з розглядом справи у суді першої інстанції, - у випадку скасування або зміни судового рішення; розподілу судових витрат, понесених у зв`язку з переглядом справи у суді апеляційної інстанції.
Витрати, понесені у зв`язку із поданням до суду позовної заяви,   переглядом справи у суді апеляційної інстанції (витрати по сплаті судового збору за подання позову та апеляційної скарги Міністерства оборони України) покладаються на відповідача з їх відшкодуванням позивачу відповідно   до норм ст.129 ГПК України.
Витрати ФОП Котова С.М. зі сплати судового збору за подання апеляційної скарги покладаються на відповідача. 
Керуючись ст.ст.  129, 232, 233, 236, 240, 269, 270, 275, 277, 281-284   ГПК України, колегія суддів, -
П О С Т А Н О В И Л А:

          Апеляційну скаргу  Міністерства оборони України задовольнити. 
Апеляційну скаргу ФОП Котова С.М. залишити без задоволення.
Рішення Господарського суду Одеської області від 19.05.2021р. скасувати.
Позов задовольнити.
Зобов`язати Фізичну особу-підприємця Котова Сергія Миколайовича  усунути перешкоди Міністерству оборони України у користуванні торговельним місцем, шляхом звільнення торговельного місця №4965  по вул.Рожевій на території ТОВ «Промтоварний ринок» за адресою: Одеська область, Овідіопольський район, смт.Авангард, вул.Базова, 20.
Стягнути з Фізичної особи-підприємця Котова Сергія Миколайовича  на користь Міністерства оборони України 2102грн. витрат зі сплати судового збору за подання позовної заяви та 3153грн. судового збору за подання апеляційної скарги.
Доручити Господарському суду Одеської області видати накази із зазначенням необхідних реквізитів згідно із ЗУ «Про виконавче провадження».

Постанова в порядку ст.282 ГПК України набирає законної сили з дня її прийняття згідно ст.284 ГПК України. 
Постанова суду апеляційної інстанції може бути оскаржена у касаційному порядку протягом двадцяти днів з дня   складення  повного судового рішення згідно положень ст.ст.287, 288 ГПК України.

Повний текст постанови складений 20 вересня 2021 року.

Головуючий суддя                                                                        М.А. Мишкіна 

Суддя                                                                                                          О.Ю. Аленін

Суддя                                                                                                    Л.В. Лавриненко